法律继承

法律继承

五、表现形式

法的继承性表现为多种形式：

（1）有的表现在法的规则方面，如执行社会公共职能的法的规则，如交通、环境保护、资源、人口、水利、卫生等方面的法的规则，是无论哪个阶级占统治地位的社会都必须有的。又如反映商品经济、民主政治的一般规律的法的规则，只要实行商品经济、民主政治，无论是社会主义法还是资本主义法都有一些共通的规则。

（2）有的表现在法律实践方面，如大陆法系的纠问制的审判制度，英美法系的对抗制的审判制度，中国、日本等国家的调解制，都有着长久的历史，虽然这些国家的社会形态几百年来发生了很大的变化，但在当代，它们仍然是这些国家法律实践的特色。

（3）有的表现在法律意识、法律文化方面，在法律技术、概念、术语、范畴等方面新的法律制度沿用旧的法律制度情况比比皆是，而人们对待法的心理、态度在不同国家、不同民族也经常有继承性。

(3)、反映市场经济规律的法律原则和规范，如关于市场主体、市场要素、市场行为、市场调控的法律规定有不少就值得借鉴。

(4)反映法的一般价值的原则，如法律面前人人平等原则、无罪推定原则、罪刑法定原则、公开审判原则、法治原则等，这些是可以继承的。

六、客观性

1、社会生活条件的历史延续性决定了法的继承性；

2、法对经济基础具有反作用，因此有其独立发展的道路。这种相对的独立性，决定了法的发展过程的延续性和继承性；

3、法作为人类文明成果决定了法的继承的必要性。法律形式、术语、概念、典籍等著作等都是人类共同的文化遗产；

4、法的发展历史事实验证了法的继承性，如法国资产阶级以奴隶制时代的罗马法为基础制定了《法国民法典》。

七、必然性

（1）社会发展和法律发展的不平衡性决定了法的继承的必然性；

（2）市场经济的客观规律和根本特征决定了法的继承的必要性；

（3）法的继承是法制现代化的一个过程和途径，因此法的继承是法制现代化和社会现代化的必然需要；

（4）法的继承是对中国悠久历史传承的应有内容。

郑成良/徐卫东:论法律的历史继承性

【内容提要】生活条件的继承性把社会发展的各个阶段联结成统一的历史过程。在阶段性转换过程中表现出来的法律继承性，其根据就在于社会生活条件尤其是物质生活条件的继承性。文章认为，用人民性、进步性等观点无法对法律发展各阶段之间的“影响——承受”关系做出有效解释。同时，对社会主义批判继承资本主义法律及借鉴同时代西方发达国家法制经验的依据进行了探讨。

【正文】

法律的历史继承性问题，尤其是社会主义法律对资本主义法律的继承性问题，曾在法学界引起过广泛的讨论，这场讨论的成果在于使法律的历史继承性得到了普遍的承认。但是，用于肯定和证明这种继承性的各种理论分析，似乎仍有进一步讨论的必要。

一、法律的阶级性并不绝对排斥继承性

不承认法律具有继承性的学术观点，主要是否定社会主义法对资产阶级和一切剥削阶级法具有历史继承性，而对于阶级属性相同的两种法律之间的继承问题则没有异议。作为这种理论的权威根据，主要是马克思主义经典作家已就法的阶级本质所进行的深刻剖析，社会主义法与资产阶级法的本质区别，决定了不可能存在能够继承的问题。1849年，马克思在《对民主主义者莱茵区域委员会的审判》一文中，曾明确指出，“你们不能使旧法律成为新社会发展的基础，正象这些旧法律不能创立旧社会关系一样”，“旧法律是从这些旧社会关系中产生出来的，它们也必然同旧社会关系一起消亡。它们不可避免地要随着生活条件的变化而变化。不顾社会发展的新的需要而保存旧法律，实质上不是别的，只是用冠冕堂皇的词句作掩护，维护那些与时代不相适应的私人利益，反对成熟了的共同利益”⑴。1910年，列宁也指出，“社会主义的无产阶级时时刻刻都要记住，它所面临的，必然会面临的是一场群众性的革命斗争，这场斗争将捣毁注定要灭亡的资产阶级社会的全部法制”⑵。我们认为，两位经典作家所阐述的观点，主要

