表见代理
论表见代理
论文提纲
引言:简述表见代理产生的背景与意义
一、表见代理制度确立的基础与交易安全的保护
（一）表见代理制度确立的理论基础
表见代理制度的的理论基础源于大陆法系之民法中的外观主义，而在英美法系中表见代理制度来源于不容否认法理。
（二）表见代理的表现特点
表见代理有两个表现特点：1、代理的表现形式（或称表见）是认证表见代理的重要因素。2、本人与因是表见代理的法理支持。
（三）表见代理制度对交易安全的保护
表见代理对交易安全的保护有积极作用，它对交易安全的保护不全是通过侧重保护善意相对人来达成，而是通过合理分配代理制度的风险来达成的。
二、涉及表见代理的立法规定
（一）有关表见代理的法律规定
表见代理制度始于1900年的德国民法。1999年公布的《中华人民共和国合同法》以法律的形式确立了我国的表见代理制度。我国虽属于大陆法系，但我国关于表见代理的法律规定与德国、日本等国相比较具有更广泛的包涵，与英美法系的不可否认代理制度有所相似但各有异同。
（二）表现代理的构成要件
表见代理的构成要件有单一要件说与双重要件说。从我国法律规定来看，我国法律支持单一要件说。单一要件说要求仔细客观地分析表见代理的客观要求与主观要求，对构成要件严格认证才能体现法律的公平与公正。
（三）表见代理的法律效力
简述表见代理对于被代理人、代理人、相对人三方当事人的法律效力，
三、表见代理的案例分析
通过对1997年合肥东方房地产有限责任公司（被代理人）、合肥合利物业发展有限公司（代理人）、中国银行合肥市桐城路分理处（相对人）三方的贷款案例，分析表见代理成立的要件与表见代理不能成立的原因。
论文摘要
自从改革开放以来，我国的市场经济已毫无疑问地确立了它在国民经济中的主流地
位，市场经济需要代理制度的支持。代理制度已成为我国民法的重要部分。1999年新颁布的《中华人民共合国合同法》第一次以法律形式在我国完整地确立了表见代理制度。本文试从表见代理制度的理论基础入手，分析表见代理的特点、表见代理对交易安全的保护作用、表见代理的构成要件与法律效力，来阐述表见代理的作用与司法适用，以期对于充分发挥表见代理的法律价值，促进代理制度在现代经济活动中发挥积极作用尽到一分力量。
关键字
表见代理；理论基础；构成要件
论文正文
引言
自从改革开放以来，我国的市场经济高速发展，时至今日，市场经济已毫无疑问地确立了它在国民经济中的主流地位。市场经济的基本要求就是行为人可以在市场主体中自由地进行商品交换活动，以市场来实现各自商品的价值，实现资源分配。但仅以行为人自己的有限的精力，往往难以适应高度发展的市场经济，无法充分地享受自由地进行商品交换的权利。代理制度，是行为人的分身之术，使得他们能够更广泛深入地参与各种活动。但是，代理制度也会带来一些问题，最常见的就是代理人超越被代理人所赋与的代理权的代理行为，为此，我国的《民法通则》第六十六条规定，“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任”。这条规定保护了被代理人的利益，但还有大量的无权或越权代理行为中，相对人（或称第三人）往往并无过错，按善意的原则有理由相信代理人的代理有效，如一概否定无权代理的效力，将其后果归诸无权代理人，则势必损害善意相对人的利益，失之公平，同时也将损害代理制度之信用，因此在民法中有表见代理这一概念，判定这种情况下代理有效。
表见代理在我国的民法中是一个新的概念，研究表见代理，搞清它的构成要成，成立条件、司法适用，对于充分发挥表见代理的法律价值，促进代理制度在现代经济活动中发挥积极作用，是很有意义的。
一、表见代理制度确立的基础与交易安全的保护
