南京大学民法学真题(答案版)

南大民法学硕

1996年

一、名词解释

1.形成权

形成权，是指权利人以自己的意思表示，使民事法律关系发生、变更和消灭的权利。形成权由当事人约定或者法律规定，没有法律规定或者当事人事先约定的，当事人一方的意思表示不能使民事法律关系发生、变更或者消灭。

形成权的类型、范围广泛，依照形成权所生效力可以分为三类：生效形成权、变更形成权和消灭形成权。

2.延缓期限

根据所附的期限对民事法律行为的效力所起的作用不同，所附期限可以分为延缓期限和终止期限。

附延缓期限的民事法律行为，是指行为虽然已经成立，但是在所附期限到来之前不发生效力，待到期限届至时，当事人双方的权利义务才开始发生法律效力的民事法律行为。因此，延缓期限又称为始期。

附终止期限的民事法律行为，指在约定的期限到来时，该行为所确定的民事权利和民事义务的法律效力消灭的民事法律行为。附终止期限的行为在所附期限到来之前，当事人已经行使权力和履行义务，这种法律效力一直延续到所附的期限届满时终止。

3.添附

广义的添附包括了附合、混合和加工。

附合，是指两个以上不同所有人的物紧密结合在一起不能分离，或者分离会毁损该物或者花费较大。附合有两种情形：

一为动产与动产的附合。动产与动产的附合应当由原所有人按照其动产的价值，共有合成物。如果可以区分主物和从物，或者一方动产的价值显然高于他方的动产，则应当由主物或者价值较高的愿所有人取得合成物的所有权，并给对方以补偿。

二是动产与不动产的符合。动产与不动产的符合，由不动产所有人取得合成物的所有权，但是应当给原动产所有人给予补偿。

混合，是指两个以上不同所有人的动产互相混杂合并，不能识别。混合发生在动产之间。混合的法律效果，准用符合的规定。

加工，是指在他人之物上附加自己的有价值的劳动是指成为新物。

加工物的所有权原则上归原物的所有人，并给加工人以补偿。但是如果加工增加的价值远大于材料的价值时，加工物可以归加工人所有，但应当给原物的所有人以补偿。

二、论述题

1.合伙人对合伙的财产享有什么权利。合伙人无限责任是如何规定的。

合伙的财产主要由合伙人的出资、合伙从事经营活动取得的财产、依法从其他渠道取得的财产等途径获得。合伙企业的财产属于合伙人按份共有。合伙财产属于合伙人共同，不属于合伙人单独所有，需要对合伙人的财产权适当限制，保全合伙财产，以维护合伙事业。

分割合伙财产的限制。合伙人在合伙企业清算之前，不得请求分割合伙企业的财产，当然不包括退伙的情况，合伙人在合伙企业清算前师资转移或者处分合伙企业财产的，合伙企业不得以此对抗善意第三人。

财产分割转让与财产出质的限制。除合伙协议另有约定外，合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的全部或者部分财产份额时，须经其他合伙人一致同意。合伙人以其在合伙企业中的财产份额出质的，须经其他合伙人一致同意。

合伙债权抵销与合伙人的债权人代位权的限制。合伙人发生与合伙企业无关的债务，相关债权人不得以其债权抵销其对合伙企业的债务；合伙人的债权人也不得代为行使合伙人在合伙企业中的权利。

无限责任的规定，按照合伙的三种分类进行分析即可。

2.诉讼时效的中止与中断的区别。

诉讼时效的终止是指在诉讼时效进行中，因一定的法定事由的发生而使权利人无法行使请求权，暂时停止计算诉讼时效期间。在诉讼时效期间的最后6个月内，因不可抗力或者其他障碍导致不能行使请求权的，诉讼时效中止。从中止时效的原因消除之日起满6个月，诉讼时效期间届满。

诉讼时效中断，是指在诉讼时效进行中，因法定事由的发生而致使已经经过的期间全部归于无效，诉讼时效期间重新计算。有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算：（1）权利人向义务人提出履行请求；（2）义务人同意履行义务；（3）权利人提起诉讼或者申请仲裁；（4）与提起诉讼或者申请仲裁具有同等效力的其他情形。

诉讼时效中止为暂时性的障碍，而时效中断则是根本性的障碍。

（1）时效中断和时效中止的相同点

诉讼时效中止和中断都是诉阻却时效完成的障碍。

（2）不同点

第一，产生的时间不同。诉讼时效的中断发生在诉讼时效开始之后的任意时间。而诉讼时效中止只能发生在时效期间的最后6个月内，才能引起诉讼时效的效力。法定事由发生在最后6个月前而延续到最后6个月的之内的，诉讼时效的中止也从诉讼时效期间的最后6个月开始。

第二，事由不同。诉讼时效中断的法定事由；提起诉讼；当事人地方提出请求；义务人同意履行义务。诉讼时效中止的事由包括不可抗力和其他事由，不可抗力，是指不能预见、不能避免和不能克服的客观情况。

第三，效力不同。诉讼时效中断原则上仅仅具有相对的效力，即之地诉讼时效中断的当事人有效力。诉讼时效中断使中断事由发生前已经进行的诉讼时效全部归于无效，诉讼时效重新计算。而诉讼时效的中止从中止诉讼时效的原因消除后，时效期间继续计算。中止前已经进行的时效期间仍然有效，中止时效的法定事由消除后，继续以前计算的诉讼时效期间届满为止。

