中国国际私法立法的设计思路及其评析

收稿日期:2009-02-04

作者简介:邢钢(1975-),男,山西吕梁人,北京师范大学法学院讲师,法学博士,研究方向:国际私法、国际经济法。

中国国际私法立法的设计思路及其评析

邢　钢

(北京师范大学法学院,北京100875)

摘要:改革开放30年来,涉外民商事交往促进了中国国际私法的发展。改革开放之初制定的规范涉外民商事活动的《民法通则》第8章,已难以应对改革开放所带来的民商事法律关系的变革。综观30年来国际私法的发展,我国应当制定法律适用法,在理论上坚持萨维尼的“法律关系本座说”并对传统规范体系予以修正与补充,在原则上秉承私人利益保护原则,在价值规范上对国际私法进行定位,在立法规范选取上注重内容为导向,以构建中国国际私法立法体系。

关键词:涉外民商事交往;中国国际私法;立法构建

中图分类号:D997 文献标志码:A 文章编号:1009-8003(2009)02-0075-07

Subject :The Design Ideas and C omment of Chinese Private International Law Legislation Author &unit :XI NG G ang (Law school ,Beijing N ormal University ,Beijing 100875,China )

Abstract :S ince 30years of per forming reform and opening -up policy ,foreign -related civil and commercial exchanges prom ote the development of Chinese private international law.As the law regulates the foreign -related civil and commercial exchanges ,Chapter VIII of the G eneral Principles of Civil Law was enacted at the beginning of reform and opening -up.N ow it has been difficult to deal with the changes of civil and commercial legal relationship.Making a com prehensive view of development of Chinese private international law ,to build a legislative system of Chinese private international law ,we should legislate the con flict law ,amend and act the traditional regulation system of Savigny ’s theory of seat of legal relationship ,adopt the principle of protection of private interests ,orient the criteria of value and put m ore attention to the content while selecting the criteria of legislation.

K ey w ords :foreign -related civil and commercial exchanges ;chinese private international law ;construction of legislation

改革开放30年,中国的各行各业都发生了翻天覆地的变化,中国法律的发展也历经了从无到有,从不完善到逐渐完善的过程。改革开放意味着中国开始打开国门,展开全面的对外交往,涉外民商事的交往也以无可阻挡之势迅速展开。在这样的大背景下,《民法通则》第8章作为规范涉外民商事交往的立法便应运而生。但是,改革开放历经30年,我国开放的广度和深度得到了全面的提升,作为改革开放之初制定的规范涉外民商事交往的《民法通则》第8章,已难以应对产生的新

变化。因此,探讨设计中国国际私法的新立法就成了我国立法中的重中之重。现在,重新反思中国国际私法的立法,思考新的制度构建,制定新的中国国际私法规范,从宏观及微观上来探讨中国国际私法的立法,无论如何都是必须做的。

一、中国国际私法立法的模式设计

国际私法作为一门古老的学科,它的成文立

法是随着频繁的跨国(区)界民商事交往的产生而发展起来的,并且立法的内容与范围也是随着跨国(区)界民商事交往的广度和深度的扩展而不断

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第2期(第24卷,总第122期)

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得到丰富的。现在看,在世界范围内,各国国际私

法的立法形式与内容是有较大差异的。从立法的

形式上来看,主要存在两种情况:[1]

其一,在《民法典》中集中规定调整涉外民事关系的冲突规范,在其他单行法规中也规定相应的冲突规范。这样的立法形式主要受《法国民法典》的影响。如法国、希腊、日本、加拿大的魁北克省等都是采取这样的立法模式。其二,制定专门的《国际私法典》,这种立法模式尤其以瑞士、意大利和罗马尼亚等国为代表。从立法所涵盖的内容来看,又大体可以分为两大类:一类是立法只涉及法律适用的规范内容。如法国、希腊、日本等。另一类是立法内容包括了总则、法律适用、管辖权和外国判决的承认和执行,在这里又因立法体例的不同安排呈现出不同的形态。主要有三种表现形式,(1)按照不同的法律关系,分别就一个法律关系具体规定管辖权、法律适用和判决的承认与执行。这种形式以《瑞士国际私法典》为典型。(2)法典分为总则、管辖权、法律适用和外国判决的承认与执行四个部分,这以意大利1995年的《意大利国际私法改革法》为典型。(3)法典分为总则、冲突法和国际民事诉讼三个部分。这以罗马尼亚国际私法典为典型。当然,这些立法形式与内容的不同表现是与各国的立法条件和法律文化传统紧密相关的。

