刑法的效力范围

刑法的效力范围

第一节刑法的空间效力

一、概念和一般原则

属地原则、属人原则、保护原则、普遍原则、永久居所或营业地原则、折衷原则

二、我国刑法的空间效力

（一）对地域的效力

第6条第1款：“凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的除外，都适用本法”

1、我国领域的范围

2、除法律特别规定的以外

（1）第11条规定：享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任，通过外交途径解决.

（2）第90条规定：民族自治地方不能全部适用本法规定的，可以由自治区或者省得人民代表大会根据当地民族的政治、经济、文化的特点和本法规定的基本原

则，制定变通或者补充的规定，报请全国人民代表大会常务委员会批准施行。

（3）特别刑法：1998年12月29日的《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》

（4）两个特别行政区基本法的特别规定

3、确定“在中华人民共和国领域内犯罪”的标准

第6条第3款：犯罪的行为或结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。

第6条第2款：凡在我国船舶或者航空器内犯罪的，也适用本法。

（二）对人的效力

1、本国人

2、外国人

（1）对外国人在国内犯罪的效力

普通外国人

特别外国人：第11条：“享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任，通过外交途径解决”

(2) 对外国人在国外犯罪的效力

第8条：外国人在国外对我国国家或者公民犯罪的，而按本法规定的最低刑为3年以上有期徒刑的，可以适用本法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。

(三)对国际犯罪的效力

普遍管辖原则

第9条：对于我国缔结或者参加的国际公约所规定的罪行，中华人民共和国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的，适用本法

第二节刑法的时间效力

一、生效时间

二、失效时间

三、溯及力

(一)概述

溯及力的一般原则

1、从旧原则

2、从新原则

3、从旧兼从轻原则

4、从新兼从轻原则

（二）我国刑法的溯及力

第12条：中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，一招本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。

本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效

1、旧法无罪，新法有罪，适用旧法，作无罪处理

2、旧法有罪，新法无罪，适用新法，作无罪处理

3、旧法和新法都有罪，如果在新法规定的诉讼时效内，原则上适用旧法，但新法的处

刑较轻，依照新法处理。

（三）注意的问题

1、既判力高于溯及力

2、处罚较轻：法定刑

3、新旧刑法相同

4、继续犯（持续犯）、连续犯

5、再审案件

6、推类案件

*对于开始于1997年9月30日以前，连续到1997年10月1日以后的连续犯罪，或者在1997年10月1日前后分别实施的同种类数罪，其中罪名、构成要件、情节、以及法定刑均没有变化的，应当适用修订刑法，一并进行追诉；罪名、构成要件、情节以及法定刑已经变化的，也应当适用修订刑法，一并进行追诉，但是修订刑法比原刑法所规定的构成要件和情节较为严格，或者法定刑较重的，在提起诉讼时应当提出酌情从轻处理意见

犯罪论续

一、犯罪概念

(一)但书

(二)犯罪的分类

1、自然犯与法定犯

2、亲告罪与非亲告罪

五个告诉才处理的罪名：侮辱罪、诽谤罪、暴力干涉婚姻自由罪、虐待罪、侵占罪立法定义：第13条：一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。（但书）

两高、公安部、司法部2013年10月23日《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第19条：

知道或者应当知道对方是不满十四周岁的幼女的，而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人‘明知’对方是幼女。

对于不满十二周岁的被害人实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人’明知’对方是幼女。

对于已满十二周岁不满十四周岁的被害人，从其身体发育状况、言谈举止、衣着特征、生活作息规律等观察可能是幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人’明知’对方是幼女

第27条：已满十四周岁不满十六周岁的人偶尔与幼女发生性关系，情节轻微、未造成严重后果的，不认为是犯罪。

但书与免予刑事处罚：第37条：对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免于刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。

二、犯罪构成的理论体系

(一)犯罪构成的理论体系概念

要素：行为、行为对象、危害结果、身份、排除犯罪的情形(违法阻却是由)、故意

或过失、目的、动机、年龄、精神状态。期待可能性、违法认识的可能性。

要素是不变的，体系是多元的，体系是有优劣之分。

(二)主要的犯罪构成的理论体系

1、三阶层的犯罪构成体系

构成要件符合性（事实）的判断违法性(价值)的判断责任的判断

2、二阶层的犯罪构成体系

违法的构成要件要素判断(事实+价值) 责任的构成要件要素判断

3、四要件的犯罪构成体系（苏俄）

客体、客观方面、主体、主观方面

4、我国的犯罪构成体系

两个理论体系：主观主义刑法，客观主义刑法

三、犯罪构成要件要素的分类

（一）记述的构成要件要素与规范的构成要件要素

（二）积极的构成要件要素与消极的构成要件要素

第389条第三款：因被勒索给予国家工作人员以财务，没有获得不正当利益的，不是行贿。

（三）客观的构成要件要素与主观的构成要件要素

（四）成文的构成要件要素与不成文的构成要件要素

四、违法的构成要件要素的相关概念

(一)形式的违法性与实质的违法性

形式违法：违反刑法

实质违法：观点一法益侵犯说，侵犯利益

观点二规范违法说，违反行为规范(可以理解为伦理道德规范)