通常我们说的表见代理，是指对于无权代理人的代理行为，善意相对人有理由相信其有代理权，因而可以向被代理人主张行为的效力，要求被代理人承担代理人行为的法
律后果[1]。
表见代理的本质是一种无权代理，但由于代理权表象的存在，并引起了善意相对人的信赖，对善意相对人的利益保护就涉及到了交易安全与商业信用的问题。市场经济中的大部份交易都是由代理人完成的，研究表见代理，对如何以法律支持市场经济的有效运行具有重大意义。
（一）表见代理制度确立的理论基础
一般认为，表见代理制度的的理论基础源于大陆法系之民法中的外观主义，所谓“外观主义”又称“法外观理论”，它是德国司法学者在本世纪初创立的。是指以交易当事人行为的外观为准认定其行为所产生的法律效果。也即当公示于外的事实与该事实的实际情形不符时，则对于信赖该外观事实而有所作为的人应加以保护的制度。以常理来看，人的思想与其内在的本意，是不易记录与认证的，而外观的、以书面或口头方式做出的表达，是可以记录与认证的。在行为人的内在本意与外观表现发生冲突时，相对人由于只能以外观表现作为行为的依据，对相对人由此发生的作为进行保护，不但在法理上是应该的，同时也是可以实际操作的。对交易中双方外观表现出的承诺与信用给予法律保证与尊重，这对促进社会信用的发展，协调各方面的利益有很好的作用。
英美法系中没有明确的表见代理的概念，但有与此类似的“不容否认代理”。其意思是，假如某人向另一人声明某人是他的代理人，导致相对人根据该声明改变了处境，委托人不得对相对人否认代理关系。不容否认的理论依据是不容否认法理，即如果一方当事人允许另一方当事人相信特定法律事实的存在，并且后者也信赖这一事实的存在，那么事后前者就不能否认这一事实而损害后者的利益。
（二）表见代理的表现特点
历史上《德国民法典》(170-173条)首次区分狭义无权代理和表见代理，在立法上首创了表见代理制度，此后英美国家的现代司法实践也引入了“禁止反言”原则（又称“禁止毁诺”原则），认可了不容否认代理[2]。大陆法系各国和地区的表见代理和英美法系的不容否认代理有一个共同特点，即如果被代理人的行为(作为或不作为)引起善意相对人对代理人有代理权的信赖，那么被代理人就要承担有权代理的法律后果。这里包含两个表现特点：
1、代理的表现形式（或称表见）是认证表见代理的重要因素。代理的表见既可以是明示的，也可以是暗示的（默示）的。我国《民法通则》第六十五条规定,民事法律行为的委托代理，可以用书面形式，也可以用口头形式。这种以书面或口头形式表达的就是明示。《民法通则》第六十六条第一款规定，被代理人知道他人以被代理人的名义实施民事行为不做否认表示的，视为同意。此种不做否认之表示就是一种默示表现方式。虽然我国《民法通则》第六十五条规定了代理的表达形式，没有明确提出表见代理，但
其65条规定了授权不明承担责任的方式。可见在一定程度上是承认其表见代理人。在英美法系中不容否认代理要求：如果代理人用语言或行动作出的声明既可解释为授与了代理人代理权，也可以解释为没有授予代理人代理权限，那么，这种情况就不构成不容否认代理。这种对表见形式必须明确的要求实有可取之处，因为既然其授权不明，其交易相对人在通常情况下会持谨慎态度，对其予以查明；否则可以推定为有过失。但是文字与语言具有模糊性与相对性，文字性陷阱是可能成为当事人逃避责任的工具。同时其明确性也不可能要求过严，只求对一般认识能力判断为准。
2、本人与因是表见代理的法理支持。本人与因是指本人对于外观事实的形成给与一定的原因力，也就是说本人对导致相对人信赖的该外观事实有可归责的原因。它使得法律令本人负担外观主义的不利益无可非难。本人与因，体现了法律保护相对人利益与牺牲本人利益之间的衡平思想，它是减少负面影响的法律相对正义的要求。正是“本人与因”使得法律令本人负担外观主义的利益损失具有合理性。
