法理学基础知识点复习课程

法理学

1注释法学派古罗马法复兴时期，出现以复兴罗马法为中心任务的法学研究和法学教育的职业法学家流派，成为注释法学派。分为前注释法学派和后注释法学派。前者侧重于对查士丁尼时代所编纂的文献进行解释和援引，从而澄清罗马法文献的精准意思。后者则更加注重于把罗马法同城市法规、封建法、日耳曼习惯法相结合，形成新的意大利法。

2、阶级分析法市用阶级和阶级斗争的观点去观察和分析阶级社会中各种社会现象的方法。它可以广泛地应用于各门社会科学和人文学科，在法学研究中占有重要地位。

3、实证分析法实证研究方法是在价值中心（价值祛除）的条件下，以对经验事实的观察为基础来建立和检验知识性命题的各种方法的总称。经验事实既可以是直接经验，也可以是间接经验发现或确定的事实因素。包括：社会调查法、历史研究法、比较研究法、逻辑分析法和语义分析法。

4、法的本质见法学通论法理学部分（2013）

5、法的基本特征：a法是调整人的行为的社会规范；b法是出自国家的社会规范；c法是规定权利义务的社会规范；d法是由国家保障实施的社会规范（国家强制力不是保障法律实施的唯一力量）

6、法的作用：法的作用是统治阶级（在阶级社会中）或人民（在社会主义社会中）的意志影响社会生活的体现；是国家权力运行过程的体现；是社会生产方式自身力量的体现。

7、法的规范作用：作为国家制定的社会规范，法具有告示、指引、评价、预测、教育、强制的作用。

8、法的局限性：即法的消极作用，是指法在调整或影响人们的行为或社会生活时，由于其技术上的特点不能完善地实现其目的情况，主要表现在：a法只是诸多社会调整方法的一种；b法不能有效的干预和解决所有的社会问题；c法律本身所具有的保守性、僵化性和局限性；d法的运作成本巨大；e法律作用的充分发依赖一系列社会条件。首先是良好的政治法律体制，其次是良好的法律和法律体系，此外还要求高素质的法律职业群体和良好的法律文化氛围。

之所以法的作用在诸多方面存在局限性，究其原因，主要表现在：a法律本身的滞后性、不完整性和保守性；b法律控制领域的局限性；c法律实施条件的局限性。总之，法律不是万能的，我们在利用法的积极作用的同时也应该重视法律的消极作用，将法律与其他的调整方式有机结合起来，实现社会秩序与活力兼备的发展要求。

9、简述法的渊源：传统法的渊源认为，法的渊源可以指法的实质渊源、法的历史渊源、法的材料渊源、法的形式渊源和法的效力渊源。法的效力渊源，又称法的形式渊源或法的直接渊源，专指具有法律效力的表现形式。

法的渊源，即指由资源、进路和动因三个要素所构成的综合体。

科学内涵：法的渊源必须与法的效力相联系；法的渊源要求任何具有法律效力的规范性文件或非规范性文件都必须具有一定的法律表现形式。

10、法的渊源的意义：a表明法律的外部结构是否合理，有利于该国法律体系的完善；b反映国家权力配置的状况和立法的特点，对促进该国立法体系的完善和弄清其立法特色有重大的作用；c有利于维护法制统一；d有利于维护法治秩序，促进社会稳步发展。

11、规范性法律文件：是以成文法形式表现出来的各种法的形式的总称。国家机关按照法定权力范围，依据法定程序制定出来的，以权利义务为主要内容的、有约束力的、要求人们普遍遵守的行为规则的总称。

规范性法律文件的系统化：对已制定的有关规范性法律文件加以系统整理和归纳，使其完善化科学化的活动。主要包括：法的清理、法律编纂和法律汇编。

12、法的清理：指有权的国家机关在其职权范围内，以一定的方式，对一定范围的规范性法律文件进行审查，确定它们或存废或改动的专门活动。

法的汇编：是在法的清理的基础上，按一定的顺序将各种法或有关法集中起来，加以系统安排，汇编成册。特点是一般不改变法的文字内容，而是对现存法进行汇集和技术处理或外部加工，是立法的辅助活动，不产生新法，不是正式的立法活动。