1997年

一、名词解释

1.复代理

复代理，又称再代理、转代理，是指代理人为被代理人的利益而将其所享有的代理权转托他人而产生的代理。

（1）付代理人是由代理人以自己的名义选出的，不是有被代理人选任的。

（2）复代理人仍是被代理人的代理人，复代理人行使代理权时仍应以被代理人的名义进行，法律后果直接归属于被代理人。

（3）委托代理人原则上没有代理权，但是在尊重被代理人意思和有利于保护被代理人利益的前提下，委托代理人在下列情况下可享有复任权。

主要包括以下几种情形；事先授权可以转委托的；转委托之前征得被代理人同意的；转委托之后得到被代理人追认的；在紧急情况下，如由于突患疾病、通讯联络中断等特殊原因，委托代理人不能办理代理事项，又不能与被代理人及时取得联系，如不及时转委托他人代理，会给被代理人的利益造成损失或者扩大损失的。

法定代理人无条件的享有复任权。

2.承包经营权

土地承包经营权，是指土地承包经营权人依法对其所承包经营的集体所有的土地或者国家所有由农民集体使用的耕地、邻地、草地等享有占有、适用和收益的权利，有权从哪个是种植业、林业、畜牧业等农业生产。

特征：

（1）土地承包经营权是存在于农民集体所有或者国家所有的由农民集体使用耕地、邻地、草地等的权利。

（2）土地承包经营权是承包使用、收益农民集体所有或国家所有由农民集体使用耕地、邻地、草地等的权利。

（3）土地承包经营权是为种植业、林业、畜牧业或者其他生产经营项目而承包使用、收益集体所有或者国家所有的土地的权利。

（4）土地承包经营权是一种有期限的权利。

取得：

基于民事法律行为取得承包经营权：创设取得：转移取得；

非基于民事法律行为取得承包经营权：以家庭承包方式取得的，承包人死亡，继承人可以在承包期内继续承包；以招拍挂方式取得的承包经营权，承包人死亡的额，其继承人可以在承包期内继续承包。

承包人的权利与义务：

承包人权利：占有并进行生产经营活动；收取收益；流转；征收的补偿请求权；

承包人义务：妥善使用；承包费。

发包人的权利和义务：

发包人的权利：监督承包方依照承包合同约定的用途利用和保护土地；承包费

发包人的义务：交付其自主经营且不得干涉；不得调整承包地；不得收回承包地。

土地承包经营权的消灭：

一是承包期满未续期；二是依照法定程序调整；三是依法收回；四是依法征收。

3.无限责任

无限责任，是指责任人以自己的全部财产承担责任。有限责任，是指责任人以其部分财

产承担责任。民事责任以无限责任为原则，法律有特别规定的，适用有限责任。

二、论述题

1.监护人有什么权利、义务和职责

监护，是指对未成年人和不能辨认自己行为或不能玩去哪辨认自己行为的成年人的人身、财产以及其他合法权益进行监督和保护的一种民事法律制度。履行监督和保护职责的人，成为监护人；被监督和保护的人，称为被监护人。

设置监护的目的，是保护无民事行为能力人和限制民事行为能力人的合法权益，进而利于社会秩序的稳定。监护的性质是职责。监护人的职责是代理被监护人实施民事法律行为，保护被监护人的人身权利、财产权利以及其他合法权益等。从这个意义上讲，监护的性质是职责。监护职责既是监护人的职权，又是监护人的义务和责任。

监护人的设立：

监护的设立方式包括：法定监护、遗嘱监护、协议监护、指定监护和临时监护等。

监护人的消极资格：

禁治产人、准禁治产人；被判处刑罚的人、失踪人；破产人；外国人；法人。

监护人的职责：保护被监护人的身体健康；照顾被监护人的生活；对被监护人进行管理和教育；保护和管理被监护人的财产；代理被监护人进行民事活动；代理被监护人进行诉讼；监护人应当依法承担民事责任。

监护人将部分或者全部职责委托给他人期间，被监护人有侵权行为，并需要承担民事责任的，应当由监护人承担。但是，如果被委托人未经历履行监护职责确有过错的，被委托人承担相应的责任。监护人与被委托人就民事责任的承担有约定的，则应当按约定处理。

2.什么是民事法律行为的形式，关于行为人在实施民事法律行为时对形式的采用，民法通则是如何规定的，你是如何理解的。

民事法律行为的形式，包括口头形式、书面形式、默示形式三种。

（1）口头形式

口头形式是指用谈话的方式进行仪式表示，包括当面交谈、电话交谈等。其优点是简便、迅速，缺点是缺乏书面记载，一旦发生纠纷，不易确定行为人之间的权利和义务。因此，口头形式大多适用于即时清结、标的数额较小的民事法律行为。

（2）书面形式

书面形式是指以书面文字方式进行的意思表示，其特点是证明力强，可以使行为人的权利义务关系明确。书面形式又可以分为一般书面形式和特殊书面形式：

一般书面形式：

一般书面形式是指用文笔来进行的意思表示。如书面合同、授权委托书、信件、数据电文，行为人协商同意的有关修改合同的文书、图标等。一般书面形式，或为当事人约定采用，或为法律、法规规定采用。如果法律有规定或者当事人约定一档采用书面形式的，应当采用书面形式。

一般书面形式在民事行为中，具有不同的效力。在书面形式作为证据效力的情况下，当事人之间是否存在民事法律行为及其去哪里义务，均以书面形式的记载为依据，只有在书面内容含混不清时或者不完备时，才可以口头证据为补充。

在书面形式作为成立要件或者生效要件的情况下，书面形式不仅具有证据法上的效力，而且具有实体法上的效力。

特殊书面形式：

主要是指公证形式。公证是指行为人枪机书面形式的民事法律行为叫国家公证机关认真，使民事法律行为的真实性和合法性得到确认。公证形式可以是法律规定的，也可以是当

事人约定的，但多数是当事人支架约定采用的。

公证文书具有较强的证明力，公证债权文书是人民法院据以执行的法律文书，人民法院可以依据公证债权文书直接开始执行程序。

（3）默示形式

默示形式是指行为人不直接表示其内在意思，只是根据其某种行为（作为或不作为），按照逻辑推理的方法或者按照生活习惯推出其内在意思的形式。可分为：推定形式，是指行为人并不直接用口头形式或者书面形式进行意思表示，而是通过实施某种行为来进行意思表示。