(二)主观的违法性与客观的违法性

客观的违法性：客观行为才可能侵犯法益，所以违法的标准是客观行为

主观的违法性：不仅是客观行为，重要的是违背法律、行为规范的那种意义

(三)结果无价值与行为无价值

结果无价值：客观上实施的行为没有导致法益侵犯的可能

行为无价值：客观上实施了侵犯法益的行为，更重要的是行为人实施这种行为的那种态度

按照法益侵犯说、客观违法性和结果无价值的立场，即行为、对象、结果、定罪身份、不存在违法阻却事由这些属于违法的构成要件要素，故意、过失、目的、

动机、责任年龄、责任能力等属于责任的要素。

犯罪客体

一、概念

是指行为所侵犯的，为刑法所保护的社会关系

二、特征

1、内容

2、法律特征

3、事实特征

三、立法方式

四、客体的功能

1、罪与非罪

2、此罪与彼罪

3、重罪与轻罪

犯罪客体的层次

一、一般客体

二、同类客体

三、直接客体

1、概念

2、分类

(1)简单客体

(2)复杂客体

犯罪客观方面

第一节：危害行为

一、概念特征

危害行为，是指人在其一直支配下所实施的危害社会的身体动静。

(一)危害行为的特征

*书上的：危害行为的主体是人；危害行为是人的身体动静；危害行为是在行为人的之一支配下的身体动静；危害行为是危害社会的身体动静

*书上的：不属于犯罪客观方面的危害行为：缺少主体性的动物的活动和自然现象；却少有体性的思想活动；缺少有意性的行为(睡梦中的行为；精神病人在精神错乱时的行为；

人在不可抗力情况下的行为；人在身体受到暴力强制下作出的行为)

1、有体性——危害行为的外在表现

2、有意性——危害行为的内心属性（除这三项，都是）

(1)无意识所为的行为（梦游、精神病人等）

(2)不可抗力

(3)身体受强制

3、有害性——危害行为的社会属性

观点一：根据行为人想要实施的行为，站在一般人的立场，一般情况下有没有侵犯利益的可能，如果有这种可能性，就具有法益侵犯性，有危害行为

观点二：根据行为当时的所有的客观事实，有没有在客观上侵犯法益的可能性，判断是否具有危害性

(二)危害行为的种类

实行行为(正犯行为)、教唆行为、组织行为、帮助行为、预备行为

实行行为：1、是刑法分则规定的2、有法益侵犯的紧迫的现实危险性

几种特定的实行行为：

(1)增加或提高已经存在的法益侵犯危险的

(2)危险本身是行为人自己创造的，但行为人想减少危险，但没有全部消除危

险

(3)行为人通过制造了一种困境、制造一种法益侵犯的危险，而且要避免这种

危险不得不要损害另外一个法益，对另外一个法益的侵犯依然是要构成犯

罪的。

不能认定为实行行为的表现：

(1)本来存在一种法益受侵害的现实危险性，行为人只是单纯使已存在危险减少的、

避免的

(2)对已经存在的法益侵犯的危险，没有防止义务的人，没有提升这种危险的情形，

也不构成犯罪

实行犯（正犯）直接正犯（行为人亲自实施利用物、利用自然）；间接正犯（利用人，把人当作工具使用）

二、危害行为的表现方式

(一)作为

积极的行为：以积极的身体活动实施刑法所禁止的行为。违反的是禁止规范。

(二)不作为

1、概念

消极的行为。行为人能履行自己应尽的义务的情况下不履行该义务。违反的是禁止规范与命令规范。

两类：真正的不作为犯（立法规定）与不真正的不作为犯

3、不真正不作为犯的条件

(1)有义务作为

行为人处于保证人的地位，即行为人有防止危险现实化的义务

第一、行为人对这种危险源处于支配地位

第二、行为人与被保护的法益的主体之间有特定的关系

第三、在特定的封闭空间，对空间里发生的危险有阻止义务

(2)条件

1、有义务作为

2、有作为的能力

3、结果回避的可能性，即履行义务本来是可以防止结果发生的

4、作为与不作为的等价（法益动词）

（放火罪：阻止火灾报警的义务不等于防止火灾的义务）

(三)作为与不作为的区分

作为是身体的积极动作，违反的是禁止规范。不作为是行为人应当履行某种义务而不履行。不作为的情形既违反禁止规定，也违反命令规定。

1、作为方式

2、不作为方式

3、作为或不作为方式

4、作为与不作为的结合方式

5、作为与不作为的竞合方式

第202条：以暴力、威胁方法拒不缴纳税款的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处拒缴

税款一倍以上五倍以下罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处拒缴税款一倍以上五倍以下罚金。

(三)持有

毒品、枪支弹药、假币对特定对象的支配控制

第二节犯罪对象

一、概念

第一、组成犯罪行为之物

第二、行为孳生之物

第三、犯罪行为的报酬

第四、犯罪工具

二、犯罪对象（行为和法益的中界）与犯罪客体的联系与区别

第三节危害结果

一、概念

给刑法保护的法益造成的现实侵害事实或现实危险状态

法益侵害的表现：实害结果和危险结果

二、分类

1、构成要件意义上的危害结果(定罪结果)与非构成要件意义上的危害结果（量刑结果）

2、物质的危害结果与非物质的危害结果

3、直接因果关系与间接因果关系

三、侵害犯（实害犯）与危险犯

所有的过失犯罪都是侵害犯

故犯罪既遂要求实害结果：侵害犯

故意犯罪的预备、未遂、中止要求危害结果：危险犯

四、危险犯

具体危险犯：（结合所有：时间、地点、对象）是指在判断一个行为所导致的危险结果，要结合行为当时所有的客观事实，具体分析判断这个行为有没有侵犯法益的具体的现实的紧迫的危险。构成犯罪要求具体危险的，叫具体危险犯。

抽象危险犯：（只要加就有危险）：是指凡是行为人实施某一个法律禁止的行为，只要有这种行为，我们就判定其行为具有侵犯法益的危险，不需要我们结合案件的具体事实去分析判断。构成犯罪要求抽象危险的，叫抽象危险犯。

第五节刑法上的因果关系

一、研究的范围（对象）

因果关系中的因——危害行为（实行行为、被禁止、结果回避的可能性）

因果关系中的果——实害结果

二、意义

1、罪数

2、犯罪形态

3、过失犯罪

4、结果加重犯

5、实践意义

(法律上，没有证据证明的官司当作没有)

