民法学2复习资料

民法二

第一章债的概述

一、债的概念：按合同约定或依法律规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系（一）重要类型：

1、合同制度：意思自治，保护当事人之间的信赖和期待

2、无因管理制度：适当界限“禁止干预他人事务”与“奖励互助义行”二原则

3、不当得利制度：调整无法律根据的财产变动，使受益人向受害人返还该利益

4、侵权行为制度：填补不法侵害他人权利所产生的损害

（二）性质

1、是特定当事人之间的民事法律关系

2、是当事人之间的特别结合关系：①或基于彼此间的信赖，或立法者出于某种社会政策的考虑②在债的关系中，法律对当事人给以的注意要求高于物权关系、人身权关系等关系，当事人仅停留于不作为的状态并不足够，只有互负协助、照顾、保护、互通情况等项义务，才算达到要求

3、是有存续期限的民事法律关系

（三）债的要素：主体、内容、客体

1、债的主体：参与债的关系的当事人。分为债权人（权利主体），债务人（义务主体）

2、债的内容：

（1）债权（有期限，过时成为自然债权）：债权人得请求债务人为给付的权利，是财产权、请求权和相对权，具有相容性和平等性。权能：债权人依其债权得为的行为，包括给付请求权、给付受领权、债权保护请求权、处分权能

（2）债务：债务人依约或法定所应负担的应为给付的义务，本质是债务人负担不利益（3）债的关系上的义务群：①主给付义务，债所固有、必备，并用以决定债的类型的基本义务②从给付义务，不具有独立的意义，仅具有补助主给付义务的功能，其存在的目的在于确保债权人的利益能够获得最大的满足的义务③原给付义务的次给付义务④附随义务，包含照顾、保管、保密、保护义务等⑤不真正义务⑥意义：是债法的核心问题，处理债的问题，首先考虑债务人负何种义务，现代民法的发展可说是债的关系上义务群的发展（4）债的标的：债权债务所指向的事物（债务人的给付）。辨析：给付（债务人应为行为）与履行（债务人实施其应为的行为），债的标的（给付本身）与标的物（给付的对象）。要求：给付必须合法、确定和适格。给付的形态：交付财物、金钱、移转权利、提供劳务等

二、债发生的原因

1、合同：当事人之间设立、变更、终止债权债务关系的协议。是产生债最常见最重要的原因

2、缔约上的过失：当事人在缔约过程中具有过失，从而导致合同不成立、无效、被撤销或不被追认，使他方当事人受有损害的情况。具有过失的一方应赔偿对方受有的损失

3、单方允诺（单独行为）：表意人向相对人作出的为自己设定某种义务，使相对人取得某种权利的意思表示。遗赠、设定幸运奖均为单方允诺的例证

4、侵权行为：不法侵害他人的合法权益，应承担民事责任的行为

5、无因管理：没有法定或约定的义务而为他人管理事务。管理人负有将开始管理事务通知本人、适当和继续管理、报告等项义务，本人负有偿还必要费用、赔偿损失等项义务

6、不当得利：没有合法根据，致使他人受有损失而取得的利益。该利益应返还受害人

三、债的分类

（一）意定之债与法定之债

（1）划分标准：按照债的设定及其内容是否允许当事人以自由意思决定

（2）意定之债：债的发生及其内容由当事人依其自由意思而为决定的债。典型：合同、单方允诺之债。法定之债：债的发生及其内容均由法律加以规定的债。典型：不当得利之债（二）特定之债与种类之债

（1）划分标准：根据债的标的物属性的不同

（2）特定之债：以特定给付为标的的债。种类之债：给付以其种类中的一定数量指示的债

（3）区分意义：①对债务人给付的约束程度不同，种类之债较低②标的物因不可抵抗力灭失，特定之债债务人能免除给付义务，种类之债除非同类物全部灭失，其义务才能免除（三）单一之债与多数人之债

