律师办案的思维与技能(讲座稿)

律师办案的思维与技能（讲座稿）

律师办案的思维与技能（讲座稿）

——以民商事诉讼代理为视角

（一）律师的思维每一个职业都会有自身的思维方式，思维方式与职业关系很大。律师的思维常也为人所津津乐道，美国有部电影，名为《力争上游》（Paper Chase），其中有句著名的台词，角色金斯菲尔德教授，在给第一天上课的法学院一年级新生，来个下马威：“你们带着满脑子的糨糊来到这里，而我们的任务，就是让你们像个律师（lawyer）一样地思考！”当然，这只能对法学院大一新生说的，在座各位，许多人马上要走上社会实习，都具备了法律人的思维方法，我在这里，也只是强调律师思维的重要性而已。Think Like Lawyer!——这只是一种很时髦的说辞，但律师思维的特点有哪些呢？这都是我们需要思考的问题。在我看来，律师思维的特点，主要有三个方面，这里我只谈主要的三点，并非是全部的特点。首先，专业性。所谓专业性，就是律师是受过法律专业的训练，花了四年、七年甚至更长的时间，进行系统的法律学习，然后通过法律职业考试，再经过一年的实习期，后拿到执业证书，随后才能为社会提供法律服务的一群人。律师是一群专业的法律人，思考时应采用法律思维，也即利用法律的规定、理论，法律的逻辑，来处理实务问题。

专业性的一方面，在于律师执业采用的语言，可以很好反映出其思维的特点，比如，我们会用原告、被告、诉讼请求、标的物、权利等，此类法言法语来表达我们的思想。当年《物权法》出台前，业界曾有过争议，要不要将这部法律改为《财产法》，因为对大众而言，物权是个很生僻的概念，根本不懂。我曾经在一篇戏文中，以一个村妇的口吻质问：啥个物权法？咋不是人权法呢？可见，专业性思维体现在法言法语当中，造成法律人相对独特的思维方式。另一方面，由于执业方向的选择，律师的思维又会体现于各自的专业特色。比如从事民商事诉讼与刑事诉讼的律师，思维定然会有所不同，从事诉讼与非诉讼业务的律师，思维也不尽相同。民事商诉讼与非诉讼中，律师思维主要以商事实体法与程序法，争取为客户谋求利益的最大化。总之，律师应当是一门有学问的职业。这当中的“有学问”不只是自夸，而应当有自我鞭策之义。如果律师失去专业性，也就不成为真正的律师。此外，专业性，怎么强调都不为过，靠专业吃饭，不仅是现在，还是未来，都可以立于不败之地。其次，逻辑性。逻辑对律师而言，特别的重要，因为律师要论证、要说理。关于逻辑力量，有个有力的例证，就是有关上帝万能命题的真伪，即要论证“上帝能否制造出一块他举不起来的石头？”这个问题的

逻辑推理是：如果上帝万能，就一定能制造出，他能够举起来的石头；如果上帝万能，就一定能制造出，他不能够举起

来的石头。上帝即能制造出他能举起来的石头，又能制造出他不能举起来的石头，岂不矛盾？故上帝不可能是万能的。这当中的推理，所采用的就是逻辑推理，很具有说服力。律师的技能，很大部分反映在论证能力上。能不能说服法官，乃至于陪审团以及当事人，论证能力是关健，而论证的利器，当是逻辑知识。对于此论，大家都应当不会陌生，法学院的课程中应该包括形式逻辑，大家还可以找些逻辑方面的书箱。有一本书叫《逻辑的力量》，大家可以找来看看。最后，创

造性。创造性是律师思维当中最有价值的部分，也是体现律师职业价值的核心。大家可能知道商品房买卖中“按揭”（俗

称卖楼花）制度，这种制度就是律师创造出来的。客观上许多法律法规的制定，都离不开律师的创造，都有律师的影子。普通法中所言法官造法，事实上也是律师推动的。没有律师的诉讼，法官不会形成新的判例，也不可能成就法官造法。小而言之，律师在个案中设置交易结构，乃至从一页材料，收集整理一堆案卷材料，书写法律意见等，都属于律师的创造性活动，这当中也都体现出律师的创造性思维。（二）

律师办理民商事案件的方法律师在办理民商事诉讼中，有

哪些方法可以遵循，也是很重要的问题。客观而言，这个问题也可大可小，展开来谈，可以开一门课程，在这里我主要浅谈三方面内容：首先，请求权基础的法律方法。此方法是从台湾民法学家王泽鉴先生的大著中学过来的，请大家将

《法律思维与民法实例——请求权基础理论体系》这本书，认真地再三研读，这本书的精义就在于介绍请求权基础的法律方法。什么是请求权基础的法律方法？简言之，就是“谁得向谁，依据何种法律规范，主张何种权利？”这种方法对律师办理民商事案件来说，特别具有实务价值。采用该方法办理案件，围绕着法律规范，步步为营，为培养出律师言必有据的方法，以及律师缜密的法律思维。实务中，民商事案件入手时，首先得分析双方的法律关系，应当归入哪一类，是物权纠纷还是债权纠纷、是不当得利还是无因管理，等等？在债权纠纷中，再分出是合同之债，还是侵权之债，抑或不当得利与无因管理？在分清纠纷的法律关系后，确定案由，再由案由落实到具体的法律规范；反过来，由具体的法律规范，回头归纳案件事实，看是否能够满足三段论中的小提前。这就是“在案件事实与法律规范之间”来回穿梭思考，彼此渗透，相互阐明的方法。其次，“小题大做”的个案研究方法。如果做好民商事诉讼案件，很重要的方法之一，即在收集判例，收集法官、学者、律师对同类个案的研究资料。所以，一般而言，做好个案，必须先对该类案由的案件，进行深入细致的研究，找案例，找法条、司法解释、法院的内部指导意见，甚至承办法官个人的学术意见等，这样掘地三尺，把一个小问题，当成一类大问题来研究。比如，我做建筑房地产方面的业务，将能买到法官、律师写的专业书，尽可能收

集到，将各地法院的司法意见全部收集齐，而且要在第一时间，到最高法院“中国裁判文书网”与地方法院网站上去读最新颁布的判决书，下载后予研究。这样做的好处，即在于你能掌握最新的司法动态。遇到问题，对号入座，基本上能保证你的专业水准，且不会落武。也就是说，做个案，不能光眼盯着这个个案上，还应当以个案为起点，网罗个案所涉及的法律问题“小题大做”，做出水平，做成文章，放到网站上，投稿给专业期刊。日积月累，“小题大做”的目的即可实现。最后，“精益求精”的工作方法。要做好律师这门职业，必须有敬业精神，必须从细节处着手，将工作尽可能做到完美无缺。——谁会相信一个马马虎虎的律师呢？故，律师交出去的文书，形式上必须美观，文字的排版与文件的装桢，要求都非常高。以至于，律师的行头，穿衣打扮都成为学问。为什么？这是律师职业化的需求，你必须让当事人相信你是个白骨精（白领、骨干、精英）！如何做到精益求精，前提必须是专业化，另外必须养成良好的办案习惯。比如，每一起案件，不论大小，收案后一定要做好案头工作，庭前必须整理出证据清单、代理词；案件结案后，要即时写出案件总结；有价值的个案，必写案例分析，甚至写成小论文等。只有这样，厚积薄发，养成办案的好习惯，才能保证案件质量，才可能做到精益求精。（待续）（2014-5-7）