网络游戏道具的法律属性

网络游戏道具的法律属性

第一节

财产的法律定性

一、财产的涵义

所谓财产指具有经济价值，依一定目的而结合之权利义务总体。

①或者说财产是指拥有的金钱、物资、房屋、土地等物质财富：国家财产、私人财产，具有金钱价值、并受到法律保护的权利的总称。大体上，财产有三种，即动产、不动产和知识财产(即知识产权)。②第一种定义将财产作为权利与义务的集合体。而第二种定义则将财产的范围扩大到物质与权利。较之于第一种，第二种的定义显得更为详实。然而，应当看到，无论是哪一种定义，均未给出财产一个概括性的评定。换言之，我们所谓的财产，其表现形式仍主要以列举式来作为定义。

《民法通则》第七十五条规定：公民的个人财产，包括公民的合法收入、房屋、储蓄、生活用品、文物、图书资料、林木、牲畜和法律允许公民所有的生产资料以及其他合法财产。这是我国法律上对于财产的定义。在这里，我国的立法显然倾向于将财产含义作列举式的规定。

事实上，财产在本质上是法律的概念。只是各国对于其界定颇有不同之处。

①梁慧星民法总论法律出版社1997 第104页

（一）罗马法上的理论

在古罗马法中，财产这一概念本身并不存在。罗马法财产体系的构建，是以物为基础的，它主要是有行的物质客体（有体物）也包括无形的制度产物（无体物）①。“在前一卷中，我们已经阐明了关于人的法律，现在让我们来考察物，即属于我们的财产或者是不属于我们财产的物。②这是一句很有意思的话，它旗帜鲜明的提出了所谓财产是包含在“物”中的。即是说，财产是一个下位的概念，而“物”则是上位的概念，财产只是物的一部分。于是，关于财产的论述现在转移到了物上。财产所代表的那一部分物就是它的组成。在这里，财产变成了组合而非概念。所以，若想研究财产，必先从物着手。究竟什么样的物才属于财产，则有必要在下文予以探讨。

某些物依据自然法是众所共有的，有些是公有的，有些属于团体，有些不属于任何人，但大部分物是属于个人的财产，个人得以不同的方式取得之。③这是罗马法对物所做的粗浅分类。在罗马法中，一切为人所共有的物均不得未任何人所占。换言之，这种具有公共属性的物，如河流、空气、海岸等不会发生任何法律上的效力，因为它无法被支配，也就无法引起纠纷。对于大部分物，罗马上用了“个人财产”这个词，注意，它强调的是个人。集合上文对于共有物的定性，我们可以得出两条推论：

1、大部分物属于个人财产，即这种物具有私有性。

①吴汉东财产的非物质化革命与革命的非物质财产法中国社会科学2003第四期第34页

②查士丁尼法学总论商务印书馆2011 张企泰译第二卷48页

2、个人可以取得，即这种作为财产的物享有可处分性。

结论很明确，可以成为财产的物必须具有私有性，且可以处分。具有这两种特点的物就具备了成为财产的资格。

如果向下细分，有些物是有形体的，有些物是没有形体的。

1、按其性质能被触觉到的东西是有形体物，例如土地、

努力、衣服、金银以及无数其他东西。

2、不能被触觉到的东西是无形体物，这些物是由权利组

成的，例如遗产继承权、用益权、使用权、用不论何

种方式缔结的债权等。①

综合全部的观点，对于作为财产的物事实上分为物质与权利。在罗马法上，前者被作为有体物后者被称为无体物。

这是一个影响深远的命题。对于财产的定义，罗马法放弃了论理，而改用列举的方式逐一添加。现代大陆法系继承了这种列举。只是，对于现代而言，有许多古罗马并未出现的权利也成为了新财产。比如说知识产权，以及古罗马并不可操作与控制的电力，天然气等。