三、共性和特殊性

共性：

1、因果关系的客观性：危害行为与危害结果之间的客观联系，与行为人的主观内容无关

2、因果关系的相对性

3、因果关系的时间性

4、因果关系的复杂性

特殊性

1、实行行为与实害结果

2、有些犯罪对因果关系有特殊要求

四、因果关系的判断

(一)合法则的因果关系：在自然的、科学的、经验法则上的因果关系

1、假定的因果关系：（死刑犯半个小时后执行死刑，结果死刑犯的父亲杀了他的儿子：故意杀人既遂）

2、可代替的充分条件（被害人要去沙漠旅行，A仇人在水袋中投砒霜，B仇人在水袋上戳了一个洞，结果水没了，最终渴死了）

3、竞合的因果关系：（甲乙两人没有共谋，同时向被害人开枪，两发子弹都击中了被害人的心脏）

4、重叠的因果关系：2006年司考：甲与乙都对丙有仇，甲见乙向丙的食物投放了5毫克毒物，且知道5毫克毒物不能致丙死亡，遂在乙不知道的情况下又添加了5毫克毒物，丙吃下毒物后死亡。甲投放的5毫克毒物本身不足以致丙死亡，故甲的投毒行为与丙的死亡之间不存在因果关系。（*那要是乙不知道，也投了5毫克，最终丙死亡，那怎么判？）(二)条件说的因果关系

如果没有A，就没有B，A就是B的原因

A B C

(三)条件说基础上的限制因果关系（相当因果关系）

出现介入因素时，介入因素引发结果，如何判断此时的因果关系。

1、介入因素

自然地因素：人的行为（行为人、被害人、第三人）等判断这个介入因素在这个环节出现是否具有正常性，是正常的（必然的、通常的、高概率），还是异常的（偶然的、罕见的、低概率），如果我们肯定当行为人实施一个有导致危险性的行为的时候，出现这种介入因素具有正常的，这个介入因素引起结果，直接肯定二者之间有因果关系，要把这个结果归属于先前制造危险的行为。

如果介入因素是异常的，一般想不到在这种场合会出现，要看这个异常的介入因素影响力大小，如果这个介入因素影响力很小，小到不足以独立引发最后的结果，说明对结果的发生起绝对性因素的依然是先前制造危险的那个行为，因果关系不会中断，依然要把结果归属于先前的这个行为。如果这个异常的介入因素影响力很大，大到直接斩断先前的那种危险的影响，是由这个介入因素独立的引发这个结果，因果关系中断，结果不能归属于先前的那个行为，只能归于介入因素。（*A对B投毒，结果良心发现，送B去医院，结果路上车祸，B 死了）

2、基本原理

五、因果关系与刑事责任

违法构成要素——身份

一、身份

身份，是指行为人在实施行为之前就要取得了影响定罪或者量刑的某种资格或者状态。

1、实施行为之前就已取得的

2、可永久、可临时

3、影响定罪或者量刑

定罪身份（真正的身份犯、构成身份）

量刑身份（不真正的身份犯）

4、定罪身份，只针对这个罪名的实行犯

二、单位犯罪

(一)、单位犯罪的主体是单位

1、单位犯罪的主体是单位

2、单位的所有制性质没有限定

私营公司、企业、事业单位

3、必须是依法成立的合法组织

4、单位内部组织机构和分支机构可以成为单位犯罪的主体

5、单位犯罪对自然人共犯问题的认定

(二)、必须是单位意志的体现

(三)、为了单位的利益

两种观点（过失）？

(四)、法定性（必须有法律规定）

(五)、单位犯罪的法律后果

双罚制、单罚制、并轨制

1999年6月18日最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》为依法惩治单位犯罪活动，根据刑法的有关规定，现对审理单位犯罪案件具体应用法律额有关问题解释如下：

第一条：刑法第三十条规定的“公司、企业、事业单位”既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。

第二条：个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以犯罪单位论处。（*那以什么罪论处）

第三条：盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。

正当防卫

刑法第20条：为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成所害的，属于正当防卫，不负刑事责任。

正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚

对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

一、正当防卫合法的根据（为什么合法）

1、公民权利的救济性

2、国家权利的补充性

正当防卫的目的是避免、减少正在发生的不法侵害。

二、正当防卫的条件

(一)防卫前提(起因)——现实的不法侵害

1、不法侵害

(1)不法侵害是违法的

(2)不法侵害的紧迫性

(3)如何理解不法行为

观点一:不法行为要求具备四要件（十三岁小孩杀人）

观点二：不法行为只要求客观违法

(故意、过失犯点一二都一样，但是意外不一样)

2、不法侵害

不法行为有侵害到法益的可能性

(1)侵犯公法益的能否防卫？

公法益涉及到个人利益

(2)作为、不作为

3、现实的不法侵害

假想防卫

(二)防卫时间——不法侵害正在进行

1、不法侵害已经开始尚未结束

开始、结束的标准：不法行为有没有侵犯法益的紧迫的现实危险性

特例：只针对财务犯罪。不法侵害人实施不法侵害如：抢劫、盗窃，已经既遂，但在现场被人发现，随后追赶的整个过程，视为不法侵害正在进行。

2、防卫不适时

事前防卫、事后防卫可能故意犯罪，可能过失犯罪，可能意外事件

(*王某便在全村喊话：“西瓜打了农药（其实没有打药），偷吃西瓜出了人命我不负责”，但此后西瓜仍然被盗。于是，王某果真在西瓜上打了农药，并用注射器将农药注入瓜田中较大的5个西瓜内，并在西瓜地里插上写有“瓜内有毒，请勿食用”的白旗。邻村李某路过瓜地，虽然看见了白旗，但以为是吓唬人的，仍然摘了一大一小两个西瓜，其中大的西瓜是注入了农药的。回家后，李某先把小的西瓜吃了，然后出门干活。当天，正好家里来了3位客人，李某的妻子赵某见桌子上放着一个大西瓜，以为是李某买的，就用来招待客人，结果导致2个客人死亡，1个重伤。问题：（1）王某的行为构成犯罪还是属于正当防卫？为什么？（2）李某的行为触犯了哪些罪名？（3）赵某的行为是否构成犯罪？为什么？

