衡关系论诉权、审判权、检察权的在民事诉讼中的制

论诉权、审判权、检察权的在民事诉讼中的制衡关系

旭东【摘要】民事诉讼向以诉权和审判权为基本权利(权力)结构模式，而两者的制约和反制约倾向却常常对民事司法的公正和效率构成事实上的阻碍。检察权作为一种“第三方力量”对民事诉讼的介入，将形成一种“三权制衡”模式，从而使诉权和审判权的潜在功能得到最大限度的释放，最终实现公正与效率的目标。而这一模式的形成只有在检察机关被定性为“法律监督机关”的社会主义法律体制下才可能实现。

民事诉讼究竟应当以诉权为核心还是应当以审判权为核心，是学界长期争论的一个问题，由于理论上的逻辑性和实践上的操作性之间在这一问题上的悖论难以避免，关于这一问题的争论还将长期存在下去。不过，从目前学界的主流观点来看，基本上采取了折衷主义的态度，大多数学者认为，诉权与审判权均不可偏废，诉权是审判权行使的依据和前提，而审判权则是诉权得以实现的保障。然而，诉权和审判权之间的关系并没有因为这种折衷主义的处理而达到理想的和谐状态，其相互之间的制约和反制约趋向在民事诉讼的过程中仍然不时地显现出来。例如，一个案件的发生究竟应当取决于当事人的起诉还是取决于法院的立案决定?法院对当事人起诉的审查究竟应当以何种限度为宜?再如，在诉讼进行的过程中，当事人的辩论权如何才能得到完整的体现和保障?法院对当事人的辩论行为所拥有的干预权如何做到适度、合法?虽然，类似的问题在短期还难以找到确切的答案，但是，从权力(权利)制衡的理论来看，寻求一种现实的解决之道并非没有可能。

一、检察权介入民事诉讼的必要性

权力制衡的原理告诉我们，权力如果不能被制约则极易走向极端，对权力的制约只能依靠能够与之相抗衡的另一种权力。而在私权领域，权利又总是与义务形成互相对应、互相依存的关系，相对而言，义务实际上就是与权利相对应的另一种权利。因此，无论是公权意义上的权力，或者是私权意义上的权利，其

存在和实现都离不开一定的制衡机制。那么，这种制衡机制以什么样的构造最为科学呢?如果说两种力量之间的抗衡总是难免要分个高低输赢，那么，“第三种力量”的介入才有可能出现稳定的局面。

从传统的民事诉讼运行模式来看，当事人和法院的结合是诉讼发生的必要条件，而在诉讼的过程中，法院总是处于事实上的主导地位，当事人的诉讼权利(诉权的具体表现形式)相对于法院的审判权不能不时刻处于受到不当干预和侵犯的“风险”之中。面对这种情形，“当事人主义”诉讼理论认为诉讼程序应当按照当事人的意愿运行，希望能够以此遏制司法的武断和法官的专横;然而，这种美好的愿望在当事人滥用诉权的现实可能性面前却受到了阻碍。事实上，在现代民事诉讼制度中，纯粹的当事人主义或者完全的职权主义都是不存在的，正如牛津大学的朱克曼教授所指出的：“大陆法程序从整体上是纠问制的或者说是法官控制的，而普通法程序则是对抗制的和当事人控制的，这一观点在理论层面上肯定是错误的。……从不同国家的述中呈现的一个最明显的趋势是对民事程序实行司法控制的普遍倾向。”[1]各国的立法都强调对当事人诉讼权利的保障，同时，各国立法也都不乏对法官积极行使审判权力的要求。如何协调诉权与审判权之间的这种矛盾关系，使诉权与审判权都能够得到合理的体现?人们的目光自然而然地投向另一种权力，即检察权。