从这点来看，财产并非是一成不变的。随着时代发展、技术进步，当一种物可以被实际掌握或者通过某种手段予以操控，它便具有了财产的属性。

（二）英美法系对于财产的界定

与大陆法系不同，英美法系普遍采用“财产”的概念，而较少使用

“物”的概念。英美法里的财产也包括对有体物的权利和和抽象的权利，后者如地产权、债权、股份、信托基金以及权利证书等。总体而言，英美法系“财产”一词具有宽泛的意义，财产权利的取得方式及其分类，也远比大陆法系更为灵活。

按照加拿大1985年《破产法》的规定：财产包括金钱、货物、诉体物、土地和所有对其有关的描述----无论是实产还是属人财产、是法律的还是衡平的，以及债、地役权和对产权的所有描述----包括利润和利益、也无论是现实的还是未来的、既得的还是待决的。

这种归纳式的定义正是英美法系的特点所在。下面的几个定义也很能说明问题。

财产是法定权利的客体，他把占有和财富集合在一起，通常强烈意味着个人所有权。在法律上，这个词指人与人之间对物的法律关系的综合。①所谓财产，广义的说法是指任何可以持有或称为所有权对象之事物。在法律上，财产强调所有权，也就是持有、使用、处分、收益物品的权利。无论它是有形的还是无形的，财产的基本要件之一就是所拥有的财物具有可转移性。②

在英美法系中，财产与财产保护是互为一体的。对于财产而言，财产本身就包括财物与对财物的保护。无论其是有体物还是无体物。英美法系的这种定性，赋予了财产本身以动态的属性。然而，应该看到，所谓的财物，其涵义也并非仅止于“物”的层面。换言之，在这一点上，所谓的“物”实际上与罗马法的规定相类似，是一种包含了①不列颠百科全书第13卷中国大百科全书出版社1999年版第509页

物与权利非纯客观存在。

可见，财产的涵义实际上包含两方面：对单纯而客观存在的物的支配，即人们支配的外部对象；对此原始存在物占有支配的受益人的能力。通常也被称之为财产体与财产权。

在这两层含义上，日常生活中人们常用的是财产体的含义，但在法律分析上更重要的还是财产权的含义。如科宾所言：“我们的财产观念已经改变，它以不再被视为物或作为某种客体而存在，而已经变成了单纯的法律关系的集束---权利、特权和义务免除。①（三）财产的外延

如同世界上的一切事物都处于不断地变化发展之中一般，财产本身亦具有扩张属性，其外延是随着经济与社会进步而不断发展的。无论大陆法系还是英美法系，既然肯定了列举式规定的财产组成，则必然意识到了财产自身的外延。也只有这样，才能不断扩展对于财产的认识。

罗马法中的所有权客体主要限于有体物范围，债权、用益权和地役权仅作为一种例外的“物”而存在。西欧封建社会仍沿袭罗马法中的物和财产的概念，财产范围并未扩大。随着资本主义商品经济的发展，西方财产的范围迅速拓宽。股票、债权等有价证券大量出现，成为新的财产类型。知识产品也成为了民事权利的保护对象。

这一演变过程向我们提出了问题：当一种新事物出现时，如何确定其具有法律上的财产保护权利。

如果将出现在知识产权之后的虚拟物也列为财产，就必须提出其与有价证券、知识产品等新生物的共性。我们认为，如果一种新的事物可以被称为财产并受到保护，其依据依然可以从罗马法中找到。

在罗马法看来，一切具有极大公共属性，为人所不可占有之物均不得称之为财产，而与之相对的私有物则可以划入财产范畴。

首先，我们需要明确，这里所提及的物，均属于与人身权相对应的另一类范畴，即某物在能否成为财产前，前提先必得成为完全意义上的与人身分离的物。当然，奴隶之所以被称为财产，亦是因为法律不认为其具有人身权利。而在今日之社会，所谓人身权利，均由法律所详细规定，在此亦无需多言。剩下未规定为人身之外的物，均具有初步成为财产的属性。

在分离出单纯的物之后，这种物又分为可支配与不可支配。罗马法上的完全公有物包括人力不可控制的自然物与宗教物。而后者其实亦可以作为前者的引申。这样结论就很明确了。无论一种新物如何出现今后又如何演变，只要其可以为人力所控制，那就有成为财产的潜质。