（三）表见代理制度对交易安全的保护
关于表见代理制度的法律价值，通常认为是为了保护相对人的利益和维护交易安全。所谓交易安全是交易环境应当有的一种确定状态，亦即交易者基于对交易行为合法性的信赖及对交易行为效果确定性的正当期待而进行的交易，应当获得法律的肯定性评价。否则，交易活动便会因其过分的危险和不确定而迫使交易者过分谨慎，从而抑制其从事交易的积极性。从纵的方面看，个体交易安全能为以后之继发交易铺平道路，引导其顺畅进行，以至于形成流动性不受阻断的交易链条；从横的方面看，若干个体交易的聚合则渐次形成局部交易，行业交易及至整个社会交易，从而交易安全保护实现了社会经济交换秩序，具有强烈的社会意义，交易安全亦成为社会之公共安全。所以交易安全的保护对象是交易秩序也就是社会整体利益，而此种对社会整体利益的保护，则通常以牺牲某种个人利益为代价。
通常认为表见代理制度是以牺牲本人(无权代理之“被代理人”)利益为代价，通过侧重保护善意相对人的利益达到保护交易安全的目的。不过本文更倾向于另一种观点，表见代理对交易安全的保护不是通过侧重保护善意相对人来达成，而是通过合理分配代理制度的风险来达成的。表见代理在本人与代理人之间没有代理权关系的情况下，赋予代理人的无权代理行为有效，实质上破坏了代理制度的代理权授予这一基础。如果过于强调保护相对人的利益，把此当成表见代理的唯一目的，则有把所有无权代理都转化为有效代理的可能，这样做显然有违法律的公正性。事实是在各国的关于表见代理的法律条文中，都对表见代理之成立定有限制条件。
代理制度有其固有的风险，交易双方当事人都可能要付出预防成本以避免或降低这种风险。要确定本人和相对人的预防成本哪一个更小，必须结合个案进行具体分析，不能定出普遍适用的准则。早期的代理制度将代理按照代理人有无代理权分为有权代理和
无权代理，被代理人只对有权代理行为承担法律后果，对无权代理行为概不负责，而相对人即使毫无过错也要承担无权代理的后果，这种风险分配方式有违民法之公平正义原则，实不可取。现代的代理制度把无权代理分为狭义无权代理与表见代理，狭义无权代理保护被代理人的利益，表见代理保护相对人的利益，通过对要件的限制，在被代理人与相对人之间平衡了代理风险。显然这种新的风险分配方式符合社会之公平观念与商法之正义原则，是对社会交易安全的有效保护[3]。
二、涉及表见代理的立法规定
（一）有关表见代理的法律规定
表见代理制度始于1900年的德国民法。在我国则是到20世纪80年代中期，随着市场经济的逐步建立及经济代理贸易的日益频繁，司法界才开始对它进行研究，直到1999年公布的《中华人民共和国合同法》，才以法律的形式确立了我国的表见代理制度[4]。
我国《民法通则》是否存在表见代理制度，学者对此尚存在争论。不过我国合同法第四十九条的规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”明确表明了表见代理的确立。
与德、日等大陆法系国家表见代理制度相比较，我国合同法第四十九条规定的表见代理成立的条件是“相对人有理由相信”，没有规定具体的表现形式，包含的范围比较宽广，与此相比，《德国民法典》仅规定了“代理权以意思表示通知相对人”（第170条），“代理权在未依代理权授与之同一方式撤回”（第171条第2款），“授权书应交还授权人或宣告无效”（第172条第2款）等几种具体的表见代理，对其它的表见代理未作规定。同时，我国合同法第四十九条并没有强调相对人无过错才能构成表见代理，而这在德国、日本的民法典中都有明文规定[5]。
