商法复习提纲整理(1)

商法复习提纲整理

一、导论：

1、英美法系法的主要渊源、法律划分、分布国家等

主要渊源：

（1）判例法。

主要特点：先例约束力原则。判决理由对做出判例的法院本身和对下级法院日后处理同类案件具有约束力。

（2）成文法---成文法必须通过案例法才能起作用。

英国成文法：由立法机关会议制定的法律和由行政机关依据法律制定的条例。

美国成文法：联邦成文法和州成文法。

（3）习惯法---效用很小。

分布国家：加拿大、澳大利亚、新西兰、爱尔兰、印度、巴基斯坦、马来西亚、新加坡、香港。

不包括：日本、苏格兰、美国&加拿大的某一小部分

英美法系特征：没有成文法典、没有公法私法之分、重程序法轻实体法、重法官判例轻法律条文、陪审团制度、独特的技术术语。“遵循先例”、“程序优先于权利”。

法律划分

英国法：普通法、衡平法和制定法

美国法：美国法虽以判例为基础,但其制定法的比重和作用比普通法大得多,同样存在普通法与衡平法的区别。

二、合同法：

1、要约消灭的情形有：

（1）要约因超过要约规定的有效期而失效；

（2）要约因要约人的拒绝而失效；

（3）要约应受要约人的实质性变更而失效；

（4）要约因要约人的撤销或撤回而失效。

2、各国法律一致规定的主张合同无效或可撤销的情形有哪些？在订立合同时发生错误，就会产生合同无效或可撤消的后果？

（1）英美法的违法合同

下列三类协议是非法的，不构成合同：

1违反成文法的协议；2违反公共政策的协议；3不道德的合同。

凡属类似的非法协议，均是无效的，不构成合同，其法律后果是既不产生权利，也不产生义务，当事人不能要求履行合同，也不能要求赔偿损失。

（2）大陆法的违法合同

法国民法典：任何个人都不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律。构成合同非法的有交易的标的物是法律不允许交易的物品，或者追求的目的不合法。

德国：法律行为和和合同内容违法，或者违反善良风俗的法律行为无效。

（3）中国合同无效的情形：

1以欺诈、胁迫手段订立的、损害国家利益的合同；

2恶意串通、损害国家集体或第三人利益；

3以合法形式掩盖非法目的；

4损害社会公共利益

5违反法律、行政法规的强制性规定

6合同对造成对方人身伤害的，或因故意或重大过失造成对方财产重大损失的免责条款无效。

在订立合同时发生错误，就会产生合同无效或可撤消的后果？

不一定。

错误（mistake)：当事人因对其行为的性质、对方当事人、标的物的品质等重要事实发生误解而做出的与其真实意思不一致的意思表示，动摇了双方当事人的权利义务关系，做出错误意思表示的一方可以主张合同无效或要求撤销合同。

各国法律都一致认为，并不是任何意思表示的错误，都足以使表意人主张合同无效,只是在某些特殊情况下，作出错误的意思表示的一方才可主张合同无效或撤销合同。

错误最根本的成立要件：

1因为误解作出了错误的意思表示，

2必须对合同的主要内容发生了重大误解；

3误解是由误解方自己的过错造成的；

4是误解的一方的非故意行为，造成行为的后果与自己的意思相悖，实质性影响到当事人的权利义务。

总之是一个合理的人处在与错误方相同情况下，如果已经知道了事实真相是不可能订立合同；

在能否撤销问题上，中国还可变更，不考虑相对人的信赖利益

3、合同权利义务转让的要求

合同转让的三种情形：债权转移、债务承担、合同权利义务的概括转移。

债权转让：不必征得债务人同意，通过协议将债券全部或部分转让第三人。债权人转让其债权，虽不必征得债务人的同意，但必须及时通知债务人，债务人只有在接到转让通知后，债权转让才对其发生效力，

债务承担：基于债权人、债务人与第三人之间达成的协议，将债务专有第三人承担。可分为：全部转移—免责债务转移，部分转移---并存债务转移。对于债务人与第三人之间达成的债务转让协议，一般都要求经债权人同意才生效。