罗马法时代的空气，电磁均不可控制，故无法被称为财产，而现今在可以利用电力与空气的范围内，如发电机与氧气瓶，蕴含于其中的电与氧自然可作为财产的一种而受到法律调节。因此只要是可以被控制的物，无论其形态有多么特异，皆可作为财产来加以规范。二、财产权

（一）作为一种权利的财产权的特征

法律的存在是为了保障权利与规定义务。如果说追求正义是其最终价值，那么这种价值的终点就是达到一种最为理想的平衡状态。所有的目的都应该围绕平衡来运作，否则，目的本身就是一种偏执。

从这种角度进一步分析，如果法律规定了一项事物，其必然是包含在权利与义务之中运作的。所以，在法律上，可以说，通常意义上的财产是不存在的。法律规定的财产本身是一种权利，即财产权。任何绝对客观意义上的对象都不在法律所调整的范围之内，人类的所有活动都带有主观色彩。

英美普通法至今认为，“财产是一组权利。这些权利描述一个人对其所有的资源可能占有、使用、改变、馈赠、转让或阻止他人侵犯”。

①这种观念进一步论证了我们的说法，表现出人们通过动态的权利进程来支配财产。罗马法学家将法律的概念与权利相联系，乌尔比安指出，法律的所有内容与权利有关，权利和义务是实体法要解决的问题②。将财产界定为法律术语，则法律上的财产便确实的与权利维系在一起，成为了一种实体上的权利。

这样一来，探讨财产就显得没有必要。自然状态下的财产是不存在的，财产自其产生时起便表现为具体法律制度所保护的各项权利利益。我们现今所称的财产权分为：物权、债权与知识产权。随着时代的发展，后期或许还会出现新的权利。如我们所论述的网络虚拟物，如果没有合适的分类，则很有可能成为一种独立的财产权利。

与财产权相对应的客观财产应该称之为财产体。通俗的说，其表①〔美〕罗伯特·考特、托马斯·尤伦《法和经济学》，第125页。

现为财产权承载的对象。如物权的客体是物，债权的客体是作为与不作为，知识产权的客体是智力成果一般，在对待法律上的财产权的载体，财产体就成为了更加科学的名词。

在将财产分为财产权与财产体后，财产权本身作为一种权利就体现出其特有属性。财产权的核心在于可以以金钱计算价值。这也是其与人身权利的本质区别之一。

（二）两大法系的财产权制度

大陆法系财产权制度在罗马法中已经取得较为固定的形式，并经德国民法典的发展而臻于完善。概括地讲，大陆法系财产权制度表现为物权和债权二元结构，它们分别调整物的静态占有和动态流转关系，在物权制度中确立了所有权至高无上的地位，他物权依附所有权而存在。在此架构上形成了一套抽象的概念体系，任何具体权利均可纳入上述各种权利范畴中。后来大陆法系诸国均沿袭上述理论，未有根本改动。

英美法系的财产权制度则大异其趣。古日耳曼法财产权表现为基于土地而形成的各种具体权利，即在同一财产上同时存在若干互不矛盾的占有权。基于血缘关系和人身依附关系，这些具体权利对所有物进行质的分割而形成团体内部财产权的分层结构，同时不动产的使用和买卖被严加限制。这一传统完全由英美法沿袭，并形成了财产法这一独立的法律部门。虽然资本主义社会不动产流通的限制已减少，并且个人可以拥有土地，但财产权制度仍保留以前的体系。英美普通法也未有债权概念，相关权利以合同法进行调整。