沉默形式，是指行为人既不用语言表示，又不用积极行为表示，而是以消极的不作为方式进行意思表示，即根据行为人的沉默来认定其具有某种意思。沉默只有在法律有规定或者当事人有约定或者习惯的情况下，才可以视为意思表示。

3.论述分割共有财产的各种方法以及每种方法的具体运用情况。

①实物分割。如果共有物为可分物，分割后无损于财产的价值，这时可以按各共有人的份额对实物进行分割，使各共有人分得其应有部分。

②变价分割。共有物如为不可分物，即不能进行实物分割。如果实物分割会减损财产的价值，或者虽然共有物为可分物，但共有人都不愿取得共有物，可以把共有物予以出卖，各共有人依各自的份额取得共有物的价款

③作价补偿。如果共有人中有一人或者数人愿取得共有物，可以把共有物作价，除其应得部分外，按份额补偿其他共有人，从而取得全部共有物的所有权。共有人分割所得的不动产或者动产有瑕疵的，其他共有人应当分担损失。

1998年

一、名词解释

1.诉讼时效

诉讼时效，是指权利人在法定期间内不行使权力，义务人便享有抗辩权，从而导致权利人无法胜诉的法律制度。即诉讼时效经过以后，权利人向人民法院提起诉讼，人民法院应予受理。当事人在诉讼中未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判。

2.不当得利

不当得利，是指没有合法根据取得利益而使他人受损失的设施。在这一事实中，取得不当得利的一方成为受益人，受到损失的一方成为受害人或者手上男人。不当得利作为一种法律事实，是债的发生根据之一，它属于事件。不当得利的成立必须具备以下四个要件：一方受利益；他方受损失；一方受利益与他方受损之间有英国关系；没有合法根据。

3.人格权

人格权，是指平等主体平等享有的，经过法律认可的、以人格利益为客体，作为民事权利义务主体应当具备的基本权利。

人格权的特征：人格权是民事主体所应当具备的；民事主体所享有的人格权，是经过法律认可的；民事主体享有的人格权完全平等；人格权以人格利益为客体。

人格权的内容，根据人格权所体现和保护的人格利益，可以将人格权分为具体人格权和一般人格权。具体人格权是指以具体人格利益为客体的人格权。

具体人格利益包括生命、健康、身体、姓名或者名称、名誉、肖像、隐私等人格利益。

一般人格权是指以一般人格利益为客体的人格权。如前所述，一般人格利益包括民事主体自然生存和社会生存需要的其他重要利益，比如人格独立、人格平等以及人格尊严的等。

4.遗赠

遗赠，是指自然人以遗嘱的方式将其个人的财产赠与国家、集体或者法定继承人以外的自然人，并在死后发生效力的行为。

二、论述

1.简述民事法律关系的概念和特征

民事法律关系有广义和狭义的区分，广义的民事法律关系是指民法调整社会关系而形成的具有法律意义的社会关系；狭义的民事法律关系是指在现实生活中形成的以民事权利和民事义务为基本内容的社会关系。

狭义的民事法律关系的特征：

（1）民事法律关系是民法调整平等主体之间的财产和人身关系所形成的社会关系。

（2）民事法律关系是基于民事法律事实所形成的社会关系。

（3）民事法律关系是以民事权利和民事义务为基本内容的社会关系。民事法律关系的基本内容是民事权利和民事义务。传统民法不严格区分义务与责任，通常讲民事法律关系以权利义务为内容，实际上包括了责任在内。我国民法严格区分债务与责任，基于民事责任发生的关系也是一种形式法律关系，即民事责任关系。在法理学上对这种关系称为保护性法律关系，有的称为第二性法律关系。