是针对无产阶级革命过程中存在的某些错误认识，即认为在不根本触动旧法律制度根基的情况下，就可以创建社会主义政权，并且把法律简单地看成是没有阶级性的一种统治工具。因此，必须一针见血地揭露资产阶级法的反动本质，打破一些人试图利用全部现存法律为无产阶级服务的幻想，成为马克思主义两位经典作家在不同时期所面临的共同任务。然而，他们并未就如何完善社会主义立法进行过系统论述，当然更没有正式否定对资产阶级法存在继承性问题。应该特别指出的是，我们所坚持的法律历史继承性观点，首先明确肯定法律具有鲜明的阶级属性，这就从根本上限制了社会主义法简单地采用旧法去维护无产阶级的利益，特别是不能全盘采用资产阶级的法律以代替创立社会主义法的工作。同时，我们还要探讨究竟应当如何处理社会主义法与旧法的关系问题，试图从积极角度去证明法律历史继承性具有普遍意义，它对于正确认识法的本质、不同性质的法律之间的联系与区别，对于进一步健全社会主义法制，都具有重大理论和实践意义。

所谓法律历史继承性，其核心是指按照时间和不同历史类型的顺序，前后两种法律制度之间所存在的“影响——承受”关系。无论承认与否，这种历史联系都具有客观必然性。当两种法律表现为具有广泛类似的阶级本质时，这种历史联系显示出直接承受与非实质性改造。资产阶级法对封建地主阶级法的继承就属此类相，当两种交替的法律制度并无类似的阶级本质，因而缺乏必要的利益共同点时，则法的历史联系必然表现出是一种以批判、否定形式的发展与实质性改造。社会主义法对资本主义法的否定即属此类。在这里，以否定的形式对待资产阶级法，实质上是一种法律历史继承性的特殊表现形式，既有作为对立物的法律重新塑造与建立，又有共同生活条件的某些经验汲取。在这一发展过程中，法的阶级属性的因素始终在起关键作用，上面提及的作为对立物的重新塑造，显然表明了充分地依据了不同阶级属性法律间存在着水火不相容的一面。但是，对于旧法中表现为经验汲取的历史继承，充分说明了人类共同生活环境的不可选择性。可见，在法的历史继承性问题上，始终存在着两种联系的方式，以任何一种联系方式而排斥另一种联系方式的存在，都具有片面性。正是把二者统一起来，我们才认为，法律的历史继承性是一种客观存在。法的阶级性不能排斥这种继承性。

限定所涉及的法律历史继承性的内涵是讨论和说明问题的基础。我们完全承认法律具有阶级属性，批判资产阶级法蕴含的阶级本质、立法动机、保护私有制和剥削制度的特点，这种批准本身就可以看成是特殊形式的继承，即按照社会发展规律去扬弃旧制度。同时，这种扬弃也意味着不能割断法律制度或法律文化的历史，不能对旧法中可资利用的原则、规范和技术性经验持断然拒绝的态度。

二、肯定法律历史继承性若干观点的缺陷

肯定法律具有历史继承性，较为流行的理论解释主要有以下几种。

1.人民性说这种观点把法律的人民性视为其历史继承性的根据。它认为，在私有制社会里，人民群众的斗争常常会使统治阶级被迫作出让步，从而使某些立法对人民的利益要求予以一定程度的确认，这些立法便因此而具有一定的人民性。当社会主义制度建立以后，由于社会主义法律反映了人民根本利益，使人民性得到了更充分的体现，所以，社会主义法律必然要把资本主义甚至前资本主义社会中那些具有一定人民性的法律因素继承下来，并发扬光大。这种观点的缺陷在于它忽视了所谓的人民性是一个历史地发展变化着的概念。在历史上某一特定发展阶段，特定社会情势下具有人民性的立法，在发生了巨大社会变迁的当代可能会失去其现实合理性，并因此而无法被新的社会继承下来。例如，太平天国时期实行财富公有的圣库制度，它反映了当时农民群众的平均主义要求，可以说具有浓厚的人民性，但是，人们却很难想象如何把它继承到我国当代的法律制度中来。