（1）王某的行为构成犯罪不属于正当防卫。因为，关于正当防卫的司法解释中规定：对尚未开始不法侵害行为的行为人实施的所谓“正当防卫”行为不属于正当防卫。（2）李某的行为触犯了过失致人死亡罪。过失致人死亡罪是指：行为人因疏忽大意没有预见到或者已经预见到而轻信能够避免造成的他人死亡，剥夺他人生命权的行为。（3）赵某的行为构成了过失杀人罪。因为，关于过失杀人罪的司法解释中规定：过失杀人罪是指：过失致人死亡的行为，包括疏忽大意的过失致人死亡和过于自信的过失致人死亡。)

(三)防卫对象——不法侵害者本人

(四)防卫意识（主观条件）

包括两个方面，一个是防卫认识，一个事防卫意志。防卫认识，是指认识到有正在发生的现实的不法侵害。防卫意志，是指出于保护被害法益的目的。

第20条：为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、菜场和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。

1、学说：

防卫意识必要说（行为无价值）

防卫意识不要说（结果无价值）

2、几种情形

斗殴、防卫挑拨、两种学说结论一样

偶然防卫：是指主观上没有防卫意识，但客观上却阻止了正在发生的不法侵害。(五)防卫限度

79刑法第17条第2款：“正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的，应当负刑事责任。”

97刑法第20条第2款：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任。”

防卫限度：规范的构成要件要素

1、重大损害：重伤、死亡结果

2、明显超过必要限度：以减少、避免不法侵害为必要

三、防卫过当

1、概念

2、防卫过当的定罪量刑

四、特殊防卫（无限防卫、无过当防卫）

(一)防卫前提

1、暴力犯罪（不法侵害的性质）

2、重大的人身安全（法益）<生命权、性权利、重大的人身安全>

3、严重危及人身安全（紧迫性）

4、行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架

（1）这四种犯罪只这四种罪名，还是指包括有这四种手段的罪名

(2) 除了典型犯罪以外，还应该包括转化型犯罪。

(3) 如何理解行凶？

有导致严重危机人身安全的暴力犯罪的可能，但意图不明。

(二)特殊防卫权与一般正当防卫区别

1、防卫前提：不法侵害；暴力犯罪（客观上）

2、限度不同

第二节：紧急避险

一、特征：

1、主观条件

2、起因条件（前提：假想避险）

3、时间条件，避险不适时（已经开始，尚未结束）

4、对象条件（损害和危险无关的第三者利益不允许损害他人的生命健康权）

5、限度条件（损害权益小于保护权益）

紧急避险制度目的：

观点一:为了维护人和人相互关爱的伦理秩序

观点二:基于功利主义的立场防止社会整体利益受到损害

(我国主流观点：一)

6、限制方法

鱼塘边工厂仓库着火，甲用水泵从乙的鱼塘抽水救火，致鱼塘中价值2万元的鱼苗死亡。仓库中价值2万元的商品因灭火及时未被烧毁。甲承认仓库边还有其他几家鱼塘，为报复才从乙的鱼塘抽水。关于本案，下列哪一选项是正确的？（）

A.甲出于报复动机损害乙的财产，缺乏避险意图

B.甲从乙的鱼塘抽水，是不得已采取的避险行为

C.甲未能保全更大的权益，不符合避险限度要件

D.对2万元鱼苗的死亡，甲成立故意毁坏财物罪

【正确答案】 B

6、主体限制条件（第21条第3款）

为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。

紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

第一款中关于本人危险的规定，不适用于职务上、业务上负有特定责任的人。

二、避险过当及其责任

三、紧急避险与正当防卫的区别

1、危险来源不同（正当必须是人）

2、危害对象不同

紧急避险损害的是与造成危险来源无关的第三者；而正当防卫只能是损害不法侵害者的利益

3、实施条件不同

4、限度标准不同

5、主体限制不同(正当防卫无身份要求)

第三节：其他违法阻却事由

一、被害人的承诺

第一：被害人承诺是某些构成要件的要素（引诱卖淫罪、嫖宿幼女罪）

第二：被害人的承诺绝对无效（不满14岁幼年人，精神病人）

第三：作为违法阻却事由的被害人承诺

条件：

1、承诺者对被侵害的法益具有处分权

2、承诺者有承诺能力（轻伤可以承诺，重伤不可以承诺）

3、承诺是承诺者的真实意思（欺骗看情况）(主流价值观：妇女同意，依旧是拐卖妇

女儿童罪)

4、承诺时间：承诺至迟发生在结果出现之时（事后承诺无效）

5、现实的承诺

(1)假想被害人承诺

(2)观点一：意思表示说（行为无价值），要求被害人做出了承诺的表示，而且要求

行为人认识到对方的承诺

观点二：意思方向说（结果无价值），被害人真实意思是同意，存在于内心即可，勿需表示出来，也勿需行为人认识到对方承诺

(3)推定的承诺

6、承诺的范围

二、自救行为（事后救助）

1、必须是为了保护自己的权利

2、必须是为了保护自己的财产权利

3、必须在紧急情况下实行

4、必须有不法侵害的状态存在

5、救助手段或方法必须适当

三、义务冲突

两个不相容的义务，但只能履行一个义务

四、正当业务行为

责任的构成要件要素

第一节：犯罪的故意

一、概念：明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。

故意犯罪，应当负刑事责任。

(一)故意犯罪的认识因素

1、认识的具体内容

符合违法构成要件要素的这些事实（*五个要素？）

2、如何判断行为人认识到这些事实

规则：事实本身即可，不要求认识到规范结论（术语）

2015年：在离婚诉讼期间，丈夫误认为自己无义务救助落水的妻子，致妻子溺水身亡的是否成立故意（故意犯罪）

3、不需要认识的内容

盗窃罪：盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃，入户盗窃，携带凶器盗窃、扒窃的

(二)犯罪故意的意志因素

二、犯罪故意的立法分类

(一)直接故意

(二)间接故意(只要有放任，就可以构成间接故意，不管主观意志)