2.委托代理的中止原因有哪些？

委托代理权消灭的原因：

（1）代理期间届满或者代事务完成；

（2）被代理人取消委托或者代理人辞去委托；

（3）代理人死亡；

（4）被代理人死亡；

（5）代理人丧失民事行为能力

（6）作为被代理人或者代理人的法人、其他组织终止。

3.什么是所有权，导致所有权丧失的情形有哪些？

所有权，是指权利人在法律规定的范围内，对属于自己的特定物全面支配和排他的权利。

所有权丧失包括民事法律行为引起的丧失和民事法律行为以外的原因引起的丧失：

（1）民事法律行为。

A.抛弃，这是以消灭物权为目的的单方民事法律行为；

B.合同，这是指当事人之间关于约定物权的存续期间，或者约定物权消灭的意思表示

一致的民事法律行为。

C.撤销权的形式，法律或合同规定有撤销权的，因撤销权的行使会导致物权的消灭。

（2）民事法律行为以外的原因。

A.标的物的灭失

B.法定期间届满。在法律上对他物权的存续规定了期间，该期间届满，则物权消灭。

C.混同。物权的混同，是指同一物的所有权与他物权归属于一人时，其他物权因混同

而消灭。

4.代为继承与转继承的区别。

代为继承，是指被继承人的子女限于被继承人死亡，由被继承人子女的晚辈直系血亲继承其应继承的一场份额的制度。

转继承，又称二次继承，是指继承人在继承开始之后遗产分割前死亡时，其有权接受的一场转由其法定继承人继承的制度。

（1）代位继承与转继承之前的联系

代位继承和转继承都属于遗产转移的方式，都是由继承人及车行其他继承人取得的遗产。

（2）代位继承与转继承之间的联系

A.性质和效力不同。转继承是在继承开始继承人直接继承后又转由继承人继承被继承

人的一场，实质上是两次继承。而代为继承是代位人基于代为继承全直接参加遗产继承，代位继承人享有的是对被继承人遗产的代为继承权。

B.发生的时间和成立条件不同。转继承发生在继承开始后遗产分割前，并且可因任何

一继承人的死亡而发生，任何一个继承人都可成为被转继承人。而代为继承只能是因被继承人的子女限于被继承人死亡而发生，只有被继承人的子女才能成为代为继承人。

C.主体不同。转继承人是被转继承人死亡时生存的所有法定继承人。而代位继承中的

代位继承人仅限于被继承人的晚辈直系血亲，被代位人只能是限于被继承人死亡的子女，被代位人的其他法定继承人不能代为继承。

D.适用范围不同。转继承可以发生在法定继承之中，也可以发生在遗嘱继承之中。但

代位继承只能适用于法定继承。

1999年

一、名词解释

1.隐名合伙

隐名合伙，是指当事人的一方对另一方的生产、经营出资，不参加实际的经营活动，而分享营业利润，并仅以出资额为限承担责任的合伙。出资的一方称为隐名合伙人；利用隐名合伙人的出资以自己的名义进行经济活动的一方称为出名营业人。

2.代理权的滥用

代理权的滥用，是指代理人行使代理权时，我被代理权的设定总之和代理行为的基本准则，有损被代理人利益的行为。滥用代理权的行为是违背诚实信用原则的行为，各国法律一般予以禁止。

构成滥用大力全应该具备以下三个要件：

（1）代理人有代理权。这一要件使得滥用代理权的行为与无权代理行为区别开来。

（2）代理人行使代理权的行为违背了诚实信用原则，违背了代理权的设定总之和基本准则。

（3）代理人的代理行为有损被代理人的利益。

通说认为，滥用代理权包括以下三种类型：

（1）自己代理。自己代理，是指代理人以被代理人的名义与自己进行民事法律行为。在这种情况下，代理人同时为代理关系中的搭理人和第三人，交易双方的交易行为实际上指由一个人实施。

（2）双方代理。双方代理又称同时代理，是指一人同时担任双方的代理人的民事行为。在通常情况下，双方代理由于没有第三人参加近来，交易由一人包办，一个人同时代表双方利益，难免顾此失彼，难以达到利益平衡。

（3）代理人与第三人恶意串通。代理人与相对人恶意串通损害被代理人的利益，违背了代理关系中北大利刃对代理人的信任，属于滥用代理权的极端表现。代理人和相对人恶意串通，损害被代理人利益的行为是无效民事法律行为，其代理行为的后果被代理人不予承受。

3.按份共有

又称分别共有，是指两个以上的人对同一项不动产或者动产按照份额享有所有权。其特征是：各个共有人对共有物按照份额享有所有权；各个共有人按照各自的份额对共有物分享权力、分担义务；各个共有人虽然拥有一定的份额，但共有人的权利并不仅限于共有物的某一部分上，而是及于共有物的全部。

4.提存

提存是指由于债权人的原因而无法向其交付合同标的物时，债务人将该标的物交给提存部门而消灭合同的制度。提存涉及三方当事人，即提存人（债务人）、提存部门和债权人，因而发生提存人与提存部门、提存部门与债权人、提存人与债权人的三方法律关系。就提存人与债权人之间的关系而言，为私法上的法律关系，但提存部门为国家所设机关，接受提存标的物并为保管以及将提存物发还债权人，系公法上的义务，而且债权人与提存人之间的法律关系，系以提存部门的行为为中介，始生消灭效果，故提存又具有公法上的法律关系的因素。

5.既得权说

以民事权利是否已经取得为标准，民事权利可分为既得权与期待权。既得权，是指权利人已经取得而可以实现的权利。期待权，是指将来可能取得的权利，如民事法律行为中附条件或者附期限的权利、继承开始前继承人的权利、保险事故发生前保险合同的被保险人或者受益人的权利等。

二者的区别在于是否已经完全具备权利的成立要件。既得权是已经具备权利取得的全部要件，从而被当事人实际享有的权利；而期待权是仅具备权利取得的部分要件，须等到其余要件具备时才能实际发生的权利。

二、论述

1.无效民事行为的转换应具备哪些条件

无效民事行为转换是在某项无效民事行为符合另一民事法律行为成立要件的情况下，依法确认其成立后一民事法律行为的过程。按照许多大陆法国家的民法，无效民事行为的转换须符合以下条件：(1)转换后的民事法律行为须以转换前的无效民事行为为事实基础;（2)转换前的无效民事行为与转换后的民事法律行为各自具有独立性，两者可以分离而前者不影响后者效力；（3)该转换不违反法律和社会公共利益。

该过程实质上涉及对原行为意思的解释或推定变更。中国法律对此虽未作明确规定，但在司法实践中亦承认此类转换的效力。例如在被继承人以遗嘱指定其法定继承人以外的民事主体为其遗嘱继承人时，依法可确认该无效遗嘱行为为遗赠行为。