（1）划分标准：根据债的主体双方人数是单一的，还是多数的

（2）单一之债：债的双方主体即债权人和债务人都仅为一人的债。多数人之债：债的双方主体均为二人以上或者其中一方主体为二人以上的债

（四）按份之债和连带之债

（1）划分标准：根据各方当事人各自享有的权利或承担的义务以及相互间的关系

（2）按份之债：债的一方主体为多数，各自按照一定的份额享有权利或承担义务的债。连带之债：债的主体一方为多数人，多数人一方当事人之间有连带关系的债

（五）简单之债与选择之债

（1）划分标准：根据债的标的有无选择性

（2）简单之债：债的标的是单一的，当事人只能从该种标的履行并没有选择余地的债，所以又称不可选择之债。选择之债：相对于不可选择之债而言的，指债的标的为两项以上，当事人可以从中选择其一来履行的债

（六）货币之债与利息之债

（1）划分标准：根据货币为标的、法定孳息

（2）货币之债：以货币为标的债。不发生不可抗力免责问题。利息之债：以给付一定利息为标的的债

（七）主债与从债

（1）划分标准：根据两个债之间的关系

（2）主债：能够独立存在，不以他债为前提的债。从债：不能独立存在，而必须以主债的存在为成立前提的债

（3）区分意义：从债对主债起担保作用，从债的效力决定于主债的效力，它随主债的存在而存在，随主债的终止而终止

（八）财物债务与劳务债务

（1）划分标准：根据责任人的义务是提供财物还是提供劳务

（2）财物债务：债务人须给付金钱或实物的债，亦即债之标的为财物。劳务之债：债务人须提供劳务的债，亦即债之标的为劳务

（3）区分意义：当债务人不履行债务时，前者可适用强制履行方式，后者则不宜适用

第二章债的履行

一、债的履行

（一）概念：债务人按照合同的约定或者依照法律的规定，全面地适当地完成自己所负义务的行为

（二）辨析履行、给付和清偿：清偿指债务人履行的效果，通常在债的消灭原因的意义上使用，履行是债务人为给付的行为，给付是债务人应为的行为

（三）履行原则：诚实信用原则、公平原则、平等原则、适当履行原则、协助履行原则、经济合理原则、情事变更原则

（1）债的适当履行原则：当事人按照债规定的标的及其质量、数量，由适当的主体在适当的履行期限、履行地点，以适当的履行方式，全面完成债务的履行原则（2）协作履行原则：当事人不仅适当履行自己的债务，而且应基于诚实信用原则的要求，协助对方当事人履行债务的履行原则。

表现形态：①债务人履行债务，债权人应适当受领给付②债务人履行债务时需要求债权人创造必要条件，提供方便③因故不能履行或完全履行时，应积极采取措施，避免或减少损失，否则要就扩大的损失自负其责④发生纠纷时，各自应主动承担责任，不得推诿（3）经济合理原则：经济合理原则要求履行债时，讲求经济效益，付出最小的成本，取得最佳的利益。

表现形态：债务人选择最经济合理的运输方式、选择履行期、选用设备等

（4）情事变更原则：合同依法成立后，因不可归责于双方当事人的原因发生了不可预见的情事变更，致使合同的基础丧失或动摇，若继续维持合同原有效力则显失公平，允许变更或解除合同的原则。

适用条件：①须有情事变更的事实②情事变更须发生在合同成立以后，履行完毕之前③须情事变更的发生不可归责于当事人，即由不可抗力及其其他意外事故引起④须情事变更是当事人所不可预见的⑤须情变更使履行原来合同显失公平。

效力：①变更合同②解除合同

二、债的适当履行

（一）履行主体

（1）债务人：包括单独债务人、连带债务人、不可分债务人、保证债务人

（2）代理人：除法律规定、当事人约定，性质上必须由债务人本人履行的债务以外，履行可由债务人的代理人进行。但只在履行行为是法律行为时方可适用

（3）第三人：约定由第三人履行债务的，法律保护这种规定

（4）债权人：债权人有权受领履行，但如下例外：①债权人的债权经强制执行，禁止向债权人为履行的②债权人受破产宣告的③债权人无行为能力或限制行为能力，履行行为系民事行为的