2.社会性说持该观点的学者认为，各个时代的法律都或多或少地反映着社会的共同需要，法律的这种社会性便构成了法律继承性的根据。这种解释就其实质而言，与人民性说颇为相近，因此，也就具有与之相同的理论缺陷。在一个时代反映了社会共同需要的立法，在另一个时代可能不再具有它原有的社会性，而且它自身也可能不再为社会所需要。在我国汉初，为了战乱之后与民休息，恢复生产，曾有过“三十税一”的税法规定，在当时，可以说它反映了社会各阶层的共同需要。然而，当社会制度发生巨变使之不再为社会所需要时，也就难以再延续下去了。

3.进步性说它认为，奴隶制、封建制和资本主义的法律制度，在历史上都曾发挥过一定的进步作用，这种进步作用主要体现在奴隶制，封建制和资本主义上升时期。因为当时的法律制度促进和保护了新的生产关系和生产方式，所以，其中必然包含着某些具有合理性的进步因素。法律的这种进步性，便决定了它们的某些成份可以被后来的社会所继承。这种解释更加似是而非。进步性同所谓人民性、社会性同样都是一个历史的概念，而且更具复杂性和多变性。在某个历史阶段和社会之内是进步的立法，如果在另一个历史阶段和社会之内出现，其进步性可能会大打折扣，甚至会成为反动的东西。人们大概不会否认，用以维持君主专制的各种制度安排，在特定的时间和空间范围内确曾发挥过进步作用，但不能仅仅因为它们曾有过进步性就可以被后来的社会所继承。

4.科学性说与规律性说它认为，法律反映着人类对客观必然性正确或不正确的认识，因而，那些与规律(必然性)相一致的法律便具有科学性。法律是否具有此种科学性，便决定了它是否可以被新型法律所继承。这种理论解释忽视了这样一个问题：人类社会发展的必然性，在不同的历史阶段有不同的规定性，因此，各个时代的立法虽然内容和形式各不相同，但它们都可以是当时、当地的社会发展必然性的反映，不仅资本主义法律如此，封建制的乃至奴隶制的法律也是如此。然而，当社会有了巨大发展以后，此时、此地的历史必然性也就有了新的内涵。这就决定了新的时代决不会仅仅因为原有法律曾经反映了已往某一发展阶段上的必

然性，就把它们继承下来。

总之，仅仅根据法律的人民性、社会性、进步性和科学性，并不能有效地解释法律发展演变过程中的历史继承性。这不仅是因为历史上具有前述各种属性的法律有很大一部分已完成其历史使命并退出历史舞台，所以不能为现实的立法提供任何可资参照的内容，而且还在于，有很多历史上延绵不绝的法律，它们根本不具有什么人民性、社会性或进步性，然而却恰恰被以某种形式继承下来。在我国文化大革命时期流行甚广的带有明显的专制主义传统倾向的某些法令规范(如“公安六条”)便是证明。其实，要证明法律的历史继承性，只能从它们赖以存在的社会生活中去寻找根据。

三、社会生活条件决定了法律的历史继承性

人类社会的生活条件，主要包括社会的自然环境、人口状况、物质生活资料的生产方式以及人们在物质生活的基础上所创造出的精神文化等等。一个社会的生活条件，决定着社会行动的结构和社会交往中最基本的行为模式。而其中的社会物质生活条件，则被马克思主义当作更为基本的决定性因素来对待。法律作为一种权威性的社会规范体系，其基本的原则和内容都可以由此得到说明。