法的编纂：指立法主体在法的清理和法的汇编的基础上，将现存同类法或同一部门法加以研究审查，从统一的原则出发，决定它们的存废，对它们加以修改补充，最终形成统一、系统的法。其特点在于法律编纂是一项重要的立法活动，应由有权机关按照一定的程序进行，其结果是产生新法或法典。（2011）

13、成文法：又称为制定法，指有立法权的或立法性职权的国家机关或国际组织制定或认可的以规范化的成文形式出现的规范性法律文件。

不成文法：由国家机关认可的不具有文字形式或虽有文字形式但却不具有规范化成文形式的法，一般指习惯法，也包括判例法和不成文宪法。

二者划分标准为是否有规范化的成文形式。

14、法的溯及力：是指新法对它生效前所发生的行为和事件可加以适用的效力。一般来说，法只适用于生效后发生的行为，不适用于生效前的行为，不应具有溯及既往的效力。对法生效前发生的事件亦如此。这就是法不溯及既往原则。根据各国实践，法的溯及力原则大致可以分为：从旧、从新、从轻、从新兼从轻、从旧兼从轻。

15、法的效力范围：对人效力、对空间效力、时间效力

16、法的效力冲突及解决原则：上位法与下位法冲突，适用上位法；一般法与特别法冲突，适用特别法；根本法与普通法冲突，适用根本法。时间冲突，新法优于旧法（统一机关制定，同级法律之间，同一机关新一般对旧特别）

17、法的要素：指法的基本成分，包括法律概念、法律规则和法律原则。模式分类：a命令；b规则，分主要规则和次要规则，主要规则设定义务，次要规则授予权利；c规则、政策和原则三要素；d律令、技术、理想模式。我国长期以来通行法律规范说，但近年来多主张多要素说，即法律概念、法律原则和法律规范三要素。

18、法律概念：法律概念是有法律意义的概念，即对各种有关法律的事物、状态、行为进行概括而形成的法律术语。可以分为描述性概念和规范型概念（按功能）、确定性概念和不确

定性概念（确定程度）、一般法律概念和部门法律概念（按涵盖面大小）。

19、调整性规范和构成性规范：前者是指对已有的行为方式进行调整的规则，功能在于控制行为。后者是指组织人们按规则规定的行为去活动的规则，其所指定的行为逻辑上依赖于规则本身。

20、法律原则与法律规则的区别：二者同属于法律的要素，具有共性，但是也具有区别：a 对人的覆盖面上，法律原则较宽，法律规则较窄，法律原则有更宏观的指导性。b在变化速率方面，法律原则有着较强的稳定性，通常是社会历史重大价值的积淀，一般不会改变。而法律规则的改变要容易的多。c在是否适用的确定性方面，原则较为模糊，而规则较为明确。当原则与原则、规则与规则相互冲突时，选择适用的方法也不同。规则一般“全有全无”，而法律原则必须平衡或衡量，相互之间需要把握分量。（法律原则的适用P66-67）

21、法律体系的概念和特点：指由一国现行的全部法律规范按照不同的法律部门分类组合而形成的一个呈体系化的有机联系的统一整体。特点：a法律体系是一国全部现行法律构成的整体；b法律体系是一个由法律部门分类组成而形成体系化的有机整体；c法律体系的理想化要求门类齐全、结构严密、内在协调；d法律体系是客观法则和主观属性的有机统一。

22、法系：是指不同国家或地区在历史上所形成的具有相同法的结构或法的表现形式（法律渊源）的一种法的类型。强调法的传统，可以跨越国界和历史。

23、法律部门：又称部门法，是指根据一定的标准和原则，按照法律规范自身的不同性质，调整社会关系的不同领域和不同方法所划分的同类法律规范的总和。划分标准：法律规范所调整的社会关系；法律规范的调整方法（a整体性原则；b均衡原则；c以现行法律为主，兼顾即将制定的法律）。