我国现有国际私法的立法,不管是形式还是内容都存在一些不足,具体表现为:形式上,我国国际私法的立法一直采取以篇章式为主,兼采散见式的方式,这种立法方式导致法律缺乏系统性和协调性,极易造成法律规定的矛盾与重叠,更不利于法律的查阅和适用;内容上,就我国现有的国际私法规范来看,一方面,许多民事领域,我们没有相关的冲突规范,如人格权、知识产权、不当得利和无因管理等。另一方面,即使有些领域作出一些规定(如物权、合同),往往又太笼统、不全面,

缺乏周密性,可操作性差等。①

我国现行国际私法的立法显然不能担此重任。因此,重新制定和完善我国国际私法立法既是时代的要求,也是现实的需要。

但是,在当下条件下,中国究竟制定什么样的

国际私法确是需要我们深思的问题。我国国际私法立法已被列入立法议程,第十一届全国人大常委会期间,2012年以前应该能够完成此项工作,②但是,我国的国际私法究竟采取什么样的模式呢?在国际私法学者中有两种截然不同的意见:一种意见主张,只制定国际私法中的法律适用法,以适应社会的急需,在实践中逐步完善,待条件成熟时,再制定一部全面的《中国国际私法典》,即包括:国际民事诉讼法、国际民商事关系适用法和国际商事仲裁法;另一种意见主张,“一步到位,国际私法法典化”,现在就制定一部完善的《中国国际

私法典》,甚至提出“宁可慢些”。③

笔者同意前一种意见。从我国现有的立法条件和现实出发,选择只制定国际民商事关系法律适用法是最实际可行的。这主要来自两方面的原因:其一,就我国现有的立法条件来看,制定专门的、全面的《中国国际私法典》显然是不成熟的。在我国现有条件下,我国的基本大法还未全面法典化的背景下,来讨论《国际私法典》的全面制定,确实为时过早;而且,如借鉴各国先进的立法经验,《中国国际私法典》应包括总则、法律适用、涉外民事诉讼与仲裁和附则,这就涉及到对其他相应部门法所涉内容进行清理和整合的问题,在还未与其他部门法进行协调之际,就率先推出包括其他部门法所涉及内容的《中国国际私法典》,是不符合《立法法》的规定的。但是,从我国现有涉外民商事交往的现实整体情况来看,我国《民法通则》第8章的规定显然不能满足现实的需要,因而急需有一个全面详细的规范涉外民商事活动的规则。因此,在《民法典》中规定国际私法的部分内容,不仅是现实的需要,也是适宜的。其二,之所以选择只制定国际民商事关系法律适用法,主要出于如下两个方面的考虑:一方面,我们现在制定国际私法的内容以后是要全面整合在《民法典》中的,而《民法典》中的内容是调整民商事关系的,因此,就不能在《民法典》中规定国际私法的其他相关程序法方面的内容(如涉外民事诉讼上的内容),这不符合立法体例的整体安排。另一方面,在《民法典》中只规定冲突法的内容,是从国际私法这门学科和其作

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①②③2008年中国国际私法学会年会上,与会代表中的意见大致可以分为这两种。对其是否应放入民法典,仅从立法进程上看,可以明确的是,放进来是加快涉外民事法律关系适用法的出台,因此,从此角度放进来是对的。

2008年中国国际私法学会年会上,全国人大法工委副主任王胜明在题为《我国民法典的立法进程》的报告中谈到。

此处所指国际私法主要是涉外民商事关系适用法,以下的论述也是围绕此含义展开的。我国国际私法的立法规范主要体现在民法通

则第8章以及民法通则意见中,在其他部门法中又有散见的条文如票据法、合同法、海商法以及航空法。

为一个部门法的特征出发的。说到底,国际私法的历史使命就是指出调整涉外民商事关系应适用的法律。因此,从这样一个意义上来说,冲突法就是国际私法的核心内容,在现有的立法条件下,专门规定国际私法的核心内容,也是符合立法的宗旨和规律的。也正是出于上述几方面的考虑,目前中国国际私法立法的模式就只能采取只制定国际民商事关系法律适用法。