在社会发展史上，每一代人开始生活时，都不能自由地选择这样或那样的社会生活条件，而必须适应这些既定的条件，只能在这些条件允许的范围内重新塑造社会形象和书写自己的历史。因而，社会发展的每一个过去了的阶段，都要通过自己的存在而对现存的阶段发生影响。现存的阶段一方面要承袭历史留给它的各种生活条件，一方面又会对这些条件加以改变和发展，从而把新的社会生活条件遗留给未来的阶段。这种一环扣一环的紧密联系，使社会发展的任何一个阶段都被联结在人类历史这个统一的过程之中。正如马克思和恩格斯所指出的那样：“历史的每一阶段都遇到一定的物质结果、一定数量的生产力总和，人和自然以及人与人之间在历史上形式的关系，都遇到有前一代传给后一代的大量生产力、资金和环境，尽管一方面这些生产力、资金和环境为新的一代所改变，但另一方面，它们也预先规定新的一代的生活条件，使它得到一定的发展和具有特殊的性质”⑶。社会生活条件，尤其是物质生活条件的这种继承性，直接决定了法律的历史继承性。

马克思主义法律观的一个基本主张就是，任何一个法律制度，其基本原则和内容都是由社会生活条件所决定的，不仅处理社会公共事务的公法如此，就是所谓调整私人关系的私法也同样如此。既然在社会形态的更替中，新社会对旧社会的生活条件具有继承关系，那么，与此相对应，反映社会生活条件和法律在其发展变化的历史上，也必然会表现出继承性。旧法有哪些东西可供新法来继承，这与旧社会能够为新社会提供哪些可继承的生活条件具有密切关系。以民法的发展为例，我们可以很清楚地说明这一问题。

民法，按照恩格斯的说法，它是“以法律形式表现了社会的经济生活条件”⑷。早在奴隶制时代，古罗马相对发达的奴隶制商品经济就产生了“商品生产者社会的第一个世界性法律”即罗马法。它对简单商品所有者的一切本质的法律关系作了无比明确的规定。后来，在公元五世纪，日耳曼人征服了西罗马帝国。征服以前，日耳曼人尚处于氏族制度后期，私有制和商品经济还没有构成他们社会的生活条件的基本因素，因而“罗马法及其对私有财产关系的经典分析，在日耳曼人看来简直是荒谬的”⑸。日耳曼人的征服摧毁了行将就木的罗马奴隶制，使西欧进入封建时期；但同时，也摧毁了与日耳曼人传统生活不相容的罗马商品经济，可见，日耳曼人准确地说是在捣毁而不是继承罗马帝国创造出来的社会生活条件。中世纪的西欧只有自给自足的庄园而几乎没有任何象样的城市。在这个被称为“黑暗的中世纪” 的阶段，由于商品经济已经不复存在，罗马法也差不多完全被人们遗忘了。但是，到了11世纪，欧洲的商品经济开始复苏，大批用于商品交换的市集逐渐发展成为城市，并且日益变成新的社会生活中心。随着社会物质生活条件的这种变化，从12世纪到15世纪，欧洲出现“罗马法复兴时期”，许多国家纷纷采用罗马法，包括意大利、法国、德国等。到了资产阶级夺取政权以后，由于资本主义社会继承并大大发展了封建社会末期包含的商品经济，并且使商品生产变成社会最重要的经济活动，罗马法的作用日显重要。有的国家吸收了罗马法的基本原则用以改造自己国家原有的私法(例如英国)，有的国家则直接以罗马法为基础，对之加以适当的修改和补充，制定出自己国家的民法(例如法国的《拿破仑法典》)。纵览上述历史，我们可以发现，罗马法的产生、衰落和复兴，实际上不过是对商品经济产生、衰落和复兴这一曲折发展过程的真实写照。只要相对发达工商业构成了社会生活条件的基本因素，那么，不管当时是哪个阶级在统治着，商品生产和交换的一般规则都必然要以法律形式表现出来。