24、权利主张学说：a资格说，把权利理解为资格，权利意味着“可以”，义务意味着“不可以”；b主张说，把权利理解为具有正当性、合法性、可强制性执行的主张，即以某种正当的合理的理由要求呼吁承认主张；c自由说（2011）；d利益说，把权利理解为法律所承认和保障的利益，义务即为负担和不利；e法力说，把权利理解为法律赋予权利主体的一种用以享有或维护特定利益的力量，或一个人通过一定行为而改变法律关系的能力。义务则是对法力的服从；f可能说，权利是有权人依据法律规定为或不为一定行为的可能性，义务是法律所确定的并用国家强制力来保证一定行为的必要性；g规范说，权利是为或不为一定行为的尺度，义务是为一定必要行为的尺度；h选择说，可以理解为在特定的人际关系中，权利人的选择或意志优越于他人的选择或意志。

25、权利义务的本质：a权利和义务是实在的，作为法理学科研究对象的权利和义务，是由法律规范明文规定的，或包含在法律规范逻辑中的，或至少可以从法律精神和法律原则中推理出来的；b是统治阶级代表的社会意识和价值观念的体现，并由法律加以承认和保护；c 权利和义务有明确的界限，以社会承受能力为限度，且互为界限，不得超过“度”；d权利和义务归根结底是工具而不是目的；e权利更具有能动性和可选择性。

26、权利和义务的关系：结构上的相关关系（对立统一，互为存在的前提），数量上的等值关系，功能上的互补关系，价值意义上的主次关系。

27、权利和权力：主体不同、内容不同、确定程度不同、要求不同。

28、法律行为：是人们所实施的，能够发生法律效力，产生一定法律效果的行为。包括合法行为与违法行为，表示行为与事实行为，积极行为与消极行为。

29、法律关系：是以法律规范为基础形成的，以法律权利与法律义务为内容的社会关系。特征，是法律调整的社会关系，是人们之间的权利义务关系，是由国家强制力保障实施的社会关系。法律规范和法律事实能够引起法律关系的产生、变更和消灭。

30、调整性法律关系和创设性法律关系：前者是产生之前已经存在的法律关系（如买卖法律关系），后者产生之前并不存在（如破产法律关系）。

31、法律事实：法律规范所规定的、能够引起法律关系的形成、变更和消灭的客观情况或现象。以是否以人的意志为转移可大体分为法律事件和法律行为。

32、法律责任：是由特定法律事实引起的对损害予以赔偿、补偿或接受惩罚的特殊义务，亦即由违反第一性义务而产生的第二性义务。其性质主要体现在三个方面：a法律责任是居于统治地位的阶级或社会集团通过法律作出的否定性评价；b法律责任是自由意志支配下的行为所引起的合乎逻辑的不利法律后果；c法律责任也是社会为了维护自身的生存条件而强制性的分配给某些社会成员的一种负担。

33、法律责任的构成：是指认定法律责任时所必须考虑的条件因素。可以概括为：责任主体（违反法律规定而承担责任的人，包括自然人法人和其他社会组织）、违法行为或违约行为（是法律责任的核心构成要素，包括作为和不作为）、损害结果（侵犯他人或社会利益所造成的损失和伤害，包括实际损害和丧失所得利益及预期利益）、因果关系（指违反行为或违约行为与损害结果之间具有必然联系）和主观过错（指行为人事实违法行为或违约行为时的主观心理状态，包括故意和过失两类）。

34、法律责任的认定和归结：指对因违法行为、违约行为或者法律规定而引起的法律责任进行判断、认定、追究、归结以及减缓和免除的活动。归责，是国家机关或其他社会组织根据法律规定，依照法定程序判断、认定、归结和执行法律责任的活动。

35、责任法定原则：作为一种否定性法律后果，法律责任应当由法律规范事先确定，违法行为或违约行为发生后应当按照事前规定追究相关法律责任。

36、因果联系原则：在认定和归结法律责任是，必须首先考虑因果联系，即引起与被引起的关系，具体包括：人的行为与损害结果的联系以及人的主观状态与损害结果的联系。

37、责任与处罚相当原则：是公平观念在法律上的体现，其基本含义为法律责任的大小、处罚轻重应与违法行为或违约行为的轻重相适应。考量标准有：性质、情节和主观恶性。

38、责任自负原则：凡是实施了违法行为或违约行为的人，应当对自己的违法行为或违约行为负责，必须独立承担法律责任。同时，法律依据不能让没有违法行为的人承担法律责任，防止株连或变相株连。