2.简述物权保护方法与债权保护方法的主要区别

（一）物权的保护

传统观点认为，基于所有权的物权请求权主要包括以下三方面的内容：

1.所有物返还请求权。所有人对无权占有或侵夺其所有物的人，有权请求其返还所有物。

2.妨害排除请求权。当所有权的圆满状态受到侵夺占有以外的方式妨害时，所有人对方害人享有请求其排除妨害，使自己的权利恢复圆满状态的权利。

3.妨害防止请求权。当所有权有受妨害之虞时所有人对有可能造成妨害的人享有请求其防止妨害以消除危险的权利。

（二）债权的保护

对债权的保护，传统民法有两种制度：一种是积极保护，即在债的关系成立时，当事人通过约定或者法定担保来保障债权的实现；另一种是消极保护，即在债务人不履行债务时，债权人可诉请法院强制执行或请求债务人基于损害赔偿。根据侵害债权的主体的不同，对债权的保护不外乎以下两种情形：一是债务人侵害债权时的债权保护；而是第三人侵害债权时的保护。

（三）物权保护方法与侵权行为的请求权的区别

1.物权请求权的适用不问侵害人主观上有无过错，而基于一般侵权行为的请求权必须适用过错责任原则。

2.物权请求权适用的前提是只须物权受到妨害或者有妨害之虞，而基于侵权行为的请求权适用的前提要件是加害人造成了对受害人现有财产的损害。

3.物权请求权的适用不受诉讼时效的限制，而基于侵权行为的请求权受到诉讼时效的限制。

4.物权请求权的行使还受到一些特殊限制，例如相邻的所有人之间行使排除妨害的请求权，还要适用相邻关系的规定，受到妨害的一方应当适当忍受来自另一方的轻微伤害，而基于侵权行为的请求权的行使则不存在上述限制。

（四）所有物返还请求权与不当得利返还请求权的区别

1.返还财产的额范围不同。返还所有物的范围仅限于原物及殷原物所产生的孳息，其目的是恢复所有人对原物的占有。而返还不当得利的范围是指受益人所获得的一切不当得

利，包括受益人实际所受的利益、基于原物的占有而取得的收益、基于权利的取得而获得的利益以外及因原物遭受第三人的毁损和占有而获得的赔偿金和保险金等。

2.与主管过错的关系不同。适用所有物返还请求权对对方是否具有主观过错在所不问，只要原物存在就应返还。而对于不当得利返还请求权来说，尽管在责任构成要件上不包括主观过错，但考虑返还的范围时应当根据善意和恶意来确定。

3.对原物是否存在要求不同。适用所有物返还请求权的前提是原物依然存在，而不当得利返还请求权的适用以受益人获得利益为标准，而不问原物是否存在。

2000年

一、名词解释

1.著作财产权

略

2.高度危险作业

高度危险作业是指从事高空、告诉、高压、易燃、易爆、剧毒等放射性等对周围的人身或者财产安全具有高度危险性的活动。因从事高度危险作业造成他人损害所应承担民事责任的行为就是高度危险作业致人损害的侵权行为。

高度危险作业致人损害侵权行为的构成要件有：行为人从事了高度危险作业；行为人从事的高度危险作业与损害之间存在因果关系；高度危险作业致人损害的侵权行为适用无过错责任。

3.意思表示真实

意思表示真实，是指行为人在自觉、资源的基础上做出符合其意志的意思表示行为。意思表示真实包括两个方面：行为人的意思表示必须是自愿的，任何个人和组织都不得强迫行为人实施或者不实施某一民事行为；行为人的意思表示必须是真实的，即行为人的主观意愿和外在的意思表示是一致的。

二、论述题

1.在哪些情况下，无权代理亦可发生法律效力？

无权代理是指行为人既没有代理权，也没有令相对人相信其有代理权的事实或理由，而以被代理人的名义所为的代理。这里所称的无权代理仅指狭义的无权代理，广义的无权代理包括表见代理。

（1）无权代理的特征

①行为人所实施的民事法律行为，符合代理行为的表面特征。

②行为人实施代理行为不具有代理权。

③无权代理行为并非绝对不能产生代理的法律效果。它属于效力未定的民事法律行为，

经被代理人追认后变

成有权代理，能产生代理的法律效果。

（2）无权代理的类型

包括：①行为人自始没有代理权；②行为人超越代理权；③代理权终止后的代理。

（3）无权代理的效力

无权代理，被代理人不予追认的，对于被代理人不发生法律效力，而是由行为人承担责任。

①被代理人的追认权

被代理人追认的意思向相对人表示的，自追认的意思表示到达相对人时发生追认效力，即该民事法律行为自始生效；向无权代理人表示的，发生补充授权效力，即无权代理人向相对人通知该补充授权表示，该无权代理变为有权代理，该民事法律行为自始有效。追认可以明示，也可以默示，但沉默不成立追认的意思表示。

无权代理人实施了多项无权代理行为，被代理人可以追认其中一项或者多项。

追认应在相对人撤销通知作出前行使。

②相对人的催告权与撤销权

a．催告权

相对人行使催告权应当向被代理人表示，并且行使催告权应当在被代理人追认之前。相对人可以催告被代理人在一个月以内追认。在追任期内被代理人未作表示的，视为拒绝追认。

b．撤销权

善意的相对人，即不知道或者不应当知道代理人无权代理的人有撤销权。恶意的相对人没有撤销权。

行使撤销权的意思向被代理人或者无权代理人表示。

行使撤销权应当在被代理人追认之前。相对人催告后，被代理人未追认

前，相对人仍可撤回。

（4）无权代理人的责任

①无权代理人对相对人的责任。行为人实施的行为未被追认的，善意相对人有权请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿，但是赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益。

②无权代理人对被代理人的责任。无权代理人对被代理人的责任为侵权责任。如果因为无权代理人的行为造成了被代理人的损失，由无权代理人对被代理人承担赔偿责任。如果相对人知道或者应当知道代理人无权代理仍与其实施民事法律行为，造成被代理人损失的，相对人和代理人按照各自的过错承担责任。