概括转让：原合同当事人一方将债权债务一并转移给第三人，由第三人概括地继受这些债权债务。---最典型的：企业合并、房屋转租

4、违约的认定：大陆法系须经催告后方能认定，英美法系只要有违约的事实就构成违约

5、英国法、美国法违约的分类及其救济

（1）英国法

英国将违约分为违反合同条件（condition）条款和违反合同担保（warranty）条款。

条件条款：指合同的重要条款、主要条款如履约时间、货物品质和数量等条款。一方违反条件，对方有权解除自己进一步履约的义务，并要求损害赔偿；也可选择违反担保的救济办法。担保条款：是指违反合同的次要的、附属性（subsidiary）条款，另一方不能因此解除合同，可在履约后要求赔偿。如货物买卖合同中，买方支付货款的时间视为担保。

（2）美国法

美国将违约分为轻微违约和重大违约（material breach）

轻微违约：债务人履约虽有缺点，但债权人已获主要利益。相当于违反担保的情形

重大违约：债务人没有履行或履行有缺陷，致使债权人依约本应得到的主要利益落空。相当于违反条件。

预期违约（anticipatory breach)：在合同约定期限到来前，一方无正当理由明确肯定地向另一方表明其将不履行合同（明示毁约）；或者在履行期限到来前，一方当事人有确凿证据证明另一方在履行期限到来时，将不履行或不能履行合同，而另一方又不能提供必要的履行担保（默示毁约）。

违约的救济方法

（1）损害赔偿（damages)：违约给对方造成损失的，依法或依约由违约方给予补偿，承担损害赔偿责任。

（2）要求履行（相当于实际履行）：要求金钱债务的履行和非金钱债务的履行。

（3）修补和替代(Repair and replacement)

（4）终止合同(Terminate the contract)，相近似的有解除合同、撤销合同、宣告合同无效：合同各当事人不必继续履行各自的合同义务，原来订立的合同不复存在。

6、预期违约的构成及其救济

预期不履行：《合同通则》规定，如果在一方当事人履行合同日期之前，该方当事人根本不履行其合同义务的事实是明显的，则另一方当事人可终止合同。表明预期的不履行等同于履行到期时的不履行。若情况表明该方当事人将根本不履行合同大部分重要义务，可中止合同；明显看出一方将根本违约，则另一方可以终止合同。

应具备的条件：一方不履行是明显的、根本性、另一方发出终止合同的通知

对方可选择：终止合同并要求提前违约方给予损害赔偿，也可等到合同履行期届满时采取救济

各种违约救济措施相互关系如何？有冲突的救济措施不能并用；

7、违约金的性质各国的不同规定

定义：违约金是指以保证合同履行为目的，双方当事人事先约定当债务人违反和同事，应向债权人支付的金钱。

（1）大陆法：1具有惩罚性质的违约金，2作为预定损害赔偿总额的违约金---如延迟发货应支付一定违约金。同时，大陆法中，法院有权对违约金依据实施情况予以减少或增加。（2）英美法：对于违约只能要求赔偿，不能予以惩罚。