放任：只为追求某种目的而不顾危害结果发生的心理态度

放任的一直具有明显的依附性，即附属于一定的主意志，或者说放任是希望意志的派生意志，间接故意的依附形式

间接故意一定要求发生结果（实害结果发生）

三、直接故意与间接故意的立法区别

立法因素：结果相同

必然希望直接

可能希望直接

必然放任直接\间接

可能放任间接

第三节：过失犯罪

一、概念

第15条应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有遇见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果，是过失犯罪

过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。

特点：(1)实际认识与认识能力相分离

(2)主观愿望与客观效果相分离

(3)危害结果的实际发生是过失犯罪的必备条件

过失犯罪本质:对他人利益缺乏必要的谨慎，对待自己的行为马虎草率，使能够避免的损失，因为自己的不谨慎而发生了危害结果，你就要对自己的不谨慎，不小心，不注意错误负责。

二、犯罪过失的立法分类

(一)疏忽大意过失（无认识的过失）

应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有遇见，以致发生这种结果

1、应当预见

某罪的符合客观构成要件要素的所有的违法事实

2、没有预见

(二)过于自信过失（有认识的过失）

已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的。

1、认识因素：已经预见

(1)认识程度具有不缺定性

(2)认识内容具有模糊性

(3)认识前提具有假设性

2、意志因素：轻信避免结果

轻信的依据

(三)疏忽大意过失与过于自信过失

三、四种心态的区分

1、意外事件：（13年：甲乙是马戏团演员，甲表演飞刀精准，从未出错。某日甲表演时，乙突然移动身体位置，飞刀掷进乙胸部致其死亡。）

2、直接故意

3、疏忽大意

4、过于自信过失与间接故意(交通肇事，就是过失犯罪前方有人开枪，就是间接故意)

相似点：（1）认识因素相近，都不追求危害结果的发生

(2) 意志因素相近，都不追求危害结果的发生

(3) 都以实际发生危害结果作为成为犯罪的必备条件

理论区分：（1）认识因素不同:预见；明知

(2) 意志因素不同：放任；避免

四、故意与过失的关系

观点一：对立关系

观点二：严重程度不同（层次、阶梯）

五、严格责任

(一)概念

(二)原因

主要集中在公众生活、道德领域

(三)我国刑法上的严格责任(只看结果，不看主观)

刑法第236条第2款：奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚

(只要故意犯罪，一定知道违法)

第四节：刑法上的认识错误

一、事实认识错误的概念和意义

概念：客观上发生的违法事实与行为人预想的不一样

核心：对已经存在的违法事实是否还存在故意发最？

认识事实种类：具体事实认识错误和抽象事实认识错误

二、具体事实认识错误：是客观的违法事实与认识到的事实不一样，虽然在具体事实上存在着差别，但都触犯同一个罪名。

（一）学说：

法定符合说：客观发生的事实和行为人主观上认识到的事实在法律评价上都是符合了A罪要求，行为人认识的事实和发生的事实才具有一致性，成立故意犯罪。（法律评价结论的一致性）

具体符合说：客观发生的事实和行为人主观认识到的事实具有一致性，才能成立故意犯罪。（单纯的事实本身的一致性）

(二)对象错误

实际上侵犯的对象与行为人预想的对象不一样

两种学说结论一样

(客观上李四，主观上张三，为什么成立故意杀人法定符合说:都是抽象的人，不管名字)

(三)打击错误（行为误差、结果错误、方法错误）

法定符合说：成立故意杀人罪

具体符合说：成立故意杀人罪、过失致人死亡罪

(四)因果关系错误

因果关系错误，前提要求一个案件有实行行为，有实害结果，实行行为与实害结果有因果关系。只是因果发展的进程与行为人预想的不一样，这是因果关系错误。

处理：因果关系本身不说明行为的违法问题，不属于构成要件的要素。因果关系错误不影响故意的认定。

一般情形，事前事故，犯罪构成提前实现。

事前事故：（甲意图勒死乙，将乙勒昏后，误以为乙已经死亡。为毁灭证据，又用利刃将所谓的“尸体”分尸。事实上，乙并非死于甲的勒杀行为，而是死于甲的分尸行为。关于本案，下列哪一选项是正确的？

A．甲的行为构成故意杀人（未遂）罪和过失致人死亡罪

B．甲的行为构成故意杀人（未遂）罪、过失致人死亡罪和侮辱尸体罪

C．甲的行为构成故意杀人（既遂）罪和侮辱尸体罪

D．甲的行为构成故意杀人（既遂）罪选D）观点一：故意杀人罪的未遂和一个过失致人死亡

观点二:故意杀人罪既遂 (结论合理，但未尊重事实)

