商业银行资产托管业务合法合规性分析

商业银行资产托管业务合法合规性分析

一、商业银行资产托管业务概述

商业银行资产托管业务，是指商业银行作为独立的第三方当事人，根据法律法规、监管规章或者合同约定，接受委托人委托，对委托人资产进行安全保管，并按照约定的条件和方式进行资金支付，同时对资产的运用状况进行监督的中间业务。

1、资产托管业务的类型

按照托管人所保管的资产性质划分，资产托管业务可以分为证券投资基金托管、QDII资产托管、QFII资产托管、社保基金托管、企业年金基金托管、保险资产托管、信托公司信托计划资产保管、证券公司客户资产管理业务托管、私募股权投资基金托管、银行理财计划资金托管、保险资产托管等。

按照托管人法律地位划分，资产托管业务可以分为商业银行担任信托受托人的资产托管业务以及商业银行担任委托受托人的资产托管业务，前者主要为证券投资基金托管业务。

按照托管人是否提供投资监督服务为标准，可以将资产托管业务划分为投资类资产托管业务及资金类托管业务。投资类托管资产用于投资，因此委托人通常希望托管人对资产的投资提供监督服务；资金类托管业务多为特定用途的资金，托管人通常仅需负责按照合同约定根据有权人的指示完成资金的汇划，而无需监督资金汇划是否符合基础合同的需求。

2、资产托管服务内容

资产托管服务内容分为基本服务与增值服务两个大类，基本服务主要包括以下方面：（1）资产保管，资产委托人或资产管理人将资产交给托管人后，托管人应负责安全保管托管财产；（2）资金清算，托管人按照投资管理人的投资指令，交易所的交易记录完成资金的交付以及相关证券的交收，或根据有权人发送的资金划拨指令，对托管资产的相关资金账户执行资金划付，完成相关资金清算的服务；（3）会计核算，是指托管人对所托管的资产按照相关会计核算办法进行会计核算并编制会计报表；（4）资产估值，是指通过对组合所拥有的全部资产及负债按照一定的原则和方法进行估算，进而确定资产公允价值的过程；（5）投资监督，是指资产托管人作为托管资产保管人在资产管理人进行资产管理时，对托管资产投资运用进行监督的行为；（6）信息披露，是托管人就托管资产运营情况向投资者进行信息通告或发布的一项服务，主要依据《证券投资基金信息披露管理办法》、《证券投资基金信息披露内容与格式准则》、《证券投资基金信息披露编报规则》等相关法律法规。

二、资产托管业务相关法律问题

（一）托管当事人的法律关系问题

为推动托管业务更好发展，准确界定托管人法律地位是首要问题，目前，我国涉及资产托管业务的法律主要有《民法通则》、《合同法》、《信托法》、《证券法》和《证券投资基金法》。具体而言，除证券投资基金托管业务外，其他各项托管业务，如证券公司受托资产、信托资产、保险资产、社保基金、企业年金、产业/创投资金、QFII/QDII信托资金托管业务中，托管行为均应界定为委托法律关系，托管合同是委托

合同，托管人是委托法律关系中的受托人，而非信托项下的受托人。信托关系与委托关系的的区别主要有：信托中的受托人通常是以自己的名义进行民事活动；信托法律关系通常发生在资产管理领域；信托法律关系中受托人基本上是以自己的判断和意志处理信托事务，拥有除收益处置之外的一切权限。信托法律关系是一种财产关系，信托成立后，信托财产的所有权便由委托人转移到受托人，由受托人以自己名义占有、使用和处分，由受益人享有收益权；而委托关系是一种对人关系，委托成立后，委托人财产不发生转移，即便代理人需使用或处分被代理人的委托财产，该委托财产的所有权仍归被代理人，委托涉及的财产的所有权与收益权并不发生分离，都归属于委托人。

（二）托管资产法律地位及性质问题

《证券投资基金法》第2条规定：“中华人民共和国境内，公开或者非公开募集资金设立证券投资基金，有基金管理人管理，基金托管人托管，为基金份额持有人的利益，进行证券投资活动，适用本法。”从法律层面上明确了我国证券投资基金不仅有契约式基金，还包括公司型和合伙型。由于契约型基金不具有独立法人资格，主体身份不明确，但同时又具有很强的独立性，托管资产的身份问题值得关注。

主要表现在在境外的证券投资过程中会遇到与身份相关的很多问题，具体体现在开立证券账户的实际持有人是谁，在证券权益行使、司法强制执行和破产、贷款、税收等方面，由谁代表托管资产主张相关权利或签署相关文件。在证券权益行使及司法强制执行和破产方面，没有明确托管资产的名义持有人，由谁代持托管资产、处理托管资产相关事

宜也没有明确的法律规定，因此托管人在代表托管资产在境外行使证券权益或遇到司法强制执行和破产等问题时，托管人如何代表托管资产主张相关权利是需要解决的问题。另外，在贷款与税收方面也会存在不宜操作的情形。

（三）托管资产的独立性问题

通常认为，托管资产独立性要求包括以下三层含义：一是独立保管，即托管资产应当与管理人、托管人自有的资产相互独立，不同的托管资产之间应当保持相对独立；二是托管资产独立承担法律责任，即非因托管资产产生的债务，不得对托管资产强制执行，托管资产的债权债务不得与托管资产或管理人/托管人固有财产上的债权债务相抵销；三是托管资产独立于破产财产。

但上述情况仅为理论上的最佳状态，实践中，托管资产能否在保持独立，仍需要根据具体的资产种类与状况、是否涉及次托管人、管理人及托管人对合同义务的遵守情况等要素来进行具体分析。