纵观世界民事诉讼制度的历史和现实，检察权介入民事诉讼并不鲜见，被称为大陆法系发源地的法国可以说是一个典型代表。法国的检察机关在民事诉讼中扮演着十分重要的角色，根据据《法国民事诉讼法》的规定，检察机关不仅可以以“主当事人”身份代表一个公法上的法人—国家或省参与民事诉讼，或者自行决定参与婚姻案件、亲属权利案件、教育援助案件、国籍以及撤销专利等案件，而且可以以“从当事人”身份在其认为必要的情况下介入所有的民事案件，例如有关涉及个人身份的案件、涉及未成年人和成年人监护的案件、推定人员失踪的案件、涉及到法人的司法清偿或财产清算程序，等等。有意思的是，检察官作为“从当事人”参与诉讼时并没有诉讼当事人的身份，它既不是原告也不是被告，而是作为某种形式的官方法律顾问在法庭上发表自己的意见，这种意见要求得到法官的充分尊重。[2]检察权对于民事诉讼的介入在其他国家和地区也有所体现，如德国、俄罗斯，还有我国的澳门地区。根据《澳门司法组织纲要法》的规定，澳门检察院可以代表澳门特别行政区、澳门特别行政区公库、市政机构或临时市政机构、无行为

能力人、不确定人及失踪人进行诉讼，可以代表集体利益或大众利益进行诉讼，还可以依职权代理劳工及其家属，以维护彼等在社会方面的权利，等等。相关的规定在《澳门民事诉讼法典》中也有体现，如规定澳门检察院可以代表本地政府参与涉及政府利益之诉讼，代理无行为能力人、失踪人、不确定人所进行的诉讼，检察院于禁治产和准禁治产的案件中可为声请人，检察院非为声请人的，也可以辅助参加有关诉讼程序。[3]然而，在司法权被普遍认为是法院垄断的西方国家，检察权并不属于“法律监督”意义上的公权力，它只不过是代表政府或者为维护社会公益而参与诉讼的“两造”之一，在多数情况下，检察权被看作是行政性质的权力，或者是附属于法院的一种司法权力。而在社会主义国家，检察机关属于国家的“法律监督”机关，同时也是国家的司法机关，因此，只有在社会主义的法律制度下，检察权作为独立的“第三种力量”介入民事诉讼才有可能。同时，必须指出，检察机关在民事诉讼中的地位这样一个重大课题却不惟社会主义国家独有，而是一个世界性课题，只不过这一课题被历史地赋予社会主义国家来加以解决罢了。

在我国，检察机关属于“法律监督”机关，从法律施行的一般意义上看，这一定性并不存在理解上的障碍，但是，具体到法院的审判权，人们不免会产生这样的疑虑：检察权对审判权的监督如何保障司法独立?其实，这完全是对“法律监督”一定性的误解。首先，司法独立这一概念是有特定含义的，在我国，司法独立不仅不符合“议行合一”的政治体制架构，而且不具有西方国家意义上的政治基础和社会基础。这一点已经为不少学者所阐明。其次，民事诉讼中的“法律监督”不能理解成“对法院的监督”，其准确的含义应当是对民事诉讼过程中确保法律施行的监督，这是一种全过程、全方位的监督。正如汤维建教授所指出的：“检察监督所指向的矛头，不仅仅是法院的审判公正，同时也指向其他的执法机关，如行政机关等等。……检察院参与民事诉讼，对当事人的诉权行为既可以起到监督作用，也可以起到保障作用。”

[4]因此，在民事诉讼中，检察院的监督对象并非是法院，而是民事诉讼的整个活动。只有认识到这一点，才能对检察院的监督持有一个理性的态度。

检察院作为法律监督机关介入民事诉讼不仅是一种权力，而且也是一种义务。“监督”的含义既有权利的一面也有义务的一面，检察院作为法律监督机关有责任保证法律的切实施行，在民事诉讼活动中也不例外。我国《民事诉讼法》第14条规定：“人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督。”这项规定

虽然没有从义务的角度界定检察院对民事审判活动的监督行为，但是，从一项公权力的特性来看，作为司法机关的检察院在这项权力上是没有选择性的;也就是说，法律的这项规定意味着检察院必然负有对民事审判活动的监督义务。进而言之，如果检察院在应当行使监督权而没有及时行使的情况下导致民事审判活动出现情形，那么，其作为法律监督机关是难辞其咎的。

另外，不能不指出的是，在我国构建有中国特色的社会主义国家的伟大实践中，检察权介入民事诉讼也是一种历史的必然。众多的学者已经指出，在我国并不具备西方国家的法律文化传统，不能照搬西方国家的法律制度模式，我国现代法律秩序的构建应当体现我国的国情与特色。我国的检察机关在法律实施领域历来占有重要地位，检察机关和人民法院都是实施法律的司法机关，如果这一特点在民事诉讼领域不能体现出来，不能不说是一种缺憾，这与国家法律制度的设定和人民群众的要相背离的。而在民事司法领域所出现的种种不如人意的现象，与检察机关的法律监督职能没有充分发挥不无关系。