从我国法律没有规定表现代理的具体形式的角度看，我国的法律关于表见代理的规定与英美法系的不容否认代理制度有些相似。两者在均要求相对人是基于善意而相信代理权存在，同时没有对表见代理的构成标准作过多限制。这种规定赋予法官很大的自由裁量权，能够发挥法官的主观灵活性。所不同的是，英美法系强调贸易惯例和商业习惯中，因本人行为使得善意相对人基于信用而主观上相信代理权存在；我国合同法则强调客观上存在使相对人相信代理权存在的“理由”，在民事法律行为上的包含范围有所不同。此外，就法律后果而言，英美法系表见代理中因具有授权的表象而使得代理权产生，而我国合同法的表见代理只是使得代理行为有效，并非代理权产生。
（二）表现代理的构成要件
表见代理兼具有权代理和无权代理的特点，其构成是该制度中最复杂，争议最大的一环。从学理上讲，根据被代理人的主观过失是否是构成表见代理的必要条件，有单一
要件说和双重要件之说。单一要件说认为只要具备有使相对人相信代理权存在的表象与理由这一要件，不问本人是否有过错，均构成表见代理。双重要件说主张除了具备使相对人相信的表象与理由这一要件之外，还必需具备被代理人有过错而相对人无过错这一要件。
从我国合同法第四十九条规定，“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”由此来看，我国法律中表见代理的构成要件采纳的是单一要件说，单一要件说简单明了，易于操作，也赋予法官必要的自由载量权，但在实践中，一定要把握客观与主观上的实际情况。
单一构件说从客观上要求行为人与被代理人之间存在一定的事实联系或法律上的联系，且该联系具有“授权”的表示。该“授权”表示必须在法律上能达到授权表示的最低要求(即法律上的标准)，通过相对人对行为人在当时的客观情形判断，而且一个同等资格、通情达理的人在相同情况下也能够作出在法律上被代理人有授权表示的判断，才能构成表见代理。一般而言，构成表见代理致相对人有“正当理由相信”的情形主要包括三种:其一，被代理人的外表授权足以使相对人有理由相信行为人有代理权，实际上被代理人并没有授权；其二，特殊的交易环境下，致使相对人有理由相信行为人有代理权。特殊交易环境是指行为人与相对人进行交易而发生民事法律关系的特定场合即特定的空间和时间；其三，行为人持有被代理人具有公信力的凭证致相对人有理由相信的情形。所谓公信力凭证是指具有代理权证明意义的文件包括物件和文书，例如被代理人的公章或专用章、盖有被代理人公章的业务介绍信、盖有被代理人公章或专用章的空白合同书等，但不包括代理证书。
从主观上看，单一要件说要求相对人善意且无过失。所谓善意，是指相对人不知道或不应当知道行为人所为的事项无代理权。所谓无过失，是指相对人对自己不知行为人无代理权在主观上无过错，并非因疏忽大意或懈怠造成。相对人对行为人有无代理权应认真审查，惟有在相对人尽到善意管理人之注意责任，而仍可相信行为人有代理权时，才可谓无过失，如果相对人明知他人无代理权而仍与其进行交易或者因疏于审查而相信其有代理权时，则不构成表见代理。
按照基本法理，民事主体应当对自己实施的民事法律行为客观存在的风险承担应有的注意义务和避免风险发生的义务。而按风险控制理论，将风险分配给能够控制风险的人最符合公平原则，因此，在民事法律行为中，应由能够控制风险的民事主体来承担避免风险发生的义务。随着社会的科技发展和通信网络的发达，在无辜的被代理人很难杜绝表见代理产生的情况下，相对人却可以毫不费力地核实行为人是否有代理权及其代理权限，此时让无过错的被代理人承担交易风险显然是极其不公平的，事实上，在表见代理纠纷当中，相当部分案件与相对人的过失有着密切联系。如果在相对人主观上有恶意或重大过失情况下，却让无过错的被代理人承担交易风险，将会严重违背了民事活动的