（3）德国：法认为违约金是对不履行合同当事人的惩罚，因此，请求支付违约金还可以提出损害赔偿的要求。

（4）法国：认为违约金是预先约定的损害赔偿金，不允许请求违约金的同时，要求履行主

债务或提出不履行的损害赔偿要求。但迟延履行例外。

8、违约时的救济措施中的实际履行在什么情况下不能实际履行？

《国际商事合同通则》：实际履行则并非一种可以自由裁量的救济手段，即法庭必须裁定实际履行，除非存在《合同通则》规定的下列例外情形的一种：

(a)履行在法律上或事实上不可能；

(b)履行或相关的执行带来不合理的负担或费用；

(c)有权要求履行的一方当事人可以合理地从其他渠道获得履行；

(d)履行完全属于人身性质；

(e)有权要求履行的一方当事人在已经知道或理应知道该不履行后的一段合理时间之内未要求履行。

三、商事主体法律制度

合伙和合伙企业：

1、合伙人的债务与合伙企业的债务是一回事吗？

不是。

合伙企业债务：合伙人在经营过程中因合伙事项而引发的债务。

合伙人个人债务：发生的债务的主体是合伙人，但是他的债务引起的原因不是合伙事项，而是个人的一些私事。两者的法律后果不同。

2、合伙人对企业的债务承担如何？

合伙人对合伙企业债务的承担：

普通合伙人对合伙企业所形成的债务承担无限、连带责任。当合伙企业不能清偿到期债务时，债权人可越过合伙企业直接向任一或全体合伙人请求清偿；清偿了全部债务的合伙人有权请求其他合伙人补偿各自应负担的份额。有限合伙人依法对合伙企业债务以其认缴的出资额为限承担有限责任

《合伙企业法》第三十八条规定:“合伙企业对其债务,应先以其全部财产进行清偿。”其第三十九条规定:“合伙企业不能清偿到期债务的,普通合伙人承担无限连带责任。

每个普通合伙人都负有以所有的财产对外全部清偿的义务,不分先后，承担的是无限责任

合伙人对于其他合伙人以个人名义而非合伙企业名义所致债务,即与合伙债务无关的债务不承担责任。

3、有限合伙人与普通合伙人的出资有何不同？

普通合伙人对合伙企业债务负连带无限责任,普通合伙人以个人的全部财产作为合伙债务的担保。一旦合伙企业的财产不足以清偿其债务，债权人有权向任何一位普通合伙人请求履行全部债务

有限合伙人以其认缴的出资为限对合伙企业债务承担责任

4、合伙人的内部约定包括对合伙人的权利限制、内部债务分担等能对抗第三人吗？

合伙人之间对任一合伙人的权利限制，不得用以对抗不知情的第三人。

四、公司法

1、公司法的有限责任是谁的有限责任？

公司是以其全部财产而不是注册资本承担责任（包括分公司的财产）。

有限公司的股东以其认缴的出资额为限对公司债务承担责任；股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司债务承担责任。

2、股东与公司的关系？

公司是指一般以营利为目的，从事商业经营活动或某些目的而成立的组织，其主要形式为有限责任公司和股份有限公司。股东是股份制公司的出资人或叫投资人。股东是股份公司或有限责任公司中持有股份的人，有权出席股东大会并有表决权，也指其他合资经营的工商企业的投资者。

股东是公司存在的基础，是公司的核心要素；没有股东，就不可能有公司。股东与公司的关系上，股东作为出资者按其出资数额，享有所有者的分享收益、重大决策和选择管理者等权利。

3、有限责任公司的特点有哪些？

（1）股东只以其对公司的出资额为限对公司承担责任；公司以其全部资产承担公司债务，超出全部资产的债务股东不负责；

（2）股东人数少(不超过50人）；

（3）不发行股票，禁止向公众发行股本；

（4）股权允许转让，在股东之间转让不受限制，向股东以外的人转让要须经全体股东过半数同意，同等条件下，其他股东对被转让的股份具有优先购买权股东；

（5）行政管理机构较简单，股东人数较少的公司不设股东大会和监事会。

4、募集设立与发起设立股份有限公司的不同

募集设立：发起人不能认足公司的资本总额，其余部分向外公开募足而设立公司。我国公司法规定，以募集方式设立股份有限公司的，发起人认购的股份不得少于公司股份总数的35%，另有规定的除外。

发起设立：公司的资本由发起人全部认购，不向发起人以外的任何人募集而设立公司。

5、我国公司法允许股东用来出资的条件

中国《公司法》规定可以用于出资的货币、实物、知识产权、土地使用权外，还规定“可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资”，如股权、收费权、采矿权等，对工业产权、非专利技术在注册资本中所占比例无限制，不得以信用和劳务出资。

6、股东大会与董事会的职能权限

股东大会的职权：决定公司的经营方针和投资计划；选举更换董监事并决定其报酬；审议批准董事会、监事会报告和年度财务预决算方案、利润分配和弥补亏损的方案；做出增减注册资本、发行公司债券决议；对公司合并、分立、解散、清算或变更公司形式作出决议；修改