观点三：因果关系错误，故意杀人罪既遂

犯罪构成的提前实现：

15年案例分析大意：甲乙两人意图杀死丙，准备把丙掐晕后，扔到水里淹死，于是两人使劲掐，对方昏迷后将其沉入水里。但尸检报告证明，被害人不是被淹死的，而是被掐死的。

观点一：故意杀人罪既遂

观点二：故意杀人罪的未遂（或者预备）与过时致人死亡罪的想象竞合

三、抽象事实认识错误

抽象认识错误：客观违法事实与主观上认为的不一样，分别触犯不同罪名。如果两者在法律评价上有重合的内容，在重合的范围内成立故意犯罪。

种类：对象错误、打击错误

没有具体符合说的问题，直接按法定符合说评价。

（一）客观违法事实与主观认识分别是不同犯罪构成，且没有重合。根据具体情况处理。

(二) 如果在法律评价上有相同的地方，有重合的内容，在重合的范围内成立故意犯罪

1、主观轻，客观重

例一：盗窃罪和盗窃枪支罪

张某在火车站候车室盗窃得一提包。到僻静处打开一看，里面没有钱财，却有手枪一支，子弹若干发。张某便将枪支、子弹放回包内，然后藏于家中。张某的行为构成何罪？()A A．非法持有枪支、弹药罪 B．盗窃枪支、弹药罪

C．非法储存枪支、弹药罪 D．非法携带枪支、弹药罪

例二：甲乘公交车见前座的乙下车没有拿走身边的提包，于是就拿起来提前下车逃走。其实提包是四家暂时放在座位上的财物。正确说法是

A提包客观上不是脱离占有之物，属于盗窃他人占有之物

B 甲以为是他人遗忘物，且没有窃取他们占有物之意

C 甲以侵占的意思产生了盗窃效果

D 甲在轻罪（侵占）与重罪效果(盗窃)重合的限度内承担罪责，成立侵占罪既遂

例四、生产、销售假药罪与生产、销售劣药罪的关系

生产、销售假药罪：生产销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。（假药：属于假药和按照假药处理的药品、非药品）

生产、销售劣药罪：生产销售劣药，对人体健康造成严重危害的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；后果特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上两倍一下罚金或者没收财产。

例三

强奸罪：（236）以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。

奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚

强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑

(一)强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的

(二)强奸妇女、奸淫幼女多人的

(三)在公共场合当中强奸妇女的

(四)二人以上轮奸的

(五)致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。

强制猥亵、侮辱罪（237）以暴力、胁迫或者其他方式强制猥亵他人或者侮辱妇女的，处五年一下有期徒刑或者拘役

聚众或者在公共场所当众犯前款罪的，或者有其他恶劣情节的，处五年以上有期徒刑

强制猥亵儿童罪（237）：猥亵儿童的，依照前两款的规定从重处罚。

侮辱罪（246）：以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。

前款罪，告诉才处理，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外。

通过信息网络实施第一款规定的行为，被害人向人民法院告诉，但提供证据确有困难的，人民法院可以要求公安机关提供协助。

侮辱尸体罪（302）：盗窃、侮辱、故意毁坏尸体、尸骨、骨灰的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。

2、主观重，客观轻

没有重合，例：行为人开枪，被害人没打中，把旁边的文物打坏了。

重罪与轻罪想象竞合，只有一个行为，按重罪处罚。

有重合：

（三）不必从认识错误角度评价的认识错误

1、工具、手段错误：属于不能犯，分为相对不能犯和绝对不能犯

2、本无犯罪故意场合因错误而造成危害结果

3、假想防卫

第五节犯罪目的和动机

一、犯罪目的

(一)概念

犯罪目的，是希望通过行为达到某种危害结果的心理活动

犯罪动机，是促使追求某种犯罪母的的一种推动力量或内心起因。

(二)分则中犯罪目的

1、目的犯

指主观方面包含特定犯罪目的的犯罪成文的目的犯和不成文的目的犯

2、作为直接故意内容的犯罪目的

二、犯罪动机

(一)概念

(二)分则中的犯罪动机

1、作为构成要件399：徇私枉法罪；民事、行政枉法裁判罪；执行判决、裁定失职罪；执行判决、裁定滥用职权罪

404:徇私舞弊不征、少征税款罪

2、作为法定量刑情节：168：国有公司、企业、事业单位人员失职罪；国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪

397:滥用职权罪；玩忽职守罪

三、犯罪目的和犯罪动机在犯罪构成中的地位

犯罪动机一般不是犯罪构成的要件

犯罪目的是某些犯罪构成的要件

四、犯罪目的和动机的区别

1、产生的顺序：动机在前，目的在后

2、在犯罪活动中的作用：动机不能确定行为方式，相同动机不同罪名；目的确定，行为方式与结果一对一(动机：发动机目的:方向盘)

第六节责任阻却事由

一、刑事责任能力

(一)概念

对自己的行为的辨认和控制能力

1、辨认能力

2、控制能力

(二)程度

完全刑事责任能力、完全无刑事责任能力、相对无刑事责任能力、减轻刑事责任能力(三)刑事责任能力有无的判断

标准：医学标准（生物学标准）和法学标准（心理学标准）

(四)几种特殊人的刑事责任能力

1、精神病人的刑事责任能力

2、生理功能丧失的人的刑事责任能力

3、醉酒的人的刑事责任能力

第18条：精神病人在不能辨认后者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任，但是应当责令他的家属或者监护人严加看管和医疗；在必要的时候由政府强制医疗

间歇性的精神病人在精神正常的时候犯罪，应当负刑事责任

尚未完全丧失辨认能力或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的，应当负刑事责任，但是可以从轻或者减轻处罚。

醉酒的人犯罪，应当负刑事责任。

第19条：又聋又哑的人或者盲人犯罪，可以从轻、减轻或者免除处罚。

二、刑事法定年龄

(一)年龄段

1、绝对无刑事责任年龄时期

2、相对负刑事责任年龄时期

第17条第2款：已满14周岁不满16周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、防火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。

第一、该款规定的是具体犯罪行为

第二、犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡，是指只要故意实施了杀人、伤害行为并且造成了致人重伤、死亡后果的，都应负刑事责任。