（5）债权人的代理人、收据的持有人可以受领履行，债权的准占有人有足以使人认其为真实的债权人的表征时，也可以受领履行，约定由第三人受领履行的，依其约定

（二）履行标的：债务人应为履行的内容，包括交付标的物、转移权利、提供劳务等（三）代物清偿：债权人受领他种给付以代原定给付而使债消灭的现象

要件：①必须有原债务存在②必须以他种给付代替原定给付，两种给付在价值上可以有差额，但须经双方当事人约定③必须有双方当事人关于代物清偿的合意④必须债权人等有受领权的人现实地受领给付

效力：消灭债的关系

（四）履行地点：债务人应为履行行为的地点

确定：①当事人为多数人时，可以各自订立不同的履行地点②同一个的数个给付不必约定相同的履行地点，尤其是双务合同中的两个债务，可以有两个履行地点③即使是一个债务，也可以约定数个履行地点④履行地点在法律有特别规定时，依其规定⑤履行地点可由习惯确定⑥履行地点可由债的性质确定⑦仍不能确定履行地点时，给付货币的在接受货币一方的所在地履行，交付不动产的在不动产所在地履行的规定解决

（五）履行期限：①有约定时，依其约定②法律有规定时，依其规定③可由债务的性质确定④仍不能确定的，债务人可以随时向债权人履行义务，债权人也可以随时要求债务人履

行，但应当给对方必要的准备时间

（六）履行方式：完成债务的方法，如标的物交付方法，工作成果的完成方法，运输方法确定：①有关于履行方式的约定时，依其约定②无此约定时，按照有利于实现合同目的的方式履行③债权人可以拒绝债务人部分履行债务，除非部分履行不损害债权人的利益

第三章债的保全

一、债的保全：法律为防止因债务人的财产不当减少给债权人的债权带来危害，允许债权人代债务人之位向第三人行使债务人的权利，或请求法院撤销债务人与第三人的法律行为的法律制度

（一）类型：①债权人的代位权②债权人的撤销权

（二）代位权：当债务人怠于行使其对第三人享有的权利而害及债权人的债权时，债权人为保全自己的债权，可以自己的名义代位行使债务人对第三人的权利之权

（1）性质：1、不是代理权2、是实体法上的权利而非诉讼上的权利3、不是请求权4、不是形成权5、是一种法定权能

（2）要件：1、债务人享有对于第三人的权利。标的是债务人对于第三人的权利。包括：①纯粹的财产权利②主要为财产上的利益而承认的权利③诉讼上的权利2、债务人怠于行使其权利3、债务人已陷于迟延4、有保全债权的必要

（3）代位权的行使：1、主体：①原告：债权人②被告：次债务人③第三人：债务人2、行使形式：诉讼程序3、行使的范围：以保全债权人的债权的必要为其限度4、界限：限于保存行为和实行行为，不包含处分行为

（4）效力：1、债务人处于第三人的地位2、第三人即次债务人3、债权人行使代位权不得超出债务人权利的范围

（三）撤销权：债权人对于债务人所为的危害债权的行为，可请求法院予以撤销的权利（1）客观要件：1、须有债务人的行为：①放弃到期债权或延展其到期债权②无偿转让财产③放弃未到期债权④以自己财产设定担保⑤以明显不合理低价转让财产或以明显不合理高价收购他人财产2、债务人的行为必须以财产为标的（赠与要约、拒绝第三人承担债务、抛弃继承权或遗赠不得被撤销）3、债务人的行为有害债权

（2）主观要件：1、有偿行为场合，债务人、受益人有恶意2、无偿行为场合，不要求主观要件

（3）撤销权行使：主体：①原告：债权人②被告：债务人③第三人：受益或受让人（4）效力：1、对于债务人和受益人的效力2、对于行使债权人撤销权人的效力3、对于其他债权人的效力