章程；章程规定的其他职权。

董事会的职权：代表公司对各种业务事项做出意思表示的业务决策机关（经营计划、投资方案、经营管理、机构与人事管理、基本管理制度制定等。

四、公约

1、《公约》的适用范围

（1）营业地所在国都是公约缔约国；

（2）双方或一方的营业地所在国不是公约的缔约国，但如果根据国际私法规则导致适用某一缔约国的法律，则公约将适用该合同。我国对后一点提出保留。

例：中国公司在中国对英国公司提起诉讼，根据我国相关国际司法规则，我国法律应得到适用，而我国又是公约的参加国，这时我国法院能适用公约吗？——不能，只能适用国内法。（3）公约不适用的货物买卖：

①供私人、家属或家庭使用而购买的货物的销售；②经由拍卖的销售；③根据法律执行令状或其他令状的销售；④公债、股票、投资证券、流通票据或货币的销售；⑤船舶、气垫船或飞机的销售；⑥电力的销售

2、要约的构成、要约撤回、撤销的条件、不得撤销的情形：

要约应当符合下列条件才有效：

(1)要约必须清楚表明要约人受要约的约束，并与对方订立买卖合同的意思，即一旦要约被对方接受，要约人就必须与对方订立买卖合同；

(2)要约的内容必须十分确定、清楚。即要约必须包括拟订立的买卖合同的主要条款。

(3)要约必须向一个或一个以上的特定的人（Specific persons）发出。

(4)要约必须送达至受要约人才生效.

根据《联合国国际货物销售合同公约》第15条的规定，一项要约，即使是不可撤销的，也可以撤回，撤回要约的通知于该要约到达受要约人之前，或与该要约同时送达受要约人。

所谓要约的撤销是指要约生效后，受要约人作出承诺前，要约人将其取消。根据该《公约》第16条的规定，要约是可以撤销的，但撤销通知须于受要约人作出承诺之前送达受要约人。

但这项规定有一定限制，根据该《公约》第16条第2款的规定，在下列情况下，要约一旦生效，即不得撤销：

第一，在要约申已载明了承诺的期限，或者以其他方式表明它的不可撤销性。

第二，受要约人有理由信赖该项要约是不可撤销的，并已本着对该要约的信赖行事。

收到要约的受要约人有义务做出承诺与否的通知吗？承诺的内容与要约内容要完全一致吗？逾期承诺是否还是有效承诺？承诺必须具备的条件有哪些？合同何时成立？

3、卖方交货的义务：

（1）交付货物的义务；按照合同规定的时间、地点交付货物的义务。（2）提交有关货物单

据的义务；（3）卖方的品质担保义务；（4）卖方对货物的权利担保义务

4、宣告合同无效（解除合同）的条件

（1）因不可抗力致使不能实现合同目的；

（2）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明将不履行主要债务；（3）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理的期限内仍未履行；

（4）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；

（5）法律规定的其他情形。

5、分批交货合同发生违约时的救济方法

(1)如果一方当事人不履行对任何一批货物的义务，便对该批货物构成根本违约，则另一方当事人可以宣告合同对该批货物无效；

(2)如果一方当事人不履行对任何一批货物的义务，使另一方当事人有充分理由断定对今后备批货物将会发生根本违约，该另一方当事人可以在一段合理时间内宣告合同今后无效；(3)买方宣告合同对任何一批货物的交付为无效时，可以同时宣告合同对已交付的或今后交付的各批货物均为无效。如果各批货物是互相依存的，不能单独用于双方当事人在订立合同时所设想的目的。

6、违约的损害赔偿的规定：赔偿范围、最高限、赔偿额的计算等

根据《公约》，公约规定，如果一方不履行合同义务，又无可免责的事由，另一方可以要求损害赔偿。

计算损害赔偿额的一般规则是，一方当事人违反合同应付的损害赔偿额，应与另一方当事人因他违反合同而遭受的包括利润在内的损失额相等，且不得超过违约一方在订立合同时依照当时已知或理应知道的事实和情况，对违约预料到或可能预料到的可能损失，且对受损方未尽减损义务而扩大的损失不予赔偿。