诚信原则和公平原则。因此，在判断相对人主观是否为善意或者重大过失，要综合分析当时的客观事实和社会环境，依据当时的贸易惯例和商业习惯来推定相对人当时的主观态度应该是一个公正、公平的客观标准。在维护相对人的信赖利益的同时，注意防止对被代理人不应有的不公平责任，从而损害公平原则。
（三）表见代理的法律效力
法律效力也称法律的适用范围，是指法律对哪些人，在什么空间、时间范围内有效。一般认为，法律效力包括对人的效力、空间效力和时间效力三个方面。表见代理的效力主要体现在对三方当事人的法律效力，具体如下：
1、对于被代理人而言，只要表见代理成立，就要对相对人承担授权人的责任，即要受代理人与相对人之间订立的合同的约束，履行合同中应承担的权利义务。这一点与一般的有权代理相同。被代理人不得以未授予代理人代理权、代理行为有违自己的意思和利益等为理由，拒绝承担责任或要求法律确认代理行为无效。被代理人在对相对人承担责任后，对于表见代理对自己造成的损失，有权向代理人追偿。
2、对于代理人而言，其所作所为实际上是侵害他人民事权益的行为，因此，对于给被代理人造成的损失，应负责赔偿。同时，若其行为触犯了刑法，也应承担相应的刑事责任。
3、对于相对人而言，因其与代理人签订的合同是在相信代理人有代理权的前提下自主自愿订立的，不存在欺诈、胁迫等因素，若被代理人坚持代理行为有效，即使该合同对相对人不利，相对人也不能单方撤销该合同。若被代理人不愿意接受该合同，而该合同也对相对人不利，相对人愿意撤销权合同，则可撤销该合同，这属于双人合意解除已达成的合同。若相对人确认合同有效，则相对人与被代理人均要受合同约束，履行合同中应承担的权利和义务。
三、表见代理的案例分析
1997年6月6日，被告合肥东方房地产有限责任公司(下称“东方公司”)与第三人合肥合利物业发展有限公司(下称“合利公司”)签订一份“翠竹园”小区整体转让协议书，约定:东方公司将其开发的“翠竹园”小区全部转让给合利公司；合利公司根据东方公司的全权委托书，组建经营、管理、销售财务机构，小区项目移交后所发生的债权债务由合利公司负责。同年6月24日，为办理转让过户手续，东方公司向合利公司副总经理丁华荣出具了委托书，内容为“根据东方公司业务发展需要，即日起授权丁华荣先生全权负责经营有关公司业务”，并提供该公司公章、财务专用章、合同专用章、营业执照副本、土地使用权证以及贷款证等文件。1997年7月30日，合利公司以东方公司名义与原告中国银行合肥市桐城路分理处(下称“桐城路分理处”)签订首次抵押借款合同，约定以东方公司“翠竹园”小区土地使用权作为抵押担保向原告借款3500万元。
借款时，合利公司除向原告提供与贷款有关的材料外，还提供了“翠竹园”小区整体转让协议书，借款中的500万元用于偿还合利公司的关联公司在原告处的借款利息。借款到期后，合利公司未能还款，原告起诉至安徽省高级人民法院要求东方公司还款。法院认为，合利公司在没有东方公司授权，违背其真实意思表示的情况下，以东方公司名义与原告签订借款合同，东方公司不应承担偿付借款本息的责任。遂判决原告与被告签订的借款合同和抵押借款合同均为无效合同，由第三人合利公司偿还原告本金3500万元及利息。
本案中，东方公司与合利公司签订“翠竹园”小区整体转让协议后，东方公司向合利公司出具委托书、公章、营业执照副本、土地使用权证等手续的真实意思表示，系为办理“翠竹园”小区整体转让过户手续之用而非申请贷款。事前没有得到东方公司申请贷款的授权，合利公司就以东方公司名义与原告签订抵押借款合同，而事后也未得到东方公司追认，其贷款行为显然违背东方公司的真实意思表示，因此，合利公司的缔约行为系无授权之代理行为。