2.对“第三人利益合同”的认可是否对合同相对性原则的否定，为什么？

答：（1）债的相对性的基本原理

债的相对性，是指债的关系只能对特定的债权人和债务人产生效力，对于债的关系之外的第三人不应当具有约束力。换言之，仅特定的债权人得向特定的债务人请求给付，不能向债务人以外的第三人请求给付。债的相对性在理论上的表现：

①主体的相对性

主体的相对性即债的关系只能发生在特定的主体之间，只有债的当事人一方能够向另一方当事人基于债的关系而提出请求或提起诉讼。债的关系之外的第三人不得基于他人的债的关系向债务人提出请求或诉讼，债权人也不得基于债的关系向第三人提出请求或提起诉讼。在合同中，债的关系原则上只能存在于合同的双方当事人之间，只有合同的一方当事人才能根据合同向对方当事人提出请求或者提起诉讼。

②内容的相对性

内容的相对性，是指除法律另有规定或者合同另有约定以外，只有债的当事人才能享有债的关系中的权利（即债权），承担债的关系中的债务，任何第三人都不能主张债权。在双务合同中，内容的相对性还表现在一方的权利就是另一方的义务，权利义务相互对应。从内容的相对性中可以引申出如下几项规则：

a．债权原则上不及于第三人，债务一般也不能对第三人产生拘束力。

b．债的当事人无权为第三人设定债务。

c．债权债务主要对债的当事人产生约束力。

③责任的相对性

责任的相对性，是指债务不履行的责任只能在债的当事人之间发生，第三人不承担债的不履行责任，债的当事人也不对第三人承担债的不履行责任。具体来说：a．债务人应对其履行辅助人的行为负责。

b．在因第三人的行为造成债务不能履行的情况下，债务人仍应向债权人承担债务不履行责任，例如《合同法》第121 条规定，当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。

c．债务人只能向债权人承担债务不履行的责任，而不应向国家或第三人承担

债务不履行的责任。

（2）债的相对性的功能

债的相对性的功能是，它体现了意思自治的私法精神（因为在合同关系中，它要求合同权利义务关系只能对自主自愿地签订合同的双方当事人才具有约束力），划定了合同法与物权法、人身权法等法律领域的界限，有效地保护了第三人的活动自由（即便因第三人的行为导致债务人不能履行债务的，第三人也无需向债权人承担违约责任）。

（3）债（合同）的相对性的例外：债的效力及于第三人

①合同保全

a．代位权：债权人以自己名义向次债务人起诉，债务人为第三人。

b．撤销权：债权人撤销债务人与第三人的法律关系，使债权的效力及于第三人。

《合同法》第73 条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”

代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。

《合同法》第74 条规定：“因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。”

撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。

②买卖不破租赁

《合同法》第229 条规定：“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。”

③委托合同中委托人的介入权与第三人的选择权

《合同法》第403 条规定：“受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。”

受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。

委托人行使受托人对第三人的权利的，第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩。第三人选定委托人作为其相对人的，委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩。

④建设工程合同中的分包人的违约责任

《合同法》第272 条规定：“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。”

总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。

禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。

⑤单式联运合同中的区段承运人的违约责任

《合同法》第313 条规定：“两个以上承运人以同一运输方式联运的，与托运人订立合同的承运人应当对全程运输承担责任。损失发生在某一运输区段的，与托运人订立合同的承运人和该区段的承运人承担连带责任。”

⑥不动产债权的预告登记

《物权法》第20 条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”

预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起3 个月内未申请登记的，预告登记失效。

一、名词解释

1.法人机关

法人机关是指根据法律、章程或者条例的规定，于法人成立时产生，不需要特别委托授权就能够以法人的名义对内负责法人的生产经营或者业务管理，对外代表法人进行民事活动的集体或者个人。其法律特征包括：

①法人机关是根据法律、章程或者条例的规定而设立的；②法人的机关是法人的有机组成部分；③法人的机关是形成、表示和实现法人意志的机构；④法人的机关是法人的领导或者代表机关；⑤法人机关由单个的个人或者集体组成。

2.附期限的民事法律行为

附期限的民事法律行为，是指当事人约定一定期限，并把该期限的到来作为行为人的民事权利和民事义务发生、变更、消灭的前提的民事法律行为。

（1）期限和条件的异同

期限和条件的相同之处在于：两者都是对民事法律行为效力的某种限制，都是期待中的未来事实。不同之处在于：期限是将来一定能到来的；而条件则属将来是否发生不确定的事实。

（2）所附期限的类型

根据所附的期限对民事法律行为的效力所起的作用不同，所附期限可以分为延缓期限和终止期限。

根据所附期限是否确定，可以分为确定期限和不确定期限。

二、论述题

1.简述共同共有概念的含义、这种共有的法律特征及其内外部关系。

1．共同共有的概念与特征

共同共有是指两个以上的人基于共同关系，共同享有一物的所有权。其特征为：

（1）共同共有根据共同关系产生，必须以共同关系的存在为前提；

（2）共同共有没有共有份额；

（3）共同共有的共有人平等地享有权利和承担义务。

2．共同共有的内外部关系

（1）共同共有人的权利，及于共有物的全部。共有人按照约定管理共有的不动产或者动产；没有约定或者约定不明确的，各共有人都有管理的权利和义务。

（2）处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。

（3）共同共有人在享有权利的同时，对于共有物的管理费用及其他费用的负担，有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，共同共有人共同负担。

（4）因共有的不动产或者动产产生的债权债务，在对外关系上，共有人享有连带债权、承担连带债务，但法律另有规定或者第三人知道共有人不具有连带债权债务关系的除外；在共有人内部关系上，除共有人另有约定外，共同共有人共同享有债权、承担债务。