二、构建民事诉讼“三权制衡”的新机制

在传统民事诉讼理论中，当事人的诉权和法院的审判权是形成诉讼的两个基本条件，诉权和审判权的有机结合构成了民事诉讼的基本权利(权力)架构。然而，在这种理论中存在着一个难以克服的悖论，即当事人的诉权与法院的审判权在“结合”以后并没有形成一种新的权能，诉权依然是诉权，审判权也依然是审判权，它们并没有也不可能丧失自己固有的特性。无论是实践的经验还是逻辑的推论都在反复向我们昭示着这样一个原理：两种具有不同价值取向的权能只有在具有共同利益的前提下才有可能出现和平共处的局面，从而形成更加有力的组合，否则，两种力量的相遇只会互相抵消或者在互相抗衡之中出现以强抑弱的局面。按照传统的理解，民事诉讼的基本格局是原告与被告之间的对抗与博弈，法院所处的地位应当是居中裁判，而所谓居中裁判的一个重要理念就是裁判的不偏不倚，也就是从理论上获得裁判的公正性基础。然而，必须看到，随着世界性的民事司法改革运动的蓬勃开展，法院在民事诉讼中具有消极意味的居中裁判的功能已经受到了广泛的质疑。首先，诉讼的迟延导致的案件大量积压已经成为困扰世界各国民事司法的一大痼疾，它所带来的后果不仅是时间上的拖延，而且可能是实质上的不公正;其次，由于法律文化和社

会导向的直接或间接影响，虽然从理论上讲法官应当在诉讼中处于消极地位和居中裁判，但是，实际上在实践中却很难做到恰如其分或不偏不倚，法官的公开的或隐蔽的倾向性总是不可避免地影响到他的裁判。如此看来，民事诉讼并不单纯是当事人之间的博弈，还存在着法官利益的因素。也就是说，我们不可能在当事人和法院之间寻求共同利益，我们也不可能无原则地同意单方面削弱或者强化任何一方的力量，只有在诉权和审判权之间寻求一种必要的平衡才有可能最大限度地实现公正的目的。为了做到这一点，一个现实的也是最为恒常的方法就是寻求第三方力量的介入，以比较通行的话语来表达也就是对诉讼活动的监督。

对诉讼活动的监督是一种较为宽泛的概念，它可以包括法院部的监督和法院外部的监督，法院外部的监督又有社会的监督、舆论的监督、权力机关的监督和检察机关的监督，等等。法院的审判活动实际上是一个相对封闭的自运行体系，任何外部力量的介入都可能是随意性的，并且，法院的审判活动讲求独立性，过多的监督和干预难免损害审判的独立性。因此，如果没有被制度化、法律化，那么，任何所谓的监督都有可能面临被架空或者遭到抵触的命运，从而使这些监督流于形式。相反，如果这种对诉讼活动的监督能够形成一种规的制度并且形成法律，使之成为民事诉讼机制的一个组成部分，从而被纳入法院审判活动的运行体系中，那么，对诉讼活动的监督才可能落到实处。根据我国的国情和法律制度，并借鉴其他国家的相关做法，我国的检察机关进一步介入或曰实质性介入民事诉讼活动不仅是必要的，而且是完全有可能的;因检察机关的实质性介入，民事诉讼运行机制将会出现一种全新的面貌，笔者称之为“三权制衡”模式。

所谓三权制衡，是指诉权、审判权和检察权三种权能在各自的围合理运行从而形成一种客观上的合力，最终实现司法公正的一种机制。在这一过程中，审判权依然是独立运行的，检察权的介入只不过是为它提供了一种正确运行的保障机制。检察权的介入应当是全方位的，包括民事案件的审理过程，也包括对生效裁判的抗诉活动。需要特别说明的是，三权制衡的目的并不在于形成诉权、审判权和检察权三种权力(权利)的相互制约或者相互牵制的局面，而在于最大限度地释放各自的潜在功能，以实现效率和公正的最终目标。以诉权而论，现代意义上的诉权己经不仅仅是当事人所拥有的一种向国家提出诉求的单向性权利：“现代诉权所配置的诉权与审判权的关系模式是一种双向式的相互制衡、相互配合协作的平面模式，而不是要么