二、中国国际私法法立法的理论基础

国际私法的发展应该说是随着国际私法的理论发展起来的,因此,国际私法立法的形式与内容都与国际私法理论休戚相关。具体而言,一般是国际私法理论的发展先于立法本身,甚至是理论的创设奠定了国际私法立法的基本框架和体系内容。在国际私法理论的发展过程中,明显出现了两个基本发展趋向,一方面是由萨维尼所创设的“法律关系本座说”,由该理论确立了国际私法的基本规范,并使国际私法规范的确定化和体系化成为可能,进而使国际私法的立法成为现实;另一方面是美国冲突法革命和欧洲冲突法的改良所形成的理论,该理论虽然未最终动摇和推翻“法律关系本座说”所奠定的国际私法的基础,但针对“法律关系本座说”自身的弱点所提出的对国际私法的修正是对国际私法非常有益的发展。在国际私法的立法中,我们必须深刻把握这样两个发展方向,使国际私法的立法更加科学。[2]

具体来看,萨维尼的“法律关系本座说”的创设不但在方法论方面作出了创新,而且为国际私法成为客观的规范体系奠定了理论基础,概念化冲突规则的创设就使国际私法立法成为一种可能。依据萨维尼理论,国际私法的主要任务是,根据法律关系的特征性质,来寻求法律关系的地域“本座”,因此,它不是用规范性规则来调整社会冲突,而是通过指出冲突规则来确定适用法。在萨维尼的视角中,国际私法仅仅是法律适用的中立法,只是寻求并决定涉及私人法律关系的私人主体的适用法,所适用法律的真实实体内容不在考虑之列。只有这样,才能达到判决结果一致的目标。这样,萨维尼的国内方法就超国家化,并且让外国法也得到平等、一致和非歧视的适用。该理论确立的最大优点是创立了全新的解决法律冲突的方法,并且把这种方法转化成客观的双边或多边冲突规范,这样使解决法律冲突有了可依据的客观、确定的标准,实现了法律的确定性、冲突正义和判决结果的一致性,以上特点使国际私法的立法成为现实。现在国际私法的立法依然必须坚持这样一个基本方向。[3]

另一个侧面,“法律关系本座说”自身又存在难以克服的缺陷。正因为其单纯考虑地域上的联系,因此不可避免具有盲目性、单一性和机械性的特征,缺少对法律灵活性、实质正义和相关利益的考量。实质而言,由萨维尼所构建的传统国际私法把自己仅限于寻找地域上“最好”法,而不考虑法律本身的内容,公共秩序仅作为一种纠正。它实际上只是确定适用的实体法的一种事前设定的盲目的工具,而实体正义却排除在冲突规则的范围之外。在萨维尼的国际私法的传统理念中,私法秩序被概念化为一个免于国家影响的领域。国家只是尽义务保护私权自治,在这里其假设的前提与利益无涉。但这样的理论体系所构建的中立的冲突法规则,显然不能合理调整日益复杂的涉外私人法律关系,于是爆发了美国冲突法革命,他们试图改变萨维尼所构建的传统冲突法体系,这其中涌现出一大批激进的冲突法理论,其中一些直接站在萨维尼的对立面,最具代表性的是“政府利益分析说”和“结果选择说”。他们一改传统冲突法的思维逻辑,认为传统冲突法不具备法律作为调整社会经济秩序工具的功能,因而,应自由地把价值判断与传统冲突法规则联系起来,这样才能实现法律作为社会调整和政治控制的工具。更有甚者提出应直接寻求对冲突案件的实体法方面的解决。很显然,不管是把冲突法当作一种考虑国家利益的政治工具,还是要求冲突案件的实体法解决,都会导致法律的不确定性甚至武断,而对于所有国家来说,其最重要的政府利益恐怕只能是法律的确定性和判决结果的一致性了。而传统冲突法恰恰能更好地完成这一使命,因此,试图彻底推翻传统的冲突法体系显然是行不通的,但这场声势浩荡的革命和随后引起的欧洲冲突法的改良却为冲突法的发展提供了新的养分。冲突法再也不是一个自我封闭的中立机械体系,在保持其法律确定性、冲突正义和判决结果一致性等特性的同时,也应该对法律的灵活性、实体上的正义和相关利益作一考虑。因此,在国际私法的立法过程中,我们必须清醒把握国际私法的这两个基本发展方向,更好地实现这两个发展方向中所产生的一些价值取向上的协调。