二、债的担保：促使债务人履行其债务，保障债权人的债权得以实现的法律措施

（一）形式：（1）人的担保：①保证人：基于其和债权人的约定，当债务人不履行其债务时，按照约定代债务人履行债务或承担民事责任之人②连带责任：在多数债务人场合下负有向债权人清偿全部债务的义务之人③并存的债务承担：第三人加入债的关系与原债务人共同承担同一债务（2）物的担保：①抵押权②质权③留置权④优先权（3）金钱担保：①定金②押金

特征：①从属性②补充性③保障债权实现性

（二）保证：第三人和债权人约定，当债务人不履行其债务时，该第三人按照约定履行债务或者承担责任的担保形式。这里第三人叫保证人，“按约…担责任”称保证债务或保证责任（1）性质：①从属性②独立性③补充性或者连带性

（2）保证合同：保证人与债权人订立的在主债务人不履行其债务时，由保证人承担保证债务的协议

性质：无偿、单务、诺成、要式的合同

当事人：保证人和债权人：①主债务人不得同时为保证人②国家机关原则上不得为保证人③以公益为目的的事业单位、社会团体也不得作保证人④分支机构、职能部门，因其主体资格、清偿能力等方面的原因，也不宜充任保证人

应有条款：①被保证的主债权种类与数额。被担保的债权可以是将来可能发生的债权，但一般是已存在的债权②债务人履行债务的期限③保证的方式④保证担保的范围。无约定则包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用⑤保证期间⑥双方认为需要约定的其他事项。如赔偿损失的范围及计算方法、是否设立反担保

（3）保证的形式：①一般保证②连带责任保证③共同保证④反担保

（4）保证合同的不成立、无效及责任（归于无效）：①法人的分支机构、职能部门未经法人书面授权②采取欺诈、胁迫手段③国家机关未经国务院批准④学校、幼儿园、医院⑤董事、高级管理人员未经股东大会同意

（5）债权人对保证人之间的关系：

1、债权人的权利。保证期间：①有约定依约定②当事人无约定，一般保证、连带保证为主债务履行期届满之日起6个月，保证合同约定不明时为主债务履行期届满之日起2年③保证人有先诉抗辩权，债权人不得以保证责任与他对保证人的债务加以抵销④债权人在破产程序中未受清偿部分应在破产程序结束6个月内提出⑤最高额保证合同约定不明，保证期间清偿行期届满之日起6个月或最高额保证终止之日、债权人收到保证人终止保证合同的书面通知之日起6个月

2、保证人的保证责任：①保证人承担保证责任②不具有完全代偿能力的法人、组织、自然人，人民法院不予支持③法人书面授权不明分支机构承担责任，分支机构承担责任财产不足，企业法人承担责任，商业银行、保险公司除外

3、保证人的权利：①主张债务人权利的权利：保证具有附从性，因而主债务人对于债权人所有的抗辩或其他类似的权利，保证人均可主张②基于保证人地位特有的抗辩权,也就是先诉抗辩权，在一般保证场合，保证人享有③在保证关系中，保证人是债务人，因而一般债务人地位应有的权利，保证人也应享有有。如保证债务未届清偿期等抗辩权（6）保证人与主债务人之间的关系：

1、保证人的追偿权：保证人承担保证责任后，可以向主债务人请求偿还。①如果保证人基于委托合同关系可以向主债务人追偿②如果保证人与主债务人为无因管理可以向主债务人追偿③共同保证人追偿

2、保证人的代位权：必须有追偿权，才有代位权

（7）保证责任的免除：①主债当事人双方采取欺诈、胁迫手段骗取保证的②主债债权人采取欺诈、胁迫手段，使保证人违背真实意思提供担保③主债债务人采取欺诈、胁迫手段，使保证人违背真实意思提供担保④保证合同约定，债权人转让其债权时，保证责任免除，应依其约定⑤保证期间，债权人许可债务人转让债务，但未经保证人同意，保证人不再承担责任⑥债权人与债务人协议变更主合同，但未经保证人同意，保证人不再承担保证责任，除非当事人有相反的约定⑦在一般保证情况下，保证期间届满，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任。在连带责任保证场合，保证期间届满，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任⑧在同一债权既有保证又有物的保证的情况下，债权人放弃物的担保时，保证人在债权人放弃权利范围内免除保证责任⑨主合同当事人双方协议新贷偿还旧贷⑩保证合同约定，主合同解除后再承担责任依约定（三）定金：

