浅论律师职业伦理的特殊性
浅论律师职业伦理的特殊性
https://www.360docs.net/doc/cd15127266.html, 2008-08-13
作者：肖一
律师职业的特殊思维、律师所维护的对抗性纠纷中的单极利益、律师职业的某种市场特性以及律师对程序正当性的特别关注等都是不可回避的；同时，法治土壤的缺乏、相关法律法规在立法过程中的漏洞、司法实践中追求单极利益等因素也对律师职业有着不可忽视的影响。这些因素导致公众对律师职业的态度褒贬不一，这种现象在我国表现尤为突出，而这一切都与律师职业伦理的特殊性密切相关。
一、律师职业伦理的特殊性
(一)律师职业伦理的内涵
职业，是指人们在社会生活中从事的专门业务和对社会承担的一定职责，它是社会分工的产物。伦理是依靠社会舆论和人的内心信念来维持的、调整人们相互关系的行为规范的总和，它以善与恶、诚实与虚伪等道德概念来评价和调节人们的行为。职业道德，是指各行各业在自己的业务活动中形成的道德观念、行为规范的总和。不同的职业有各自不同的职业道德，正如恩格斯所说:“实际上，每一个阶级，甚至每一个行业，都各有各的道德。”①律师职业道德是指从事律师职业的人所应信奉的道德，以及在执行职务、履行职责时所应遵循的行为规范。它是律师政治素质、理想信念、思想品质、纪律作风、情操气质和风度的综合反映，也是纯洁律师队伍、维护律师职业声誉、推动律师为社会提供优质法律服务的重要保证。②
(二)律师职业道德的特征律师职业伦理是一种由律师职业性质所内在规定的基本道德规范，它“从共同体内部维系着这个团体的成员并维护该共同体的社会地位和声誉”，③它的内容必须服务于律师职业技术与法律程序，因此又称其为是一种程序伦理、技能伦理，不必然服务于实体正义。
律师职业伦理与大众的一般道德伦理存在着极大不同。大众道德是一种服务于实体正义的道德，对于某个个体来说，大众的道德是尽可能发现真相和事实，并运用该道德所特有的“技术武器”来消除不良影响；而律师的职业伦理往往注重程序。所以在众多的职业道德中法律职业道德与其他职业道德相比最为独特。以医生为例，医生不以牺牲他人的利益来帮助另一人，但律师在代理过程中或选择解决方案时，则必然会在伤害或不利于对方的情况下而使委托人得到利益。④
律师职业伦理追求鲜明的理性价值，它在最大程度上要求律师排斥情感上的冲动和任何恣意的偏见。法律后果的发生不以人的意志和情感为转移，基于这种理性价值，律师必然要拥有其职业伦理品格。这种冰冷、严峻的理性品格是与大众习俗不一致的，大众更能接受的是温情脉脉和蜜意柔情。
法律是衡量律师职业伦理的唯一标准，这可以说是律师职业伦理标准和大众
道德伦理标准差异的最根本原因。大众的道德不具备法律的程序性和确定性，这可以由一句经典的法学谚语来证明：“法无明文规定不为罪”，而社会公众则要求“恶有恶报，善有善报”，一切与善良理念有悖的都应该受到惩罚。
二、律师职业伦理冲突的表现
一切事物都是在内外冲突中发展的，律师职业也不例外。它所具有的特殊性使律师职业伦理呈现出以下几个方面的冲突：
(一)商业机能和专业功能的冲突
商业机能是因为律师是一个自由职业，它必须依靠律师的“特有技能”赚取一定的物质财富来维持“生存”，从这个意义上说，一名律师就像一个提供服务的商业主体，也要考虑“商业成本”和“利润所得”；面对激烈的来自同行的竞争，不可避免地使律师“蜕变”成一个精打细算的商人，但正好这一点是公众不愿意看到的。理由很明显：他们怀疑律师为了追求自己利益的最大化是否还能真正地维护他们的正当利益和合法权益。
而在有史以来的观念中，律师又被公众视为伸张正义、维护真理的专业人士，他们应当摈弃一切私利和诱惑，不应当唯利是图。这恰恰和律师职业的商业机能存在着不可调和的冲突。
(二)对当事人诚信和对社会诚信之间的冲突
被誉为美国当今最好的辩护律师之一，哈佛大学法学院终身教授艾伦?德肖威茨(Alan M.Dershowitz)，在其《最好的辩护》一书中讲到：“选择最好的辩护律师要注意的首要大事是，确切弄清楚该律师是一心一意地为委托人寻求最好的法律后果，而不是寻求其他人或自身的利益(如沽名钓誉，追求知名度，希望树立不偏不倚的名声，或指望借此与检察官达成某种默契)。”⑤所以作为律师，其职业伦理的首要原则就是要竭力维护当事人的利益。但是很明显，矛盾在于当事人的利益未必与社会公众利益完全一致。比如，被称为美国世纪审判的辛普森杀妻案就是一个典型的例子。
(三)律师的自由和对其自由的限制之间的冲突
