法理学整理

1、法的古体为灋

2、法律权利是指由国家通过法律加以许可的自由意志支配的行为范围

特点在于1）法律权利的法律性2）法律权利的自主性3）法律权利的利益性

自由权、请求权和诉权相统一。自由权是基础，请求权是实体内容，诉权是保障手段

3、义务的概念p50

4、权利和义务对人们的效力范围分为一般权利和义务与特殊权利和义务

一般权利即对世权利，特点是权利主体无特定的义务人与之相对；一般义务又称对世义务

特殊权利（相对权利，对人权利，特定权利）特点是权利主体有特定的义务人与之相对。特殊义务又称对人义务，特定义务

5、权利之间义务之间的因果关系划分为第一性权利（原有权利）和义务与第二性权利（补救权利，

救济权利）和义务

第一性权利是第二性权利的基础，反之是保障。

6、权利主体依法实现其意志和利益的方式划分为行动权利和消极义务与接受权利和积极义务

7、成文法又称制定法是指有立法权或立法性职权的国家机关以国家的名义，依照特定程序创制的，

以规范化的条文形式出现的规范性法律文件的总称。

8、不成文法称为非制定法是指由国家有权机关认可的，不具有文字形式或虽有文字形式但却不具

有规范化条文形式的法的总称。包括习惯法和判例法

9、成文法相对于不成文法道德优点和影响：1）成文法明确具体；2）成文法修改废止的程序严格；3）成文法有利于社会的安全和自由；4）成文法有较好的预防作用，对社会的警示作用；5）成文法有利于推进社会改革