1、定金与押金的区别：①定金的交付通常是在合同订立时或者履行前，具有预先给付的特点，押金不是预付②定金担保的对象是主合同的主给付；押金担保的对象往往是合同

中的从给付③定金的数额低于合同标的额，且不得超过法定的比例，押金的数额往往高于或等于被担保的债权额④定金具有一方违约时发生定金丧失或双倍返还的效力，押金没有双倍返还的法律效果

2、定金与预付款的区别：①定金不属于债务履行范畴,预付款属于价金支付义务的一部分②定金交付形成定金合同，独立也从属主债关系，预付款属于履行主债的一部分③定金一次性交付，预付款可以分期付款④定金类型较多，作用各异。预付款没有这些性质和作用⑤当事人一方不履行合同，适用定金罚则，预付款无此效力

3、生效时间：从实际交付定金之日起生效

第四章债的转移

一、债的转移：债的主体发生变更，即由新的债权人债务人代替原债权人、债务人，而债的内容保持同一性的一种法律制度

性质：债的转移改变的是债的主体，债的变更改变的是债的内容

类型：①债权让与②债务承担③债的概括承受

（一）债权让与：保持债的内容的同一性，债权人将其债权移转于第三人享有的现象。原因有继承、法院判决、行政行为等，最通常的原因是订立债权让与合同

（1）要件：①须有有效存在的债权，且债权让与不改变其内容②让与人和受让人须就债权的转让意思表示一致，订立债权让与合同③让与的债权须有可让与性④法律对债权让与有特别规定或当事人有特别约定的，债权让与须依该特别规定或者特别约定⑤将债权让与的事实及时通知债务人，怠于通知的，债权人应负赔偿责任

（2）效力：①原债权人(让与人)转移于第三人(受让人)，原债权人脱离债的关系，受让人取代让与人而成为债权人，享有请求债务人向自己履行债务的权利②主债权发生转移时，其从权利原则上应随之一同转移，但合同解除权不当然随同债权移转③让与人应将债权的证明文件全部交付受让人，包括债务人出具的借据、票据、合同文件等

（二）债务承担：债的关系不失其同一性，债权人或债务人通过与第三人订立债务承担合同，将债务全部或部分的转移给第三人承担的现象

（1）免责的债务承担：1、第三人与债权人订立债务承担合同2、第三人与债务人订立债务承担合同：①须有有效的债务存在②债务承担合同的标的应具有可移转性③须有以债务承担为内容的合同④债务承担须经债权人同意3、效力：①债务人脱离债的关系，而由承担人直接向债权人承担债务②债务人基于债的关系而享有的对于债权人的抗辩权移归承担人③从债务一并随之转移

（2）并存的债务承担：债务人并不脱离债的关系，由第三人与债务人共同承担债务（三）债的概括承受：债的一方主体将其债权债务一并转移于第三人。可为全部债权债务转移，也可为一部债权债务的转移。类型：分为合同承受和企业合并