第三、对于司法实践中出现的已满14周岁不满16周岁的人绑架人之后杀害被绑架人、拐卖妇女、儿童而故意造成被拐卖妇女、儿童重伤或死亡的行为，依法

应当追究刑事责任。

3、完全负刑事责任年龄时期

(二)未成年人、老年人的处罚

(三)年龄的计算

1、年龄的具体计算

最高人民法院2006年1月23日施行《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2款：刑法第17条规定的’周岁’，按照公历的年、月、日计算，从周岁生日的第二天起算。

2、跨年龄段的刑事责任

3、犯罪未成年的年龄标准

最高人民法院2006年1月23日施行《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》

第1条：本解释所称未成年人刑事案件，是指被告人实施被指控的犯罪时已满14周岁不满18周岁的案件

第3条：审理未成年人刑事案件，应当查明被告人实施被指控的犯罪时的年龄。裁判文书中应当写明被告人出生的年、月、日。

（关于责任年龄与责任能力，下列哪一选项是正确的？（）

A.甲在不满14周岁时安放定时炸弹，炸弹于甲已满14周岁后爆炸，导致多人伤亡。甲对此不负刑事责任

B.乙在精神正常时着手实行故意伤害犯罪，伤害过程中精神病突然发作，在丧失责任能力时抢走被害人财物。对乙应以抢劫罪论处

C.丙将毒药投入丁的茶杯后精神病突然发作，丁在丙丧失责任能力时喝下毒药死亡。对丙应以故意杀人罪既遂论处

D.戊为给自己杀人壮胆而喝酒，大醉后杀害他人。戊不承担故意杀人罪的刑事责任

【正确答案】C

【答案解析】选项A错误。《刑法》第十七条第二款规定，已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。在本案中，甲在满14周岁后，对于之前安放定时炸弹所造成的危险有消除的义务，能够履行不予履行的，可构成不作为的爆炸罪。

选项B错误，选项C正确。《刑法》第十八条第二款规定，间歇性的精神病人在精神正常的时候犯罪，应当负刑事责任。据此可知，乙在精神病发作期间实施抢劫行为，对此不承担

刑事责任。丙在精神正常时实施下毒行为，并造成被害人死亡的，构成故意杀人罪既遂。）三、期待可能性

是指行为人实施违法行为是，法律不可能期待他实施合法的行为，行为人就没有期待可能性，没有期待可能性，可以成为排除责任的事由。就没有责任。如果有这种可能性，应负刑事责任。

(关于期待可能性，下列哪些选项是正确的A,B,C

A．行为人是否具有故意、过失，与是否具有期待可能性，是两个不同的问题。换言之．具有故意、过失的人，也可能没有期待可能性

B．行为人犯罪后毁灭自己犯罪的证据的行为之所以不构成犯罪，是因为缺乏期待可能性C．在司法实践中，对于因遭受自然灾害外出谋生而重婚的，之所以不以重婚罪论处，是因为缺乏期待可能性

D．身无分文的乞丐盗窃他人财物得以维持生存的，因为缺乏期待可能性，不应认定为盗窃罪

期待可能性，是根据具体情况，有可能期待行为人不实施违法行为而实施其他适法行为。即如果不能期待行为人实施其他适法行为，就不能对其进行法的非难，因而不存在刑法上的责任，故A项正确。只能在考虑行为人的能力的前提下，判断能够期待行为当时的行为人通过发挥其能力而不实施违法行为。即这种期待可能性的判断标准，不能以“因为这个行为人没办法”为由而排除责任，故B、C项正确，D项错误。)

四、违法性认识错误

(一)什么是违法性认识错误

1、概念

种类：假想无罪、假想有罪、罪名量刑误认

2、违法性认识错误与事实认识错误的区别

(二)违法性认识错误与故意过失的关系

对违法性认识错误原则上不免责

(三)可免责的违法性认识错误

违法性认识错误能否避免性的判断，主流观点遵循一般人学说，如果认识错误是一般人可以避免，有责；如果一般人无法避免，可以免责

违法性认识的判断，对自然犯、法定犯存在差异。

(甲在从事生产经营的过程中，不知道某种行为是否违法，于是以书面形式向法院咨询，法院正式书面答复该行为合法。于是，甲实施该行为，但该行为实际上违反刑法。关于本案，下列哪一选项是正确的？B

A．由于违法性认识不是故意的认识内容，所以，甲仍然构成故意犯罪

B．甲没有违法性认识的可能性，所以不成立犯罪

C．甲虽然不成立故意犯罪，但成立过失犯罪

D．甲既可能成立故意犯罪，也可能成立过失犯罪

关于故意与违法性的认识，下列哪些选项是正确的？（）CD

A.甲误以为买卖黄金的行为构成非法经营罪，仍买卖黄金，但事实上该行为不违反《刑法》。甲有犯罪故意，成立犯罪未遂

B.甲误以为自己盗窃枪支的行为仅成立盗窃罪。甲对《刑法》规定存在认识错误，因而无盗窃枪支罪的犯罪故意，对甲的量刑不能重于盗窃罪

C.甲拘禁吸毒的陈某数日。甲认识到其行为剥夺了陈某的自由，但误以为《刑法》不禁止普通公民实施强制戒毒行为。甲有犯罪故意，应以非法拘禁罪追究刑事责任

D.甲知道自己的行为有害，但不知是否违反《刑法》，遂请教中学语文教师乙，被告知

不违法后，甲实施了该行为。但事实上《刑法》禁止该行为。乙的回答不影响甲成立故意犯罪

【答案解析】选项A错误。法律认识错误，是指行为人对行为的法律性质或意义有错误的认识。行为人的行为依照法律并不构成犯罪，行为人误认为构成了犯罪，此时并未违反刑法规定，仍为无罪。因此，甲不构成犯罪。