10、不成文法相对于成文法的优点：1）不成文法易于适应社会现实；2）不成文法不存在背离立

法原意的问题；3）不成文法易于发挥司法官员的创造性

11、法系是指具有某种共性或共同历史传统的法律的总称，也即根据这种共性或历史传统来划分

法的类别，凡属于具有某种共性或传统的法律就构成了一个法系。

12、民法法系与普通法系的比较：

一、法的渊源不同。在普通法法系国家，制定法和判例法都是正式法源；

二、法典编纂不同，民法法系采用法典方式，普通法法系国家制定法往往是单行法律法规；

三、在适用法律的技术方面的不同；

四、法的分类不同，民法分为公法和私法，普通法法系分为普通法和衡平法；

五、诉讼制度不同，民法法系以法官为中心，普通法法官充当消极的，中立的裁定者的角色。

13、法律渊源是指被承认具有法的效力，法的权威性或具有法律意义并作为法官审理案件之依据

的规范或准则来源。

14、正式法源具有明文规定的法律效力并且直接作为法官审理案件之依据的规范来源。

15、非正式法源指不具有明文规定的法律效力，但却具有法律意义并可能构成法官审理案件之依

据的准则来源。（习惯、判例、政策）

16、正式法源的一般效力原则：

一、法律位阶的适用顺序：下位法优先适用于上位法，下位法具体有效

二、法律位阶的冲突规则：1）不同位阶的法律渊源之间的冲突，上位法优于下位法，2）同一

位阶的法律渊源之间饿冲突，特别法优先适用于普通法，后法优先适用于前法，3）位阶出现交叉时的法律渊源之间的冲突

17、法律溯及力原则有三：一是从新原则，二是从旧原则，三是从旧兼从轻原则（除非新法处罚

轻于旧法处罚）

18、法律规则是指以一定的逻辑结构形式具体规定人们的法律权利，法律义务及其相应的法律后

果的一种法律规范。

19、法律规则的分类：

一、是授权性规则和义务性规则，权利义务复合性规则

授权性规则常用语：有权。。。；享有。。。权利；享有。。。自由；可以。。。

义务性规则常用语：应当。。。；必须。。。；有。。。义务；须得。。。；要。。。

二、是强行性规则和任意性规则

强行性规则：刑法（大部分）、民法（大部分）

任意性规则：自由协商、自由辩论

三、是确定性规则，委任性规则和准用性规则

准用性规则：关于**问题准用**规定

20、法律原则是为法律规则提供某种基础或本源的综合性的指导性的原理或价值准则的一种法律

规范。

21、法律的适用条件：穷尽法律规则，方得适用法律原则，除非为了实现个案正义，否则不得舍

弃法律规则而直接适用法律原则

22、法律原则的适用方式p117

23、法律体系含义又称部门法体系，是指由根据一定的标准或原则将一国制定和认可的现行全部

法律规范划分成若干的法律部门所形成的有机联系的整体。

24、法律体系的特征：一是法律体系是由一国的法律规范所构成的体系，二是法律体系是一国现

行法律规范所构成的体系，三是法律体系是由一定组织结构所构成的体系，四是法律体系是一个有机联系的整体。

25、法律部门是指根据一定的标准或原则对一国现行的全部法律规范进行划分所形成的同类法律

规范的总称。

26、法律部门的特点：一是法律部门是同类法律规范构成的整体，二是法律部门具有相对独立性，

三是法律部门之间具有协调统一性，四是法律部门类别具有相对稳定性，五是法律部门具有开放性

27、法律行为的含义人们在其意志控制下实施的受法律调整并能产生法律后果的行为。

28、法律行为的特点：一是法律行为是具有社会意义的行为，二是法律行为具有法律性，三是法

律行为是能够为人们的意志所控制的行为，具有意志性

29、法律关系是指在法律规范调整社会关系的过程中所形成的人们之间的权利和义务的关系

30、权利能力又称权利义务能力，是指能够参与一定的法律关系，依法享有一定权利和承担一定

义务的法律资格。它是法律关系主体实际取得权利，承担义务的前提条件。

31、行为能力是指法律关系主体能够通过自己的行为实际取得权利和履行义务的能力，确定公民

有无行为能力标准有二：一是能否认识自己行为的性质意义和后果，二是能否控制自己的行为并对自己的行为负责。

32、法律事实就是具有法律关联性的，能够引起法律关系产生变更和消灭的客观情况或现象

法律事实分为法律事件和法律行为

法律事件是具有法律关联性的，不以当事人的意志为转移而引起法律关系形成变更或消灭的客观事实

法律行为可以作为法律事实而存在，能够引起法律关系形成变更或消灭

33、法律责任就是行为主体因为违法行为或违约行为，即没有履行法定义务或约定义务，或主体

虽未违反法律义务，但仅仅由于法律规定而承担某种不利的法律后果。法律责任产生原因：一是违法行为，二是违约行为，三是仅仅因为法律特别规定.

34、法律责任竞合是指由于某种法律事实的出现，导致多种法律责任的并存或相互冲突。对于发

生在不同法律部门之间的责任竞合，不同责任并存，可以同时追究。对于发生在同一法律部门

的责任竞合，不同责任的并存与冲突如侵权责任与违约责任，由受害人任选一种，选择一种责任，另一种责任就消失；因为同一行为具有同一性质的违法性。

35、法律责任的免除：1、法定的免责：一是时效免责，二是人道主义免责，三是不可抗力，正当防卫，紧急避险免责（公法的免责条件还有自首或立功，可根据情况免除其全部或部分法律责任，也有当事人不诉免责比如轻微的自诉刑事案件）2、私法的意定免责：一是自愿协议，二是受害人放弃，三是有效补救

36、全国人大和她的常委会行使国家立法权，分别制定基本法和基本法以外的法律；省，直辖市

的人民代表大会和它的常务委员会在不同宪法法律行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规；……p183

37、规范性文件与非规范性文件

规范性文件是规范性法律文件的简称，指有权制定法律规范的国家机关所发布的具有普遍约束力的法律文件；

非规范性文件主要指国家机关在适用法的过程中发布的个别性文件，如判决书，裁定，行政决定。这类文件的效力仅及于特定案件及相关的主体，客体及行为，没有普遍约束力，因而不是法的渊源。

规范性文件系统化的形式：一是法律清理有权立法机关，二是法律汇编，学术活动，三是法典编纂，国家最高立法机关制定的大型完备的法律。

38、狭义的执法则指国家行政机关和法律授权，委托的社会组织及其公职人员依法行使管理职权，

履行职责，实施法律的活动。

执法的特征：一是执法主体具有特定性，二是执法内容具有广泛性，三是执法活动具有主动性和单方面性，四是执法具有效率性

执法的基本原则：一是合法性原则（依法行政原则）是执法的最重要的一项原则，法律优位原则，法律保留原则；二是合理性原则，公平公正原则，平等原则，正当裁量原则，比例原则；

三是效率原则；四是信赖保护原则

39、司法又称法的适用，是指国家司法机关依据法定职权和程序，具体应用法律处理案件的专门

活动。

40、法律解释是指一定的人，组织以及国家机关对法律法规的内容所作的必要的说明。

文义解释又称语法解释，文法解释，文理解释，指从法律条文所运用的语言的含义来说明法律规定的内容。

历史解释是指通过研究有关立法的历史资料或从新旧法律的对比中了解法律的含义

体系解释，也称逻辑解释，系统解释是指将被解释的法律条文放在整部法律中乃至整个法律体系中，联系此条文与其他法条的相互关系来解释法律

41、正式解释被分为立法解释（立法机关对其制定的法的解释），司法解释（最高两院对法律适用

的解释）和行政解释（国务院对法律做出的解释）

42、法产生的一般规律：法律从无到有，从萌芽到最终形成为一种基本制度。第一，法律是在私

有制和阶级逐渐形成的社会。第二，法律的形成过程是一个行为调整方式从个别调整发展为一般调整的过程。第三，法律的形成经历了由习惯演变成习惯法，再发展成为成文法的长期过程。

第四，法律，道德和宗教等社会规范从混沌一体逐渐分化为各自相对独立的规范系统。

43、法律的历史类型是指按照法的阶级本质和它所赖以建立的经济基础对法律所作的一种基本分

类。

44、法的继承一般是指新法对历史上存在过的旧法的承接和继受。

45、当代中国法制的基本要求：有法可依，有法必依，执法必严，违法必究

46、法制与法治的区别：一是法治与静态意义上的法制的区别，二是法治与动态意义上的法制的

区别，三是法制的产生和发展与国家直接相联系，而法治则直接与某种形式的民主相联系。

刀治是水治的必要不充分条件。

47、近现代法治发展的两种基本模式：一是社会演进型的法治发展模式，二是政府主导型或政府推进型的法治发展模式

48、政府推进型的优点：可以降低制度创新成本，缩短时间进程，而且可以发挥后发优势，逐步

实现赶超目标。缺点：一是政府自身的不合理价值偏好对法治化进程和方向的影响问题，二是政府推进型法治有可能会出现改革动力衰减，中断或停滞的情况，三是政府对法治体制的主观设计和急促推进与社会生活客观需要之间可能存在的脱节和矛盾问题

49、价值设计问题：

一是处理好政府推动与社会参与的关系，通过自下而上和自上而下的双向互动，为推进法治进程提供强大动力，

二是处理好法律移植与立足于本国国情的关系，使本土法治的具体性与普遍性相统一，三是把观念更新与制度创新相结合，通过制度与观念的互动加快推进法治化进程。