所谓律师的自由是指在法治的条件下，律师在实现律师价值的活动中所具有的独立性状态，以及实现律师价值的能力。但正如美国当代历史学家埃里克?方纳在《美国自由的故事》中所说，“自由因其本质决定了它必然是一个导致争议的主题。人们使用一种自由的概念的时候，已经自动地开始了一场与其他具有同等竞争力的自由定义之间连续不停的对话。”⑥因此对来自对律师自由的限制就不可避免了。这些限制因素主要是通过律师自由范畴中的律师的政治自由、经济自由和文化自由的缺失、受剥夺、受压抑、受限制所表现出来的。
(四)程序正义和实质正义的冲突
程序正义要求每一个步骤都必须依照法律上的程序；而实质正义是说善恶赏罚分明。但是，如果太过重视程序正义有时难免牺牲到实质正义，有时候如果完全要求实质正义也会牺牲掉很多程序正义。比如，在美国，警察怀疑有毒枭在仓库里运送毒品，联邦调查局就去装了一个监视器、摄影机，结果拍到了毒枭在运送贩卖毒品的所有过程，是证据确凿，所有犯罪的所有过程都录了下来。但是摄影机在装置之前并没有经过核准，所以取得的证据被视为不合法，毒枭要受到无罪开释。这一案例典型地呈现了实质正义和程序正义的冲突。而律师要做的，通常就是要试图在程序正义过程当中去与检察官对抗，但这会被视为阻挠实质正义的实现。
(五)律师与法院系统之间的冲突
一方面律师与法院等司法机构关系密切，法院的名声好、法院的判决质量好，那就是对整个司法体系的肯定，那么律师也应该尽力来维护、增强法院的公信力，对法院的尊严要加以维持、促进。如果于法院有不符合标准的地方或做不到的地方，也应该用批评或批判态度。但是有时候批评太过的话，会伤害到法院的公信力；如果批评不够又不足以促进它的进步，批评太过又会引起它的反击。律师常常被法院称为“麻烦制造者”，他们的说法往往也会成为社会舆论的来源之一。
三、律师界的不当行为对律师职业伦理的影响
上面谈了律师职业的内在规定性对律师职业伦理的影响，接着要谈论律师界本身对律师职业伦理所产生的影响。
(一)经济违法行为
主要表现为律师向当事人“收取”的所谓“活动经费”，名义是打通人际关系，以赢取诉讼等；共同制造假债权进行分赃；恐吓对方以取得经济上的不法利益等等。
(二)不符合律师专业的要求
1.律师收费不合理，当事人认为自己的支出与收入不符合自己心中所期望的比例。
2.违背不得双重代理的利益冲突原则，律师仅能代表一方，不能同时代表两方，但一些律师以不同的形式为双方工作，从双方谋取利益。
3.来不及辩护，收到一个案子后，未及写辩护状，法院已经开庭了。
4.因为冲庭而没有出庭，在两个庭中，仅能选择其一，结果耽搁了一个当事人。
5.法律意见错误，给出一个法律意见后，有关法律法规作了修正，在不了解
已变更的情况下用了旧的条文。
6.延误委托事项，受案后，律师没注意时效问题，结果因超过时效而使当事人失去了胜诉机会。
7.不当的广告招揽行为，吹嘘、大话在广告中出现，既违背了律师法，也招致社会大众嫌恶……
(三)个别律师违反法纪
1.律师协助当事人制造、销毁、隐匿证据，搅乱了法律事实，扰乱了裁判人员对事实的正确认识。
2.向法官、检察官等相关人员请客、送礼、行贿等，影响法律的正确适用。
3.侵占当事人的财产、物品，例如，代为执行后，执行款项不交给当事人，占为己有或长期挪用。
4.欺诈，明知法律上是不可行、不能做的，对当事人打保票，骗取代理费用。
(四)没有达到专业人员的理想：扶贫济弱、解决纷争。
这是律师职业产生一来，律师们一直承担的社会义务。律师执业规范要求律师每年从事一定的法律援助事项，为弱者提供帮助，但许多律师、许多律师事务所都不把它当回事，或者不做、或者应付，招致群众的不满。律师应当参与社会公益事业，参与法律咨询，这是一个道德上的要求，但许多律师、许多律师事务所没有用行动证明自己符合这个道德标准。
四、律师职业伦理的调和
现代政治文明中律师及其制度的发展、律师价值的实现不是孤立地进行的，离开一定社会的政治、经济、文化等的条件是不可能完成的。解决当代中国现代法制文明建设中律师职业伦理的实现是一项极其复杂的系统工程，而消除现存制约中国律师职业伦理实现障碍的根本途径在于，形成适合于律师及律师制度发展的市场经济充分发育的经济基础，形成以宪政为核心的民主政治的政治基础，形成为绝大多数社会成员所接受的法律至上的思想基础。但这些社会条件满足了，也并不一定必然地带来律师职业形象的总体改观。