如果我们承认社会生活条件的历史继承性是不能人为割断的，如果我们承认法律是一定社会生活条件的反映，那么，法律的历史继承性也就毋辨自明了。以此为出发点，也可以从一个侧面来说明，为什么在社会主义革命开始之后，传统社会的封建主义，专制主义还严重地困扰和纠缠着我们，甚至还不时地在立法、执法和司法过程中幽灵般地出没。简单的小生产，以地缘和血缘关系为基础的封闭式的村社、劳动者全国性联系的缺乏、无所不在的单向的支配与服从关系、强调身份原则和差别对待的宗法习惯等等这一切传统社会留给我们的东西，不管人们的主观愿望如何，都被不同程度地继承下来，有些甚至曾被有意无意地强化。如果我们不能自觉地对这些物质的和精神的生活条件加以不懈地改造和革除，那么，它们就必然会通过法律的历史继承性顽强地表现自己的存在，法律的理想与法律现实的严重脱节甚至对立，也就不可避免。

正如对待旧制度遗留下来的物质财富不能销毁，即使对那些藏污纳垢的场所也要重新改造并加以利用一样，对于与现实社会生活条件不相应的法律传统和法律观念，要从根本性质上予以否定，但对具体法律原则，某些规范和形式，应该进行系统分析、比

较、鉴别、消化、吸收和抛弃的工作，以此为社会主义法的发展创造条件。在某些情况下，这种法律的历史继承性具有被动性，因为人们无法超越时代和历史所提供的条件，中国社会主义只能在半殖民地、半封建的社会基础上建立。对法律历史继承性问题应当进行广义的理解，而且我们探讨的是带有规律性的问题，是从社会发展史和社会主义法学基本理论角度，因此，不能仅仅以中国的国情和特殊条件作为依据，必须从世界范围内加以分析和研究。例如，1949年2月，中共中央发布了《关于废除国民党的六法全书与确定解放区的司法原则的指示》，彻底废除了伪法统。这在中国当时具有客观历史必然性。俄国十月革命胜利后，苏维埃政权在1917 年11月24日颁布了《关于法院的第一号法令》，废除了资产阶级临时政府和沙皇时代的反动司法制度和基本立法，然而，上述事实并不能证明无产阶级对整个资产阶级的法律丝毫没有进行借鉴和吸收的问题。

四、对资产阶级法律的继承具有必然性

前些年十分流行的观点认为，只有封建制与奴隶制，资本主义与封建制之间，才存在着历史继承性问题，因为在这个历史阶段上，无论是新法还是旧法，都是维护私有制，维护剥削阶级利益的强制性规范体系，故它们之间有着可以相互继承的丰富内容。对于社会主义法律而言，情况则完全不同。因为社会主义法律建立在生产资料公有制基础之上，是工人阶级领导下的劳动人民意志的体现，所以，即使可以继承，也是微不足道的。这种观点似是而非，经不起历史事实的检验。假如我们翻开现代资本主义的宪法、民法、刑法和诉讼法，要想在其中找出《撒利克法典》和《唐律》(这是中世纪西欧和中国封建法典中最有代表性的两部)留下的痕迹，恐怕不是轻易能办到的事情。但是，假如我们要查阅和统计在社会主义的宪法、民法、刑法和诉讼法中，有哪些基本的原则和规范与资本主义法典中的规定有相同或相似之处，却几乎是随处可见。只要系统地研究一下历史留给我们的法律文献，我们就会发现，社会主义法律在资本主义法律中可以批判地继承下来的内容，其丰富程度决不能低估。