五、代理法

1、英美法与大陆法系关于代理的分类

英美法系代理的概念：代理人根据本人授权而与第三人订立合同时，该代理人与本人之间发生的法律关系。代理人所订立的合同对本人与第三人发生法律效力。

英美法系代理的分类

根据代理形成的原因

（1）协议代理：来源于本人和代理人之间的协议。

A.明示的授权（express authority)：本人以明示的方式指定某人为他的代理人，代理协议不要求必须是书面形式，可以是口头形式

B.默示的授权（implied authority），以其言论或行为使另一个人有权以他的名义签订合同，他就要受该合同的约束。如甲经常让乙替他向丙订购货物，并如数向丙支付货款，乙便被认为具有默示的代理权

（2）追认代理（agency by ratification）：代理人未经事先授权或超出了授权的范围而以本人的名义同第三人订立了合同，这合同对本人没有约束力。但本人可以在事后批准或承认这个合同（有时间限制），该行为称为追认。经追认的合同对本人具有约束力.

（3）不容否认的代理（agency by estoppel)：一个人以他的言词或行动使善意第三人合理相信某人是其代理人，有权以他的名义签订合同，且该第三人基于这种信赖改变自己的经济地位，则他就应受该合同约束，不得事后否认某人是其代理人。

（4）客观必需的代理权（agency of necessity），某人受委托照管另一人的财产，基于情况的紧急，为保护该财产而必须采取某种行为时产生的代理权，但必须情况紧急、不可能与委托人联系、所采取的措施必须是善意的

根据本人的公开程度分类

（1）完全公开本人的代理（显名代理）：代理人明确表示其代理身份，并公开本人的姓名，代表本人订立合同，合同是本人与第三人之间的合同。

（2）代理人订约时表明有代理关系存在，但没有披露本人（隐名代理）：即代理人在签订合同时表明了代理关系，但不向第三人披露本人的姓名。该合同是隐名本人与第三人之间的合同。

（3）本人完全不公开的代理，代理人以自己的名义订立合同，既未向第三人说明存在代理关系，也未公开本人的姓名。本人有权介入合同，第三人发现后有选择权。

大陆法系代理的概念：代理人以本人的名义在代理权范围内为本人进行的法律行为。

大陆法系代理的分类

根据代理人是否以本人的名义与第三人为法律行为，分为：

（1）直接代理，类似于英美法系的完全公开本人的代理（显名代理）和披露本人存在的代理（隐名代理）

（2）间接代理，类似于英美法的本人完全不公开的代理。

根据代理产生的原因可分为法定代理与意定代理：

（1）法定代理(包括指定代理），非本人意思表示而产生的代理权。基于法律的规定、或法院的指定、或私人的选任而产生的代理

（2）意定代理（委托代理）：基于被代理人的授权而发生的代理。

2、两大法系与我国对无权代理的后果的规定：原则上无权代理的后果由行为人自己承担，但若符合大陆法系的表见代理和英美法系的不容否认的代理的情况下，尽管都是无权代理，但都被认为应由被代理人承担无代理权的行为人行事的法律后果，以保护善意的第三人。因此，并不是任何情况下无权代理的后果都由行为人自己承担。若被代理人追认的，则由被代理人承担该代理后果。

我国合同法规定，无代理权的人以被代理人的名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生法律效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认，被代理未作表示的，视为拒绝追认；被追认前，善意相对人享有撤销合同的权利。

3、产品责任法：美国统一产品责任法的损失赔偿范围如何？

美国《统一产品责任示范法》规定的损害范围包括：

1、补偿性损害赔偿：1）人身伤害的赔偿，包括合理的医疗费用和身体残疾的补偿费用以及精神损害赔偿、收入的减少；2）财产损失的赔偿：缺陷产品之外的其他财产损失；3）商业性损害赔偿：产品自身毁灭、本身价值的减少，不能使用，必须修缮或丧失营业利益。

2、惩罚性赔偿：被告故意侵权而给予原告超出其实际损失的赔偿金。