（1）合同承受：一方当事人与第三人约定，将其合同债权债务一并转移于第三人，该第三人承受合同上的地位，享受合同权利和承担合同债务

条件：①须有有效的双务合同存在②须原合同当事人一方与第三人达成合同承受的合意③须经原合同的另一方当事人同意

（2）企业合并：原存的两个或两个以上的企业合并为一个企业

二、债的消灭：债的关系在客观上不复存在，债权债务归于消灭

（一）清偿：实现债的目的的行为。消灭的场合用清偿，效力的场合用履行。效力是债消灭代为清偿：清偿由第三人代而为之。往往是债权人的意愿或法律的规定

清偿的抵充方法：①合同上的抵充②清偿人指定的抵充③法定抵充

（二）抵销：二人互负债务时，各以其债权以充当债务之清偿，而使其债务与对方的债务在

对等额内相互消灭。主张抵销的债权，称为主动债权，被抵销的债权，叫做被动债权（1）要件：①必须是双方互负债务、互享债权，其债权不得附停止条件，但可附解除条件②二人互负债务，必须其给付种类相同，但标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可以抵销③必须是自动债权已届清偿期④必须是非依债的性质不能抵销（2）抵销的方法：抵销权人主张抵销的，应通知对方。该通知不得附有条件或期限（3）抵销的效力：使双方债权按照抵销额而消灭，使双方债权溯及得为抵销时消灭（三）提存：由于债权人的原因而无法向其交付标的物时，债务人将该标的物交给提存部门而消灭债的制度

（1）原因：①债权人迟延受领使债务难以履行②债权人下落不明使债务难以履行③债权人死亡或者丧失行为能力，又未确定继承人或者监护人，使债务难以履行（2）效力：自提存之日起，债务人（提存人）的债务归于消灭。标的物提存后毁损、灭失的风险由债权人（受领人）承担。提存期间，标的物的孳息归债权人所有

（四）免除：债权人抛弃债权，从而全部或部分终止债的关系的单方行为（1）效力：免除发生债务绝对消灭的效力。因免除使债权消灭，故债权的从权利也同时归于消灭。免除全部债务，债的关系全部消灭；免除部分债务，债的关系部分消灭（2）限制：免除不得损害第三人合法权益

（五）混同：债权和债务同归一人，致使债的关系消灭的事实。包括概括承受与特定承受（1）效力：债的关系消灭，但债权为他人权利标的时，债不消灭

第五章合同概述

一、合同：平等主体之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议

（一）特征：①是民事行为②两方以上当事人的意思表示一致③)以设立、变更、终止民事权利义务关系为目的④当事人各方在平等、自愿的基础上产生的民事行为

（二）分类：

1、双务合同与单务合同，以是否由双方当事人互负给付义务为标准。

区分：①双务合同适用同时履行抗辩、先履行抗辩和不安抗辩，单务不适用②双务合同因不可归责于双方当事人的原因而不能履行时，发生风险负担问题，而单务合同的风险一律由债务人负担③在双务合同中，当事人一方违约时，守约方若已履行合同，则可以请求违约方强制实际履行或承担其他违约责任，条件具备时还可以解除合同，而单务不适用

2、有偿合同与无偿合同，以当事人取得权益是否须付相应代价为标准

区分：①责任的轻重不同。无偿合同中，债务人所负的注意义务程度较低，而有偿合同则较高②主体要求不同。订立有偿合同的当事人原则上应为完全行为能力人，无偿合同可以由限制行为能力人和无行为能力人订立，但返还原物的合同仍须取得法定代理人的同意③可否行使撤销权不同。债务人的无偿行为若出现害及债权人的债权，债权人可以直接请求撤销该无偿行为，但有偿的非明显低价的处分行为，只有在债务人及第三人在实施交易行为时有加害于债权人的恶意时，债权人方可行使撤销权④有无返还义务不同。无权处分人通过有偿合同将财物转让给第三人，第三人若为善意一般不负返还原物的义务；若通过无偿合同，在原物存在时，第三人负返还原物的义务

3、诺成性合同与实践性合同，以合同的成立是否须交付标的物或完成其他给付为标准

区分：①成立的要件不同。诺成合同仅以合意为成立要件，而实践合同以合意和交付标的物或完成其他给付为成立要件②当事人义务的确定不同。在诺成合同中交付标的物或完成其他给付系当事人的给付义务，违反该义务便产生违约责任；而在实践合同中交付标的物或完成其他给付，不是当事人的给付义务，只是先合同义务，违反则构成缔约过失责任