两大法系财产法的主要区别在于是否存在“绝对的所有权”。大陆法系以对有体物的绝对所有为基础，使各种利用权处于依附地位。而英美法系却是以抽象物（即所有权以外的具体的财产权利）为基准，对各种具体财产权利予以平等保护。英美法系“所有权一词纯粹是作为占有的对应词，其意义并不比产权包含更多的含义，所有者比单纯的占有者地位要高一些，但在恢复占有的诉讼中，所有权并无任何技术性的意义”。“至于物的利用，则很少会发生所有权的问题。基于物的所有权而派生出来的使用权和收益权由多人分享，因而将所有权归诸其中的任何人都是不合适的”①。因而，所有权在英美法上并不代表任何特别的意义，只是一种抽象的存在。由于抽象物不受有体物和所有权的束缚，因而可以进行人为创造和设计，因此英美法系财产法获得了广阔的发展空间。

英美财产法在今天仍有重要的借鉴意义。英美财产法以在团体占有的前提下对土地充分利用为宗旨，避免了大陆法系在强调物的归属的同时筑起阻碍财产相互利用的藩篱，这一点对以资源有效配置和充分利用为中心的现代市场经济制度尤具重要意义。其次，英美财产法缺乏严密的理论体系，反而摆脱了概念法学的束缚。如它不局限于“物权法定原则”，可以根据社会需要，以契约形式设定财产权，以保证人们对财产的充分利用。因而，英美财产法具有更强的适应性、包容性和生命力，其发展过程中所具有的历史连贯性即为例证。

三网络虚拟物作为财产的可行性

1.2 “网络虚拟物”能否属于财产——可能性

“网络虚拟物”成为财产的可能性取决于两方面因素。一方面，法律制度上财产概念的开放性及其外延的扩张性，为网络虚拟物纳入财产范畴提供外部条件；另一方面，网络虚拟物能否成为财产，还取决于其自身是否具备两个条件，其一是能够为人所控制，其次是具有价值。网络虚拟物为人所创造，为人所支配、管理和使用，甚至为人处分，这一点无须赘言。网络虚拟物的“虚拟”只是表明其载体有别于日常生活中的有体物而言，并不表明网络虚拟物本身是虚构、虚幻以至不可控制的。至于网络虚拟物的价值，即便“游戏玩家的劳动创造了网络虚拟物的价值”等论断尚不足以让人信服，不可否认的是，一些网络虚拟物（如网络游戏中的道具，QQ帐号等）客观上已经形成交易的市场，或者直接成为交易的媒介（如网络货币可以用于购买服务等）。在此情况下，网络虚拟物客观上成为商品，具备价值属性。综上两点，网络虚拟物成为财产具备可能性。

1.3 “网络虚拟物”应否属于财产——必要性

是否应当承认网络虚拟物为法律意义上的财产，必须弄清财产法律制度的功能和目的究竟是什幺。现代西方产权经济学学者罗纳德?科斯(R．Coase)认为，交易双方通过博弈达成的合作会给双方均带来收益。但若通过武力来维护对物质利益的排他性占有，则其威胁远比依靠法律制约严重。因此建立强有力的财产法律制度可使交易失败造成的损害达到最小，财产法的中心任务即是消除交易的障碍。要言之，财

产法应当有助于交易并使交易成本及损害降到最低限度。

产权经济学给我们带来的启示是，财产法的目的在于促进和保护交易，实现社会资源的最优配置及充分利用。为实现这一目的，财产法律制度应当具备双重功能，一是界定利益归属；二是创造、保护和促进合理的交易结构，避免交易障碍。

从历史的进程看，财产外延的扩张并非由法律所预见，更为由法律所导演的。恰恰相反，法律依赖社会现实需求的变迁而作出相应的调整。财产外延扩张的过程始终贯彻着“交易先于产权”的规律：新的“产权”之所以诞生，是因为先有交易存在，并随之产生保护交易的社会需求。目前，网络虚拟物的交易已经萌芽，并且可预见必将随着网络空间广度与深度的迅速扩张而高速发展。近年来，围约网络虚拟物尤其是网络游戏道具而产生的纠纷案例屡见报端，以及由于网络纽纷无法可依而酿成社会悲剧的案例也有耳闻，已经昭示保护网络虚拟物交易的社会需求已经形成。在此条件下，将网络虚拟物纳入财产法律制度已属必要。