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邢钢:中国国际私法立法的设计思路及其评析

三、中国国际私法立法应秉承的基本原则

众所周知,适用法的确立不是简单的地域联系,地域的联系只是一个载体,在该载体的背后,我们必须明确其最终规范的目的和产生的效果。

传统国际私法根植于国家主权和国家利益的保护来展开对国际私法的构建,传统冲突规范就是由僵硬地域性的连结点所构成,在解决法律适用问题上往往就直接体现着立法者所代表的国家意志。因此,综观国际私法理论,其中压倒一切的“政策”和“主权”基调几乎掩盖了这样一个基本事实,这就是在每一个法律选择的案件中,我们所面对的只是两个或两个以上的当事人,他们的冲突主张需要公正裁判。

说到底,国际私法在本质上是私法,商品经济的进一步发展必然要求冲破国家的界限,从一国走向多国,而引导这种突破的先行军就是私人主体,他们在弥漫着民主开放思想的氛围中,走出了本国的边界,在更为广阔的空间范围内从事民商事活动。他们交往的基础仍然是商品经济和作为商品经济基础的市民社会,只是在跨越国界范围的世界市场的进一步拓展。这种情况下,虽然私人交往的空间位置发生了改变,但是主体作为人的价值却丝毫没有受到影响,反而是对人的价值的更全面的认同与实现。因此,商品经济所保护的交易自由和市民社会中确认的身份平等仍是其中应有之意,这些主体要求自身的人格能够在外国得到平等尊重,自身的权利能够在外国得到充分保护。通过享有充分的私权,并在私权受到侵害时能够得到充分的救济,使私主体在与他人自由合法的交往中获取自身的利益。国际私法的产生就是在民商事交往的自由空间拓展到世界范围后,私权的确认与保护要求不再局限于一国范围的情形下,提供法律适用规则,肯定更多的法律关系的效力,实现私人所欲谋求的利益的最大化,以激发私人交往的积极性,最终促进国际交往的进一步繁荣,在全球范围内实现经济要素的顺利流通,经济资源的合理配置。虽然与国内民商事法律相比国际私法所提供的对私权的保护是间接性的,但是,这丝毫没有影响它致力的目标———保护好私人利益。[4]

因此,在私法领域内,大部分国内法律规则的目的是实现法律关系中当事人的利益或对当事人之间的争议实现正义,而不是保护或促进公共利益。有时我们强调当事人的共同利益,比如在订立合同或缔约婚姻时,当事人共同希望交易或法律关系能产生法律后果;有时我们强调对当事人之间实现正义,这体现在侵权领域中,实现对弱者一方当事人利益的保护。

在私法领域内,适用于争议中的不同国家国内法律规则的目的是在当事人之间实现正义,而不是实现公共利益,这样,这些国家的利益对于法律选择来说就不再相关。进而,法律选择规则背后的政策将会同私法领域的国内规则本身一样是实现当事人的正义,在侵权、合同领域内国内法律规则的目的是对当事人实现正义,这不仅包括了非强制性规则,它的功能是填补当事人协议的漏洞,而且还包括了强制性规则(不管当事人的协议而直接适用)。这种设计是为了保护弱者一方当事人的利益,还有就是与合同的成立相联系的规则。在婚姻家庭关系领域,也是在当事人之间实现正义而不是促进公共利益的规则,这些规则是当事人可以选择成立婚姻关系,当然可以基于生理缺陷或缺乏同意而选择撤销婚姻。