是诉权从属于审判权，要么是审判权完全听命于诉权。……现代诉权的基本取向是诉权和审判权的有机配套，各司其职，相互协调，共同服务于诉讼纠纷的妥适化解。”[5]因此，诉权的功能已经不限于传统的利用公权力以维护私权利的基本功能，而且还具有“重要的立法功能”和“独特的司法功能”，并且，这些功能的实现是与审判权相互作用的结果。那么，接下来必须面对的一个问题就是：诉权与审判权的这种互相作用的关系如何才能得到合理的体现?如前所述，我们不可能在当事人和法院之间寻求一种共同利益，因此，诉权与审判权相互之间也不存在相互合作的天然基础。这就要求我们去寻求一种必要的平衡机制，以期最大限度地实现公正的目的，而笔者认为这个平衡机制就是有检察权介入的三权制衡模式。检察权的介入不仅为诉权的实现提供了可靠的保障，而且为诉权的正确行使设置了可行的评价机制，这种机制的存在，实际上也为审判权的充分和正确行使提供了有力支持。在这个意义上，检察权对民事诉讼活动就不单纯是一个监督问题，而是一个常规性的介入或参与问题。

检察权介入或者参与民事诉讼活动是由它的权能本身的固有特性所决定的，是一种权力也是一种义务，而不是一种外力强加的干涉或者干预。因此，笔者以为，“监督”二字对于检察权介入民事诉讼活动是否切当，还是可以商榷的。如果将检察权介入民事诉讼活动确立为常规性制度，那么，民事诉讼就将不仅是人民法院在当事人和其他诉讼参与人的参加下而进行的处理民事纠纷的活动，人民检察院的地位也应当予以明确。这样的话，民事诉讼就是人民法院在当事人和其他诉讼参与人的参加下，在人民检察院的适时参与下而进行的处理民事纠纷的活动。这样的一种诉讼结构一反传统的审判权独大的实际状况(有人称之为暗箱操作)，真正为民事诉讼的化注入了实质性的容，[6]而法官的裁判风险也可以因此而有所缓解;一个公正的、能够为当事人和社会公众所信服的裁判对于司法公信力的提高无疑是十分重要的。

三、检察权介入民事诉讼的具体方式

汤维建教授在《论检察机关对民事诉讼的诉中监督》一文中对检察院“诉中监督”的参诉方式提出了具体的构想，即根据当事人的申请参加诉讼、依职权参加诉讼和法院通知参加诉讼三种方式。从目前关于检察权与民事诉讼活动的关系问题研究的主要观点来看，基本上都是按照这种思路展开的，即在如何发挥

检察院的“监督”职能的前提下来探讨检察院如何参与民事诉讼活动的问题。笔者以为，检察院的法律监督职能与检察院参与民事诉讼活动这两个概念似乎还有进一步明确其各自涵的必要。法律监督是对检察机关的基本性质和基本任务的高度概括，而作为一种职能的考量，法律监督应该是在抽象的意义上来界定检察院的工作特点，相对于具体的民事诉讼活动而言，检察院的“监督”应该是在一定的规制约之下以具体的程序性行为体现出来的。如果将检察院在民事诉讼中的行为一概定性为“监督”，那么，不仅这种抽象的职能与具体的实践操作过程难以契合，而且在理论上也难以解释。从一般意义上说，监督主体与被监督的对象是主动与被动的关系，监督者在自己的权限围以特有的方式行使监督权，而不应受制于被监督对象的规要求。但是，这一原理对于具体的民事诉讼活动而言却是行不通的。民事诉讼的最终目的是通过法院的审判权能加以实现的，法院的审判活动按照一定的法律规进行，法官在审判活动中拥有对诉讼过程的指挥权、案件管理权和最终的裁判权，在这一过程中，检察权事实上被纳入了民事诉讼活动的具体规之中，它必须以合适的身份和恰当的理由参与到民事诉讼活动之中。