选项B错误。行为人对罪名、量刑、罪数等存在认识错误不影响定罪量刑，此时直接依照《刑法》规定处理。

选项C正确。行为在法律上规定为犯罪而行为人却误认为不构成犯罪的，此时按照有罪处理。不知法律或法律认识错误也不能免责的原则，既是维护公共政策和是维护公共利益的必要。为了维护公共利益，任何人都必须遵守法律。否则，社会福利与国家安全就得不到保障。因此，不允许以不知法律为理由逃避法律责任，也是刑法得以有效实施的保证。

选项D正确。如果违法性的认识错误无法避免，不构成故意犯罪，“中学语文教师”并非权威机关，行为人信赖作为私人专家的意见而产生违法性的错误时，不属于不可避免的错误。)

故意犯罪的形态

第一节概述

一、犯罪形态存在的范围

二、犯罪理论对故意犯罪形态的解读

行为无价值结果无价值

三、几个概念

故意犯罪过程、故意犯罪阶段（内容:预备、实行）、故意犯罪过程中的形态（犯罪停顿）（既遂、未遂、预备、中止）

第一节：犯罪未遂

一、已经着手实行犯罪

1、实行犯罪

2、着手实行犯罪

是开始实施刑法分则所规定的具有法以侵犯的紧迫现实危险性的行为

着手是一个时间点，是实行行为的起点（犯罪行为起点：着手预备犯罪）

法以侵犯紧迫现实危险性（具体的危险犯）

3、预备行为

预备行为是指为了犯罪准备工具、制造条件的

预备行为本身没有定型，预备行为本身不能确定罪名，也不能区分罪民之间的界限

预备行为，“为了犯罪”包括为自己和为他人犯罪，而且“为了犯罪”是指为了实行犯罪，只有位实行行为直接做准备的行为，才是预备行为

值得处罚的预备行为还要考虑这种法以侵犯的可能

有的犯罪的预备行为完全可能是其他犯罪的实行行为

实质标准：预备行为有侵犯法益的可能，实行行为是直接侵犯法益（现实危险性）。

4、犯罪预备、预备行为、预备阶段

二、犯罪未得逞

观点一：结果犯、行为犯、危险犯、举动犯

观点二：以这个犯罪实害结果的发生作为既遂标准

三、意志以外的原因

第二节

一、中止犯的处罚原则（违法程度轻、自动放弃犯罪、没有再犯可能性）

第24条第2款：“对于中止犯没有造成危害的，应当免除处罚，造成损害的，应当减轻处罚。”

二、成立条件

(一)时间性，在犯罪的过程中既遂之前

1、中止成立前有犯罪行为

2、犯罪既遂以后，返还财产，赔偿损失，只能是犯罪后的悔罪，不能成立中止。

3、犯罪已告一段落归于未遂，犯罪人没有再次加害的，通常认为是未遂。

4、如果行为还在持续进行，或者行为已实施完毕，还在等结果发生的过程中，行为人

如果采取防止结果发生的措施，可以认定为中止

真题：丙对仇人王某猛砍20刀后离开现场。2小时后，丙为寻找、销毁犯罪工具回到现场，见王某依然没有死亡，但极其可怜，即将其送到医院治疗

5、放弃重复侵害行为的定性

（05年）犯罪中止可以发生在：(ABC)

A犯罪的预备阶段B犯罪的实行阶段

C犯罪行为尚未实行完毕的情况下D犯罪行为已经实行完毕的情况下

只要没有既遂，都可以

(二)自动放弃

自动放弃自己的犯罪行为，或者自动有效的防止结果发生

1、学说

观点一：限定主管说，真诚悔悟

观点二：主观说，行为人实施行为时自己认为我可以继续实施这个行为，我可抵达到既遂。(弗兰克公式：能达目的而不欲，是中止；欲达目的而不能，是未遂)

观点三：客观说，站在社会上的一般人的立场为标准来判断

*（甲欲杀乙，将乙打倒在地，掐住脖子致乙深度昏迷。30分钟后，甲发现乙未死，便举刀刺乙，第一刀刺中乙腹，第二刀扎在乙的皮带上，刺第三刀时刀柄折断。甲长叹“你命太大，整不死你，我服气了”，遂将乙送医，乙得以保命。经查，第一刀已致乙重伤。关于甲犯罪形态的认定，下列哪一选项是正确的 A

A．故意杀人罪的未遂犯 B．故意杀人罪的中止犯

C．故意伤害罪的既遂犯 D．故意杀人罪的不能犯

本案中，甲显然具有杀人的故意，所以即使乙没有死亡，也只能认定为故意杀人罪的未遂或者中止，不能认定为故意伤害罪。所以选项C错误。

本案不能认定为不能犯。所谓不能犯，是指行为人主观上有意实施犯罪，但就行为的性质看并无实现构成要件内容的可能性的情况。由于该行为现实上不能发生法益侵害结果，因而不认为是犯罪，行为人因此不受刑罚处罚。例如甲试图杀死某乙，他专门做了一个小布人，然后每天叫着乙的名字，对着小布人扎针。甲有杀人故意，但无真实的杀人行为。甲这种情况被称为迷信犯。由于这种行为根本不能发生致人死亡的法益侵害结果，所以甲不构成犯罪。本案中，甲的杀人行为是能够杀死乙的，所以不能认定为不能犯。故，选项D错误。

由于甲是多方杀乙都不能杀死，而后被迫放弃的，所以成立故意杀人罪的未遂犯。判断犯罪是中止还是未遂，应当采取主观说。即，要看行为人主观上认为自己还能否继续将犯罪进行下去。本题中，甲显然认为自己力不从心，因此放弃犯罪，所以是未遂。选项A正确、选项B错误。

[陷阱点拨] 很多考生认为甲在刺第三刀时，刀柄折断。此时，甲显然可以继续采取其他方法杀死乙，例如继续掐死乙。而他放弃了犯罪，因此应该成立犯罪中止。我们认为对本题的