综上所述,国际私法的目的就是通过指引可以适用的一切法律来保障国际交往的安全与自由,使国内外人民的权利得以保障,这也是国际私法的终极思想。如何实现好私人利益的保护,更应确定为国际私法的基本原则。

但如何实现私人利益的保护呢?一般认为,赋予当事人自治权利是最有利于保护私人利益的,因此,最大限度地实现私权自治就实现了私人利益的保护。从国际私法产生和发展的整个历程来看,私权自治一直就贯穿于国际私法的始终。私权自治实现当事人的意愿,确保交易安全,保护当事人的正当期望并尽可能让当事人能准确预测他们的权利和责任。以此行事,结果的确定性和可预测性就可能保证。在尽可能大的范围内赋予当事人法律选择权是实现私权自治的终极目的。

“私法自治”在国际私法领域的集中体现,是在法律选择问题上遵循当事人意思自治原则。这首先反映在合同方面,即合同准据法应根据合同当事人双方共同的意思表示来确定。目前,它是解决合同法律适用问题的首要原则。另外,私法自治具体表现主要包括个人人格和身份平等、财产权自由、契约自由、结婚离婚自由、遗嘱自由和社团设立自由,应依据这些不同私法的性质来确定法律选择规范是一个基本趋势。[5]

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法学论坛　2009年第2期

四、中国国际私法立法价值取向的平衡在国际私法的立法过程中,我们首先应该解决的一个问题就是需对其所秉承的价值取向作一基本定位,因为只有在既定的取向下,才能在把握大方向的前提下,进行规范的技术设计,也才能制定出符合我们要求和所需要的冲突规范。而对基本价值取向的定位,说到底就是需要处理好这样几方面的关系。

(一)法律确定性与灵活性之间的协调至少在某种程度上,法律应理解为是普遍和抽象规范的总和。这可看作是不能对法律进行否定,也就是说,必须坚持法律的确定性。因此,传统的管辖权选择规则的基本结构不仅不能抛弃而且必须坚持,但是传统国际私法体系的一个典型特征是他们过分依赖于单一的连结因素(如合同缔结地或侵权行为地),很显然不能适应日益复杂的涉外民商事法律关系,再说立法本身也不能穷尽所有的事实可能,需要为法官未来裁判留下自由裁量的空间。于是,我们需要用新类型的规则补充这些传统规则,以达到法律确定性与灵活性的协调。具体而言,以下规则在立法中应该选取

使用:(1)拥有可替代连结因素的规则的使用。

①

(2)拥有灵活的连结因素的规则的使用。②

(3)例外条款的使用。

[6]

这些规则恰恰更好地实现了确定性与灵活性

之间的协调,在我国立法中值得借鉴。

[7]

(二)冲突正义与实体正义之间的协调

从现在来看,国际私法的发展在历经对传统冲突法的批判之后,不是如批判者所主张的那样,彻底放弃传统冲突法的规范或规则程式,相反,批判之后的反思更让我们看到,冲突规范虽然有其自身的缺陷,但是,它是现阶段确立国际私法规则体系最适当的组成要素,也是实现调整涉外民商事活动规则化最可行的手段。当然,这也不是意味着传统冲突法不可改变,在坚持传统冲突法规范程式的基础上,对规则本身的内容进行变革,充实新鲜的内容是可行的,也是适应社会发展所必须的。具体方法就是在制定冲突规范时,更多考虑实体方面的内容。这样可以更好地达到传统中立间接指引法规范模式与实体法内容考虑之间的

协调,也就是所说的冲突正义与实体正义之间的协调。

因此,从世界范围来看,现在国际私法立法的

基本格局是,传统观点(冲突正义)依法保持其主导地位,然而,现代观点(实体正义)已经取代了传统观点的一些位置。换句话说,冲突正义传统观点已经在更多情况下接受了实质正义的纠正功能。实质正义的考虑已经被大陆法系的国际私法体系在一定程度上接受,并已被囊括到结构上适合传统模式的法律选择规则中。这些就是结果为导向的规则,他们同样是被设计成就某种被认为值得优先考虑的实体结果的规则。这种结果可能是有利于某种法律行为的效力,有利于某种身份地位或者有利于特定一方当事人的其中之一。这种结果或通过提供给法院一系列可替代适用的几个国家的法律和指导法院选择产生事先设定好结果的法律,或通过允许受影响的当事人在确定的可参照的法律中选择适用法而成就。