（5）共同共有在共同关系存续中，各共有人不得请求分割共有物。

一、名词解释

1.债的恰当履行原则

适当履行原则，又称正确履行原则或者全面履行原则，是指当事人按照法律规定或者合同约定的标的及其质量、数量，由适当的主体在适当的履行期限、履行地点，以适当的履行方式，全面完成债务的履行原则。《合同法》第60 条第1 款表述为：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”适当履行原则要求履行主体适当、履行标的适当、履行期限适当、履行方式适当等。

2.缔约过失责任

缔约过失责任是指合同不成立、无效、被撤销或者不被追认，当事人一方因此受有损失，对方当事人对此有过错时，应赔偿受害人的损失的责任。缔约责任的构成要件有：缔约一方违反先合同义务；对方当事人受有损失；违反先合同义务与该损失之间有因果关系；违反先合同义务者有过错。

二、论述题

1.公民民事行为能力的法律规内容

自然人的民事行为能力，是指自然人能以自己的行为享有民事权利、承担民事义务的资格。

（1）行为能力与意思能力

①意思能力，是指自然人可以判断自己的行为的法律后果的能力。民事行为能力以意思

能力为基础。

②自然人的民事行为能力，是指自然人能通过意思表示享有民事权利、承担民事义务的能力（资格），包括设定、变更或者消灭民事权利或者民事义务的能力。

（2）行为能力与责任能力

民事责任能力，又称不法行为能力，是指行为人对民事违法行为承担民事责任的能力。民事责任能力，包括侵权责任能力和债务不履行责任能力。《民法总则》没有明文规定责任能力，通常讲的民事责任能力一般是指侵权责任能力。责任能力主要是指承担财产责任的资格。

关于行为能力与责任能力的关系，有三种说法：

①民事行为能力有广义和狭义之分，广义的民事行为能力包括合法行为能力和违法行为

能力；狭义的民事行

为能力是指合法行为能力。

②民事行为能力包括违法行为能力。

③违法行为能力是责任能力，不属于行为能力范畴。其意义在于更有利于保护未成年人

的利益和第三人的利益。

一、名词解释

1.自助行为

（1）自助行为是指权利人为保护自己的权利，在来不及请求公力救济的情况下，对义务人的财产予以扣押或者对其人身自由予以约束等行为。

（2）自助行为的构成要件包括：

①为保护自己的权利。

②情势紧迫来不及通过法院或者其他国家机关解决。

③采取的方法适当。自助行为的方法应依状态和目的而定。

④自助行为不能超过必要的限度。自助行为超过必要限度造成义务人损失的，应负赔偿

责任。

2.公平责任原则

公平责任原则，是指当事人对造成损害都没有过错，又不能根据无过错责任原则由加害人承担赔偿责任，但是如果不分担受害人的损失不公平的情况下，可以根据实际情况，由当事人分担民事规则。

3.民事法律事实构成

民事法律事实构成，又称为民事法律关系的结合，是指引起民事法律关系产生、变更和消灭的两个以上的民事法律事实。民事法律事实是由民事法律规定的，能够导致民事法律关系发生、变更与消灭的客观情况，通常称为法律事实。在实际生活中，有时一个民事法律事实就可以引起民事法律关系的发生、变更和消灭，有时则需要两个或者两个以上的民事法律事实

二、论述题

1.承运人的义务

承运人的义务因客运合同和货运合同的不同而有区别：

客运合同的承运人义务有：重要事项的告知义务；按照客票运输的义务；按照约定的运输工具运输的义务；尽力救助旅客的义务；保证旅客人身安全的义务；保证旅客行李安全的义务。

货运合同承运人义务有：按照合同的约定接受托运人托运的货物并交付运输单证；遵从托人人要求中止运输等要求；通知收货人或者托运人并交付货物；安全运送货物。

2.简述缔约过失责任的概念及其与违约责任的区别。

（1）缔约过失责任，是指合同成立前的缔约过程中，因缔约人一方致使合同不成立或者无效，或被撤销所具有的过失所承担的责任。违约责任，是指当事人不履行合同债务或者履行合同债务不符合约定时，依法产生的法律责任。

（2）两种责任的相同点

A.两种责任都具有相对性，是在特定当事人之间产生的责任。

B.两种责任同属于债的发生原因，都具有债的相对性的特点。

C.两种责任都具有财产性，合同法是财产法，这两者责任形式也都属于财产之债。

D.赔偿的意定性，贯彻意思自治的额原则，当事人可以协商确定赔偿的各种事宜。比

如责任范围、方式、形式等。

（3）两种责任的区别

①责任形成条件不同。从责任形成条件上来看，“违约责任是违反有效合同而产生的责

任，它以合同关系的存在为前提条件。”而“缔约过失责任则适用于合同订立中及合同不成立、无效和被撤销的情况下。”所以区分违约责任与缔约过失责任的一个重要标准就是要看合同关系是否有效成立。如果存在的是有效的合同关系，则应适用违约责任，而不必去考虑适用缔约过失责任。如果不存在有效的合同关系则可以考虑适用缔约过失责任。

②责任性质不同。从所违反债务的性质和类型上来看，违约责任是违反合同债务，是一种约定义务，其核心为给付义务；而缔约过失责任则是违反了先合同义务，是一种法定义务，其核心是附随义务。由于这两种义务在性质上存在着较明显的差异，因此也成为违约责任与缔约过失责任之间的一个显著区别。

③责任承担形式不同。违约责任可以由当事人约定责任承担形式，比如约定违约金的数

额或比例，也可以约

定定金条款等。但由于缔约过失责任是一种法定责任，所以不能由当事人来进行约定，只能由法律来直接进行规定，而且只能是损害赔偿责任。

④归责原则不同。违约责任主要适用无过错责任原则，例外或补充适用过错推定原则；而缔约过失责任则只能适用过错责任原则，即只有在缔约人一方有过错的情况下才会产生缔约过失责任。如果缔约当事人一方在缔约过程中没有过错，是不能让他承担缔约过失责任的。