那么，合利公司的无权代理行为是否构成表见代理行为呢?在本案中，合利公司在以东方公司名义向原告申请抵押贷款过程中，出具了东方公司的授权委托书、该公司的公章、财务专用章、合同专用章、营业执照副本、贷款证以及全套贷款资料，在客观上形成了合利公司具有申请贷款和提供抵押的代理权表象，符合表见代理的容观要件。
但是，对于如此大额的首次贷款，原告既未按《贷款通则》关于对首次贷款企业应当审查其上年度财务报告的规定，审查东方公司的财政部门或会计(审计)事务所核准的上年度财务报告等材料，也未依照《城市房地产抵押管理办法》关于中外合资经营企业的房地产抵押须经董事会通过的规定，要求合利公司提供东方公司董事会同意抵押贷款的批准文件。该事实证明原告在审查东方公司贷款资格时存在疏忽或懈怠。在申请贷款时，合利公司也向原告出具了“翠竹园”小区整体转让协议及相关材料，并以该小区的土地使用权为贷款提供抵押担保，对此，原告既应当知道东方公司与合利公司之间存在“翠竹园”小区整体转让行为，也应当根据“翠竹园”小区整体转让协议推定出东方公司出具的授权委托书并非全权授权而是有限授权，却仍然同意接受存在权利瑕疵的抵押物并发放抵押贷款，可谓存在重大过失。此外，原告同意接受以该3500万元借款中的500万元偿还合利公司的关联公司在原告处的借
款利息行为，不仅违反了《贷款通则》第25条关于“不得发放贷款用于收取利息”禁止性规定，也在一定程度上说明原告与合利公司之间存在主观上恶意串通和客观上损害东方公司利益的行为。因此，本案不符合表见代理须第三人善意且无过失的主观要件。
本案因存在合利公司具有代理权的客观表象而符合表见代理的客观要件，但由于原告在审查“翠竹园”小区转让协议和授权委托书以及在订立抵押贷款合同过程中，在判断合利公司是否具有代理权问题上，存在疏忽懈怠的重大过失乃至一定程度的恶意，不符合表见代理关于第三人须为善意且无过失的主观要件，因此，合利公司的无权代理行
为不能构成表见代理，抵押借款合同无效，对东方公司不具有法律约束力，应由合利公司承担无权代理的法律后果。法院的判决正确。[6]
值得注意的是，对于借款合同和抵押合同因无权代理而无效的法律后果，东方公司是否存在过错以及是否应对原告承担相应法律责任问题，系民事侵权纠纷而非无权代理合同纠纷，原告仍可就此另案起诉。
主要参考文献
[1] 高晓春著、《民法学》兰州大学出版社、2006年出版；
[2] 勒宝兰、徐武生主编《民事法律制度比较研究》北京：中国人民公安大学出版社2001年出版；
[3] 秦祖伟著《论表见代理制度的法律价值和理论基础》重庆三峡学院学报 2005年第4期第21卷；
[4][5] 饶辉华著《论表见代理》法律论文资料库 https://www.360docs.net/doc/c0241086.html,；
[6] 宋宗宇著《表见代理的法律适用》《政法论从》 2004年8月第4期；
其他参考文献
（1）田开友著《关于表见代理之辨思》北大法律信息网 https://www.360docs.net/doc/c0241086.html,；
（2）周楠著《论商法上的外观主义》中国法院网https://www.360docs.net/doc/c0241086.html, 2008年6月；
（3）宋宗宇著《表见代理的法律适用》《政法论从》 2004年8月第4期；
（4）王利明著《民法总则研究》人民大学出版社2003年出版
（5）江帆著《代理法律制度研究》中国法制出版社2000年出版
（6）夏利民著《民法基本问题研究》中国人民公安大学出版社 2001年出版