在我国国际私法立法中,也应处理好这两个方面的协调关系。而这两种关系的协调表现为具体的规则就是:(1)有利于某种法律行为能力有效的规则;(2)有利于某种身份地位有效的规则;(3)有利于一方当事人的规则。20世纪的最后25年已经表明法律选择规则的多元化,这些规则更明示和直接地被设计为有利于法律争议当事人中的一方。一方当事人可能是侵权受害人、抚养权利人、消费者、雇员或任何其他法律秩序认为是弱者或他的利益被认为值得保护的当事人。

(三)国际社会公共利益与维护本国国家利益的一致性

萨维尼的“法律关系本座说”及美英的“既得权”理论都为在冲突法中成就国际判决结果的一致性奠定了理论基础。作为普遍方法的代表,多边规则的创设可被看作是追求判决结果一致性的立法体现。他们都旨在消除挑选法院及不稳定的法律关系(在一管辖区有效实施的法律事务在另一管辖区有不同的法律效果)。就现在来看,对于所有国家来说,其最重要的政府利益恐怕也只能是法律的确定性和判决结果的一致性了,因为这是跨国私人主体可以进行正常国际民商事交往的

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①②这是在法律选择规则中,包含了灵活性的措辞,如,最密切联系、意思自治等,这样就留给法官和当事人选择法律的自由。

无条件的选择型冲突规范就属此类,在这种冲突规范中,其系属指明的几种法律具有同等的地位,可以不分先后顺序而任意进行选

择,以此来达到规则的灵活性。

前提,也是保持稳定的国际民商事秩序的基础。如果从这样一个角度来看,实现判决结果的一致性应是属于国际社会公共利益的一个部分了,实现这样一个目标就等于维护了国际社会公共利益。但纯粹只是对一国国家利益的考虑也在出现,起初是传统例外手段的使用,如公共秩序保留、识别和反致等;接下来,就是美国政府利益分析的方法及大陆国家的强制性规则的出现。这种现象背后主要的原因之一是,在20世纪所分配给政府在私法关系中维护公共利益所增加的角色。比如,反垄断法、进出口控制、规范证券交易市场及不动产交易等。

因此,自从20世纪以来,许多学者已经主张,虽然一致性是一个值得称赞的目标,但国际私法的理论和实践应承认和支持其他目标,比如成就实质正义的需要。在提出的许多新目标中,一个最直接的相反于国际判决结果一致性的目标,是保护国家利益的需要,特别是法院地国利益的需要。

确实,当立法者在制定以下任何一种规则时,纯粹国家利益的立法考虑就会产生:(1)取代一般的法律选择规则的直接适用规则;[8](2)强制适用法院地法于某种多国案件中的其他单边冲突规则;[9](3)某种普适化的多边法律选择规则。[10]因此,在我国的国际私法立法中,重点处理的就是如何实现国际社会公共利益(判决结果的一致性)与维护本国国家利益一致性的问题了。