⑤赔偿范围不同。违约损害赔偿主要指履行利益的赔偿，要受到可预见规则的限制；而缔约过失责任的赔偿主要指信赖利益的赔偿，在某些特殊情况下可不受可预见规则的限制。

3.简述反担保与担保的主要区别。

债的担保，是指促使债务人履行其债务，保障债权人的债权得以实现的法律措施。反担保，是指在商品贸易、工程承包和资金借贷等经济往来中，有时为了换取担保人提供保证、抵押或者质押等担保方式，由债务人或者第三人向该担保人新设担保，以担保该担保人承担了担保责任后易于实现其追偿权的制度。从本质上讲，反担保也是担保，故其同样具有促进资金融通和商品流通、保障债权实现、维护交易安全的作用。反担保与担保的区别在于：

（1）担保对象不同

担保的担保对象是主合同债权人对债务人的债权，具体而言，担保的是债务人对债权人的债务的履行、债权人的债权实现。反担保的担保对象则是担保人对被担保人（债务人）的追偿权。该追偿权在担保合同依法成立时即已设定并在担保人承担担保责任后实际发生，其性质为担保人基于担保合同关系及债务人未为债务清偿之事实而产生的一种新债权。担保人向债务人追偿损失的债权在主体、发生原因及范围等方面，均有别于主合同债权人的债权。

担保对象上的特点为反担保的最基本特点，它既决定了反担保的其他特点，也决定了反担保与担保的根本区别。

（2）担保方式不同

一般来说担保使用的原则、方法、标的物、担保物的种类均适用于反担保。但是担保与反担保的方式还是存在不同的。担保有五种方式，即保证、抵押、质押、留置和定金。但反担保的担保方式只有保证、抵押、质押。

（3）当事人不同

担保合同的当事人因担保方式及担保人的不同而有所不同。在有债务人自己充当担保人的抵押、质押、定金担保中，担保合同的当事人与主合同当事人发生竞合，均为债权人与债务人。而在债务人之外的第三人充当担保人的保证、抵押、质押担保中，债权人、债务人（被担保人）、担保人三者之间的关系分别由主合同、委托合同、担保合同三种既有紧密联系又相区别的合同来维系。

而反担保中，担保合同的当事人只能为除债务人之外的第三人才能担任。债权人、债务

人、担保人之间的关系由主合同、担保合同、反担保合同联系在一起。其中，反担保合同的当事人只能在主合同和担保合同履行完毕之后，才可要求反担保合同的履行。

2006年

一、名词解释

1.名称权

名称权是指自然人以外的其他民事主体依法享有的决定、使用、改变及转让自己的名称并排除他人非法干涉的人格权。名称权的主体,《民法总则》第110 条第2 款规定，法人、非法人组织享有名称权。

2.清偿的抵充

清偿抵充，是指债务人对同一债权人负担数宗同种类债务，而债务人的履行不足以清偿全部债务时，决定该履行抵充某宗或者某几宗债务的现象。清偿抵充必须具备以下要件：①必须是债务人对同一债权人负担数宗债务。此数宗债务，不论是自始发生在债务人与债权人之间，还是嗣后由他人之处承担而来，也不论此数宗债务是否均届清偿期。②数宗债务的种类相同。种类不同者，自可依给付的种类确定系清偿何宗债务。③必须是债务人的给付不足以清偿全部债务，但至少是足以清偿一宗债务，否则，债权人可以拒绝其为一部清偿，也不发生抵充问题。

3.转继承

（1）代位继承，是指被继承人的子女先于被继承人死亡时，由被继承人的死亡子女的晚辈直系血亲继承其应继承的遗产份额的制度。其中先于被继承人死亡的子女称为被代位人或者被代位继承人，先于被继承人死亡的子女的晚辈直系血亲称为代位人或者代位继承人。

（2）转继承，又称转归继承、连续继承、再继承、二次继承等，是指继承人在继承开始后遗产分割前死亡时，其有权接受的遗产转由其法定继承人继承的制度。在被继承人死亡后遗产分割前死亡的继承人称为被转继承人，有权承受被转继承人继承的被继承人遗产的人称为转继承人。

（3）代位继承和转继承的区别具体如下：①性质和效力不同；②发生的时间和成立条件不同；③主体不同；④适用范围不同。

4.合同的体系解释

体系解释，又称整体解释，是指把全部合同条款和构成部分看作一个统一的整体，从各个合同条款及构成部分的相互关联、所处的地位和总体联系上阐明当事人有争议的合同用语的含义。体系解释得到各国法律的认可，是普遍采用的解释原则。我国《合同法》第125 条第1 款关于按照合同的有关条款解释的规定，是对这一原则的确认。

二、论述题

1.论述关于侵权责任和违约责任竞合的处理的不同立法例；

行为虽然符合多种民事责任的构成要件，可以成立几种民事责任，但受害人只能选择其中之一而请求。民事责任竞合在实践中最常见的当属违约责任与侵权责任的竞合。这两种责任都以赔偿损失为主要内容，因此债权人不能双重请求，只能主张其一，以防其获得不当得利，这种现象称为违约责任与侵权责任的竞合。

（1）侵权责任与违约责任竞合的处理的三种基本理论

违约责任与侵权责任的竞合，从受害人享有的请求行为人承担责任的权利角度看，

也是请求权竞合。主要有三种基本理论：

①法条竞合说

法条竞合说认为，对于同一事实均具有数个规范的要件，这些规范之间具有位阶关系，