4、要式合同与不要式合同，以合同的成立是否须采用法律要求的形式为标准

区分：要式合同当事人须采用法定方式，不要式合同由当事人自由选择行为方式

5、为订约人自己利益订立的合同与为第三人利益订立的合同，以是否为订约人自己的利益订立合同为标准

6、实定合同与射幸合同，以合同的效果在缔约时是否确定为标准

实定合同：合同的法律效果在缔约时已确定的合同。射幸合同：合同的法律效果在缔约时不能确定的合同，如保险、彩票合同

7、本约与预约

预约：约定将来订立一定合同的合同。本约：为履行该预约而订立的合同

第六章合同的订立

一、合同订立：缔约人为意思表示并达成合意的状态

二、订立的程序

（一）要约：一方当事人以缔结合同为目的，向对方当事人提出合同条件，希望对方当事人接受的意思表示

（1）要件：①要约必须是特定人所为的意思表示②必须向相对人发生③必须具有缔结合同的目的④内容必须确定和完整⑤必须表明要约人在得到承诺时即受其约束的意旨（2）效力：①要约生效的时间。要约到达受约人时生效②要约对要约人的拘束力。要约一经生效，要约人即受到要约的拘束③要约对受约人的约束力。受约人在要约生效时即取得承诺的权利④要约的存续期间。要约人在要约中定有存续期间，受约人须在此期间内承诺，才对要约人有拘束力。未定有存续期间，在对话人间，只有受约人立即承诺才对要约人有约束力；在非对话人间，依通常情形下能够受到承诺所需的合理期间即为承诺期间（3）要约的撤回和撤销

撤回：要约生效之前，要约人使要约不发生法律效力的行为。撤销：要约人在要约生效以后，将该项要约取消，使要约的法律效力归于消灭的意思表示

（4）要约消灭的原因：①要约存续期间(承诺期间)届满②要约人拒绝要约③要约人撤回或撤销要约④对要约的实质性变更⑤要约人或受约人死亡

（二）承诺：受约人作出的同意要约以成立合同的意思表示。商业交易中，承诺又称接盘（1）要件：①承诺必需由受约人作出②必须向要约人作出③内容应当与要约内容一致④必须在要约的存续期间内作出。凡在要约的存续期间届满后承诺的，是迟到的承诺，不发生承诺的效力，特殊的迟到（电报故障、信函误投）要约人应有通知义务，及时向承诺人发出承诺迟到的通知

（2）效力：承诺通知到达要约人时生效，承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。在实践合同场合，若交付标的物先于承诺生效，同样使合同成立，若交付标的物后于承诺生效，则合同自交付标的物时成立。在以登记、公证、签证、审批为生效要件的场合，承诺生效亦为合同成立时间

（3）撤回与迟到

承诺的撤回，是承诺人阻止承诺发生法律效力的行为

（4）合同订立的时间和地点

当事人采用合同确认书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。承诺生效的地点为合同成立的地点

三、合同条款：①当事人的名称或者姓名和住所②标的③质量和数量④价款或酬金⑤履行的期限、地点和方式⑥违约责任⑦解决争议的方法

主要条款的产生：①法律直接规定②合同的类型和性质决定③当事人约定产生

第七章双务合同履行中的抗辩权

一、概念：在符合法定条件时，当事人一方对抗对方当事人的履行请求权，暂时拒绝履行其债务的权利。它包括同时履行抗辩权、先履行抗辩权和不安抗辩权

性质：①是合同效力的表现②对抗辩权人是一种保护手段

二、同时履行抗辩权：双务合同的当事人在无先后履行顺序的情况下，一方在对方未为对待给付以前，可拒绝履行自己的债务之权。存在的基础是双务合同的牵连性和诚实信用原则的要求

（一）构成要件：

1、须因同一双务合同互负债务：①适用于双务合同，而不适用于单务合同和不真正的双务合同②基于同一双务合同而生的对待给付③这里的债务，首先应为主给付义务④双方互负的债务应具有对价关系