三、资产托管业务法律合规风险分析与防范

（一）托管人面临的主要法律风险

1、托管人法律地位不明确

除了证券投资基金托管业务外，券商理财、保险资产、信托资产、企业年金基金、股权投资基金等其他托管产品，由于缺乏相应法律层面支持，其托管人法律地位不明确。在这些业务中，托管人在法律上并非信托的受托人或共同受托人，也没有对托管人的法律地位作出明确的规定，各监管部门指定的有关业务管理办法中常常比照证券投资基金的相

关制度，对上述托管人提出较高的资产保管和隔离要求，并要求托管人承担相对较重的监督义务，托管人所承担的风险与托管服务收益往往不成比例，不利于托管业务的健康发展。例如，《证券投资基金法》第74条规定，基金投资不得从事内幕交易、操纵证券交易价格及其他不正当的证券交易活动；《合格境内机构投资者境外证券投资管理试行办法》通知中要求基金不得购买证券用于控制或影响该证券的机构或管理层等。这些基金投资禁止行为中有很多项目是托管人无法或难以监督的，会面临较大的监督职责的法律风险。

2、对托管资产独立性存在认知错误

在托管资产的独立性上，主要强调的是托管资产在法律上的独立性。而要实现真正的独立性，则需更加强调的是资产运作上的独立，通过引入相关托管机制，保证资产能够被独立的管理运作，不被挪用或混同，也即是说要更强调投资运作的独立性。对于托管资产，托管人做到明确标志其未托管资产、不混同与托管人自身财产的条件下，对于托管资产的法律地位的判断，仍应遵从相应资产类别的正常制度安排，托管资产也同样承担与非托管资产同样的市场风险与法律风险。孤立地强调托管资产的独立性，认为只要资产进行了托管，托管人就应当无条件地保证托管资产不受外来因素的影响的观点是不准确的。在信托的法律框架下，信托资产作为独立资产，可以做到与受托人进行破产隔离，在受托人发生破产清算时，托管资产在清算资产之外，归属信托财产。对于非信托类业务法律体系下的业务，对托管资产进行独立建账，证券资产可以以

托管人名义代为持有，但是托管资产由于往往在托管银行自有网点开户，会存在一定的不确定性，从而面临相应的风险。

除此之外，对于新型的托管业务，例如商业银行进入托管领域涉及到第三方支付结算、PE投资等业务中缺乏相应的法律依据、托管人本身面临多重部门监管、部分强势投资者对托管人要求过高等问题也大量存在，对银行业的托管业务带来一定的合法合规性风险。

（二）资产托管业务合法合规风险防范

除了完善相应的法律法规之外，需要明确托管人的法律地位，引入第三方独立托管模式，统一对托管资产独立性的认识等方式都会对资产托管业务的合法合规带来帮助。对于托管人本身来讲，按照托管合同进行托管，不突破合同与法律的规定，合理合法的规范其托管职责是重要之处。

四、银行资金托管业务实务分析

（一）案例介绍

A基金公司从业人员a利用担任基金公司职位便利，利用其亲人和第三人账户先于基金建仓前买入特定股票，获利100多万元。在其“老鼠仓”被发现之后，证监会发出了对基金业“老鼠仓”严查并处罚了a。但之后，基金份额持有人向中国国际贸易仲裁委员会对托管人B银行提起仲裁，主张托管人未尽到托管人的监督职责，违反了基金合同中的投资监督义务，并要求托管人按照托管协议的约定，向基金公司行使追偿义务。

（二）案例法律分析

本案仲裁庭经过审理，认为被申请人托管人B银行没有追偿的义务，因此对申请人的请求不予支持，但通过案例，以下法律问题值得注意：

1、关于基金公司是否违反了基金法规定

根据《证券投资基金法》第74条第（六）项的规定，基金财产不得用于从事内幕交易、操纵证券交易价格及其他不正当的证券加以活动；第131条也明确规定了违反的法律后果，是对直接负责的主管人员或其他直接责任人的相应处罚。在本案中，没有证据证明基金公司利用基金财产进行内幕交易或其他不正当交易，基金投资行为与a的活动并无因果关系。此外，第21条规定基金管理人不得利用基金财产为其基金份额持有人以外的第三人牟取利益。但在本案中，作为基金管理人的基金公司并未利用基金财产进行不当牟利。故不能视为基金公司A违反了基金法的相关规定。

2、托管人是否尽到了监督职责

对于托管人的职责，我国法律有比较明确的界定，通常基金合同对于托管人的监督义务仅有概括性的规定，托管人的监督义务一般具体规定在托管协议中。此类托管协议一般需要严格按照证监会下发的《证券投资基金信息披露内容与格式准则第7号》的《托管协议的内容与形式》，具体内容包括但不限于：根据有关法律法规的规定及基金合同的约定，对基金投资范围、投资对象、基金投资融资比例、基金投资禁止行为，关联投资限制、基金管理人参与银行间债券市场行为、基金管理人选择存款银行进行监督。在本案中，基金公司内部人员采用上述方式

牟利，应该认定个人行为。而托管人对于基金公司个人行为也不可能进行合理的监督。

3、对于a应负的赔偿责任，应由谁列为负责赔偿

在本案中，由于a的个人行为，基金份额持有人应首先要求基金管理人出面向a进行追偿，如果基金管理人没有正当理由拒不追偿，导致基金份额持有人利益遭受损失的，基金份额持有人才可要求基金托管人向基金管理人提出索赔。