检察机关以合适的身份和恰当的理由参与民事诉讼，而不是以纯粹监督的姿态参与民事诉讼，这种理论在其他国家或地区的立法例中是有所体现的。法国民事诉讼法规定检察院可以作为主当事人或者作为从当事人参加诉讼，作为主当事人的情形主要是指检察院为了维护公共秩序而依职权提起诉讼;作为从当事人是指检察院为了对法院向其通报的案件中的法律适用问题提出意见而参加诉讼。如《法国民事诉讼法》特别规定，“对法律规定检察院应当提出其意见的所有案件，检察院均应得到案件的通报”。同时，“检察院可以了解其认为应当参加诉讼的其他案件”。[7]如此看来，在法国，检察院参加民事诉讼主要是由法院依法“通报”的方式，检察院参与到民事诉讼中的身份则是从当事人。而在我国澳门特别行政区，检察官和法官被统称为司法官，检察院和法院都是司法机关，这一点在《澳门基本法》、《澳门司法组织纲要法》、《澳门司法官通则》等法律法规中都有体现。澳门法律对于检察院参与诉讼的形式作出了明确具体的规定，如代表澳门特别行政区、澳门特别行政区公库、市政机构或临时市政机构作为民事案件的主参与人进行诉讼;在其他涉及公法人、公益法人、无行为能力人或失踪人的诉讼案件中，检察院的参与为辅助参与;检察院还可以作为代理人，代理无行为能力人、失踪人、不确定人进行诉讼，等等。澳门的检察官参与民事诉

讼有着明确的组织方式，在终审法院诉讼由检察长代表;在中级法院诉讼由助理检察长代表;在第一审法院诉讼由检察官代表。而在英美法系国家，检察机关有权代表政府或者为了公共利益而提起或参加诉讼，既可以充当原告、被告，也可以依法提起上诉。

从世界各国和有关地区的立法例来看，检察机关在民事诉讼中的身份，有的具有“监督”诉讼进行的功能，有的却没有这种功能，而纯粹是当事人的角色。而在我国，检察机关作为法律监督机关，不仅在特定案件中具有当事人的地位，更为重要的是应当发挥其“法律监督”的功能。因此，我们不能照搬其他国家或地区的检察院参与诉讼的模式，而应当结合我国的实际，构建适合我国国情的检察院参与民事诉讼的模式。在前文，笔者提出构建我国民事诉讼的“三权制衡”机制，这种机制的主要特点就在于检察机关是作为一种独立的特殊主体参加到民事诉讼活动中，而不是以当事人的角色参与民事诉讼(如果检察院以当事人的身份参与民事诉讼，例如作为民事公诉案件中的原告人，则应当视为一种特殊情形)。在这一点上，汤维建教授有着十分精到的论述，他指出：“检察机关的诉中监督乃处于与当事人、与法院相平行、相平等的地位，它既不是当事人也不是当事人的代理人，也不是高高在上的纯粹的传统意义上的监督者，相反，无论它执行着何种诉讼职能，它均属于民事诉讼中的一方独立诉讼主体，其身份是中立的。’在这个前提下，检察机关无论以何种方式参诉，都应当是独立的一方主体，惟其如此，才能够构成诉权、审判权和检察权“三权制衡”的机制。参考有关国家和地区的做法，我国的民事诉讼法可以规定对于某些特定的案件，由法院通知检察院参加诉讼。例如涉及国有资产处置的案件、涉及公共利益的案件、涉及未成年人或者不具有诉讼能力人的案件、涉及群体性纠纷的案件以及适用特别程序审理的案件，等等。法院还可以根据案件的具体情况和需要，依职权决定通知检察院参加诉讼。作为当事人行使诉权的容之一，在其认为必要时，有权申请检察院参加诉讼，而检察院也应当拥有主动参加诉讼的特定权力。

至于检察机关在民事诉讼中的具体身份，当然应当与其独立的诉讼地位相适应，笔者赞同汤教授所提出的“检察员”这一称谓。检察员在诉讼过程中并不是一个单纯的监督者，而是诉讼的实际参与者，他应当拥有出庭权、阅卷权、询问权、发表意见权等涉及程序问题和法律解释和适用问题的广泛权利，但涉及属于当事人自主处分的实体民事权利的容除外。凡是有检察员参与的民事案件，法院的裁判文书中应当有