社会主义法律能够批判地继承资本主义法律，最基本的根据是资本主义社会所创造出的社会生活条件有很大一部分要被社会主义继承下来，具体地说，有以下几个主要方面：

第一，商品经济。如果商品交换构成了社会经济发展的基本条件，那么，不管由哪个阶级来统治，商品经济的基本要求和一般规则，都要以法律的形式表现出来，从而成为人们进行经济活动的固定行为模式。资本主义商品经济和社会主义商品经济各有着特殊的质的规定，但是，它们作为商品经济的两种历史形态也有着很大的相似之处。社会主义发展的历史已经证明，在现有的生产力水平上，取消商品交换是不可能的，所以资本主义民法中关于商品交换一般规则的概括，在经过社会主义国家的选择、改造以后，也必然要成为社会主义经济生活中具有普遍效力的法的规则。由列宁主持制定的第一部社会主义民法——《苏俄民法典》，在起草时曾整段地抄录了西方资本主义国家的民法。在其他东欧社会主义国家的法律实践中，也反复证明了这种借鉴与吸收具有普遍存在的基础。前德意志民主共和国在1949年10月7日即颁布了宪法，但直到1976年，旧德意志帝国时期的民法典和民事诉讼法典的效力才停止。他们认为，就调整商品生产社会人们的财产关系及人身非财产关系来说，这一领域不能须叟地离开法律调整；当社会主义法律实践还没有积累更多经验时，可以有条件地采用旧法。在罗马尼亚，旧政权于1864年颁布的民法典和1865年颁布的民事诉讼法典，都在进行修改后继续适用，一直到70年代。1887年旧政权颁布的商法典的部分内容，一直都在采用。由此可见，在社会主义法律体系占主导地位的条件下，根据实际情况使某些旧法仍然有效，并不会从总体上否定法律的社会主义性质。不仅如此，对于旧法采取其他形式的借鉴与吸收，也都不会损害社会主义法的阶级性，相反，弥补法律真空，对社会主义法制建设大有益处。

第二，民主政治。从古希腊雅典的民主政治到现代的民主政治，虽然内容各异，但是，它们都是以一定的商品经济为基础的。商品经济与民主政治虽然有着结构的因果关系，但是，民主政治绝不是商品经济简单的附属物，相反，它也有着自己的相对独立性。无论是在简单商品经济还是在资本主义或社会主义商品经济上，政治民主化的目标都不是自发实现的，而是要经过人们长期的努力和摸索。只有在不断的失败和挫折中才能逐渐建立起一套完备的民主制度。所以，从资本主义制度的建立到完备，前后经历了二百余年的时间。因此，对于年轻的社会主义民主来说，正确地借鉴历代民主政治的经验和教训是有百利而无一害的事情。如果说社会主义的民事和经济立法能够在资本主义的民法，商法，环保法，交通法等法律文献中得到启发，那么，为实现社会主义民主制度化、法律化这一目标，资本主义的宪法、行政法、新闻出版法等等，对于相应的社会主义立法也具有同样的参考价值。

第三，社会化大生产。资本主义生产方式的发展和普及，使人类社会的生产力水平有了空前的提高，社会化大生产成了人类生产劳动的主要形式。社会化大生产使人类的生产能力飞速增长，使社会关系复杂化，社会联系日益紧密。在这种历史条件下，一些与社会化大生产直接相关的法律大量涌现，例如专利法、保险法、金融法、公司法、破产法、环保法、能源法、反垄断法、商品买卖法、医药法、太空法、海洋法、产品责任法等等。这些法律是否制定得及时而完善，对一个国家的经济发展有着决定性的意义。现有的社会主义国家虽然都是在资本主义经济不发达条件下建立起来的，但是，它们都不同程度地从资本主义社会中继承了社会化大生产这种人类生产劳动的形式，而且，由于社会主义国家人民群众的努力奋斗，社会化大生产的程度也在日益提高。因此，社会主义国家在用法律手段组织社会化大生产的过程中，充分地借鉴发达的资本主义国家有关的立法，就可以少走弯路，把摸索经验所花费的代价降到最低限度。