(四)保护中方当事人的合法利益与维护外方当事人的合法利益的一致性

众所周知,国际私法得以孕育产生,广泛国际民商事交往的大量出现是最基本的社会物质条件,然而,赋予外国人在内国平等的民事法律地位则是产生这样交往的法律前提,平等待遇原则(国民待遇、最惠国待遇和非歧视待遇)的确立就是在法律上认肯了内国与外国人平等的民事地位。由萨维尼的“法律关系本座说”理论所创设的多边的管辖权选择规则,以其平等对待内外国法律和中立适用,也很好地体现了内外国人平等对待的基本理念。因此,在冲突规范设计之初,其出发点是中立的,内外国人的合法利益是平等保护的,但美国冲突法革命之后,单边冲突规范的回归、公共秩序的大量使用和直接适用法的激增,表明法院地法的优先适用性成为各国立法设计的一个趋势,再加上最密切联系原则的随意适用性,更加导致法院地法的广泛使用。而这样一种现象的出现,其背后的动因就是对本国利益的优先保护和优先保护本国人的利益,这样至少在形式上就体现为,内外国人在适用法上的不平等对待,这样做是否真正能达到优先保护本国人的目的,这里姑且不说,但有一点是肯定的,这样的规范设计会影响判决最终的承认与执行,最终会阻滞国际民商事的交往。因此,从长远来看,设计无歧视的平等保护内外国当事人合法利益的冲突规范是符合一国的最终利益的,恐怕也应是最重要的利益了。具体到我国国际私法的立法中,对于冲突规范的设计,也必须处理好保护中方当事人的合法利益与维护外方当事人的合法利益一致性的问题。如何合理地设计单边冲突规范、公共秩序及直接适用法是必须注意的问题,对最密切联系原则如何进行一个合理的限制,以防在司法过程中不合理的使用所导致的内外国当事人的不平等对待,也是在立法中应重点解决的一个问题。

五、中国国际私法立法规范的选取

一般认为,地域性规则服务于司法过程中有几个重要功能:简单化,可预测性,易于司法执行和避免挑选法院。但是随着时间的推移,我们清楚地看到这种规则的形成没有充分考虑规则本身的功能和目的。这种规则越来越不切合实际。而且随着时间和空间的推移,对规则的解释会产生冲突的结果,对这种规则确定的适用要求不同的法律拟制和技巧。最后,机械地适用管辖权选择规则不会在个案中产生正义。于是法院开始寻求避免不公正或不可取结果的办法。公共秩序的保留,实体与程序的区分处理,问题的识别,求助于反致都会促成司法公正。逐渐地,法院开始把他们的注意力从正当管辖的选择转向正当法律的选择来解决特定问题。这代表了从不管案件在何地提起寻求统一法律选择结果的多边主义,转向了寻求限定冲突规则本应该的正当空间范围的单边主义和指导法院适用最好实体法而不考虑统一目标的实体主义。

在国际私法的立法过程中,针对各种不同的情况,分别设计不同的管辖权选择规则与内容为导向的规则或方法,并选取使用就显得至关重要。管辖权选择规则应与冲突正义的理念相对应,内容为导向的规则或方法与实质正义的理念相联系。

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应该承认,在可资借鉴的国际私法典中,管辖权选择规则继续构成其主要部分,但他们正在逐渐被内容为导向的规则所取代。在成文的法律选择规则的体系内,冲突法律的内容已成为一个正式的法律选择标准,它要求设计内容为导向的法律规则,这样的规则要求在法律之间的选择作出之前,考虑冲突的实体法律的内容。[11]这些规则是这样一些双边规则,如结果为导向或允许当事人选择适用法的规则;单边规则或允许从事先设计好的法律中作出例外的规则。这在我国国际私法立法中可以借鉴。

六、结论

现在可以肯定的一点是,中国国际私法的立法设计是以单行法的形式表现,这是一个大体的框架,没有太大的争议。但是,关键的问题是在这样一个单行法中应该包括什么样的规范体系,使其一方面符合规范体系自身逻辑上的自恰性,另一方面实现与我国社会环境的衔接。也就是说,在构建我国国际私法立法体系时,如何在吸收国外先进立法经验,保持立法国际化和先进性的同时,注重结合本国的法律环境与社会环境,实现立法的本土化,符合本国现实的需要。这才是我们当下需要重点思考和研究解决的问题。①

参考文献:

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[责任编辑:何绪芳]

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邢钢:中国国际私法立法的设计思路及其评析

①在国际私法理论的指导下,明确了国际私法的基本原则,对国际私法的价值取向进行定位,最后,就落实到具体立法技术规范的设计上。大体上来说,涉外民事关系法律适用法主要包括八章,第一章一般规定(总则),第二章民事主体,第三章物权,第四章知识产权,第五章债权,第六章婚姻家庭,第七章继承,第八章附则。有的学者提出,需要增加一章作为商事规则,但是,考虑到我国现有民事立法最终要合并为民法典,因此,建议不在该立法中体现。