现代政治文明较为发达国家的历史经验告诉我们，即便是在美国，“在18世纪末期以前，各个殖民地的律师处境艰难，并且很不受人欢迎。17世纪的大部分时间，殖民团体往往都试图抛开律师来构建法律。”⑦“1761年，宾夕法尼亚一份报纸的印刷商指出，将律师选入地方议会是多么有害；纽约的一次竞选回荡的一个口号就是‘不让律师进议会’。”⑧讲述这段美国律师的发展史，是让我们明确律师及其制度的发展，律师职业伦理构建的实现绝不是一帆风顺的，但律师事业的发展也不会因在一定历史阶段所遇到的艰难险阻而停下自己的脚
步，它仍然会不畏艰辛地在充满荆棘的道路上奋勇前行。
那么，如何改善、提高律师队伍的总体形象呢？结合律师职业伦理的特殊性，笔者认为应从以下几个方面着手开展工作：
1.促进律师职业伦理认知的社会化，使全民认识律师职业的特点、律师职业伦理的特点，消除人们对律师职业的误解。
所谓律师职业伦理认知的社会化，是指通过各种有效的途径和手段有计划、有目的地向社会公众宣扬、传输律师及其制度的信息，使社会公众逐步形成对现代政治文明中律师价值的认同。社会公众的律师职业伦理往往是以自己的需要为尺度对律师及其制度的一种认识和评价，它通常是在社会公众中自发形成的，一旦形成就会反作用于社会公众具体的法律行为，并在相互间产生影响，成为他们法律活动的基本的思维框架。但就目前来看，我国的社会公众对律师职业伦理的认识还仅仅局限在律师的工具上的价值层面上，因此，要使社会公众形成一个完整的、正确的律师职业伦理的观念，就必须使社会公众认识到律师除了具有工具上的价值之外，还具有更深层意义上的政治符号，如创制法律、制衡公权、维护人权等等价值。只有这样才能使中国律师职业伦理的认知有一个广泛的社会基础。例如，关于程序正义与实体正义的冲突问题，就应当通过宣传使群众认识到，在某些情况下对实体正义的牺牲，其实是为了保全更为重要的程序正义；在个案中，实体正义往往表现为个人的、局部的利益，而程序正义一旦被破坏，其影响的是社会全局，是历史的久远，它所松动的是整个制度。如此，律师职业的商业化特点、个人诚信与社会诚信之间的冲突、对于程序正义的特别关照等，便能够被广大群众所接受，不再成为影响律师评价的负面因素。
2.要疏通律师参与政治的渠道，实现政治资源的合理配置。
依法治国和建设政治文明方略的提出与实施，必然会引起政权结构以及相关领域的重大调整和现实改造。但基于历史和政治、文化的传统，人们对律师认识的偏见，使得目前中国律师参与政治的渠道还很不畅通。这就要求，中国律师应该提出明确的政治诉求，通过自己在现代政治文明建设中所发挥的重要作用，积极影响社会大众和政治家们的认识，以提高律师在整个政治生活中的地位。借此改变中国律师的总体形象。
3.建立律师与立法、行政、司法机关的沟通机制，形成法律共同体，为律师职业创造良好的生态环境。
现代政治文明较成熟国家的成功经验均证明，在其现代政治文明的发展过程中，正是立法者、司法者、律师、法学家们构成的法律职业共同体共同创造了其较为发达、完备的法制文明。“一国的法律职业不能形成一个团结的、具有共同语言的集团，他们与外部社会的交涉能力就必然弱小，更谈不上所谓司法独立了。同时，法律界内部的沟通和交流也会变得障碍重重，司法过程的配合与制约势必变成不配合、难制约。”⑨法律共同体构建起来以后，律师的工作将获得尊重，为律师规范执业创造一个良好的外部条件，也必将有益于律师队伍形象的改善。
4.加强律师的自身建设，为律师价值的实现提供内在动力。
律师自身建设是多方面的，既包括律师制度的进一步完善与发展，也包括律师队伍素质的不断提高。在律师制度的建设方面，应在不断完善《律师法》的基础上，制订出一套与之相配套，与现代政治文明和市场经济相适应的制度，如扩大律师事务所，律师跨地域流动的管理、律师的执业监督管理等等方面的制度，优化律师的生存环境，进一步规范律师的执业行为。在律师队伍素质的提高方面，应加强对律师职业发展方向的行业性预测与指导，使律师能够更加适应入世后形势发展的需要。
综上所述，从目前的情况看，包括律师在内的人们，对律师职业的认识都是非常肤浅、片面，甚至是扭曲的；对律师及其制度的研究也大多只是阐述其表象，缺乏较为深刻的认识。要发展自己，首先要充分认识自己；律师要发展自己，还必须让全社会认识自己。加强对律师及其制度的理论研究和建设的目的，就是使律师自身乃至全社会都能形成对律师的全面的、正确的观念，使人们对律师直观上的判断与评论变为理性上的认识，使人们对律师工具上价值的利用变为对律师在现代政治文明中深层价值的理解，这就要求我们深入、细致地对律师及其制度进行理论上的探索。这也将有利于律师社会形象的改善和提高！