2、须双方互负的债务均已届清偿期

3、须对方未履行债务或未提出履行债务

4、须对方的对待给付是可能履行的

（二）适用范围：主要适用于双务合同，二人合伙场合、债权让与、债务承担、可分之债、连带之债等也可适用

三、先履行抗辩权：先履行一方未履行之前，后履行一方有权拒绝其履行请求，先履行一方履行债务不符合债的本旨的，后履行一方有权拒绝其相应的履行请求

成立要件：1、须双方当事人互负债务2、两个债务须有先后履行顺序3、先履行一方未履行或其履行不符合债的本旨

四、不安抗辩权成立要件：1、双方当事人因同一双务合同而互负债务2、后给付义务人的履行能力明显降低，有不能为对待给付的现实危险3、后给付义务人未提供适当担保效力：1、在后履行义务人提供适当担保前，先履行义务人可以中止履行合同2、如果后履行义务人对履行合同提供了适当担保，先履行义务人应恢复履行3、后履行义务人在合理期限内未恢复履行能力或不提供担保的，先履行义务人可以解除合同

第八章合同的变更和解除

一、合同变更：在合同有效成立后，合同当事人不变，仅改变合同的权利义务

（一）条件：①原已存在着有效的合同关系②合同内容发生变化，如标的物数量的增减，标的物品质的改变，价格或酬金的增减，履行期限的改变等③须经当事人协商一致

（二）程序：双方当事人对合同变更协商一致。法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定

（三）后果：原则上向将来发生效力，未变更的权利义务继续有效，已经履行的债务不因合同的变更而失去法律依据。合同的变更不影响当事人要求赔偿损失的权利

二、合同解除：在合同有效成立以后，当解除的条件具备时，因当事人一方或双方的意思表示，使合同关系自始或仅向将来消灭的行为

（一）类型：1、单方解除与协议解除2、法定解除与约定解除3、一般法定解除与特别法定解除

（二）条件：①当事人双方协商一致②不可抗力致使合同不能达到目的③迟延履行。非定期行为场合，债务人在宽限期届满时仍未履行的，债权人有权解除合同。定期行为场合，债权人可以不经催告而径直解除合同④拒绝履行⑤不完全履行。量的不完全履行，质的不完全履行，加害给付⑥债务人的过错造成合同不能履行

（三）程序：1、协议解除的程序：有要约和承诺2、行使解除权的程序：通知到达对方时发生合同解除的效力

（四）后果：合同解除有溯及力，是指解除使合同关系溯及既往地消灭，合同如同自始未成立。合同解除无溯及力，是指合同解除仅仅使合同关系向将来消灭，解除之前的合同关系仍然有效。合同解除有无溯及力应视具体情况而定

不当得利返还：合同解除无溯及力时，解除前的合同关系仍然有效，因此解除前所为给付还有法律根据，只是自合同解除之时起尚未履行的债务被免除，因此未为对待给付或对待给付不足的一方负不当得利返还义务

第九章缔约过失责任与违约责任

一、缔约过失责任：在合同缔结过程中，一方当事人违反了以诚实信用原则为基础的先契约义务，造成了另一方当事人的损害，因此应承担的法律后果。性质：独立的民事责任（一）构成要件：①缔约人一方违反先合同义务②对方当事人受有损失③违反先合同义务与该损失之间有因果联系④违反先合同义务者有过错

（二）类型：①恶意缔约，假借订立合同，恶意进行磋商②故意隐瞒③违反有效要约和要约邀请④违反初步协议或许诺⑤未尽保护、照顾等附随义务⑥违反强制缔约义务⑦无权代理

二、违约责任：合同当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合合同约定所应承担的民事责任

（一）违约形态：①不能履行②迟延履行③不完全履行④拒绝履行⑤债权人迟延（二）归责原则：以无过错责任原则为主，兼采过错责任的多元归责原则

（三）免责条件：①不可抗力②货物本身的自然性质、货物的合理损耗③债权人的过错（四）强制履行：违约方根据对方当事人的请求继续履行合同规定的义务的违约责任形式构成要件：①存在违约行为②须有守约方请求违约方继续履行合同债务的行为③须违约方能够继续履行合同

表现形态：①限期履行应履行的债务②修理、重作、更换③不适用：法律上或事实上不能履行；债务标的不适于强制履行或履行费用过高；债权人在合理期限内未要求履行（五）赔偿损失：债务人不履行合同义务时依法赔偿债权人所受损失的责任损害的类型：①财产损害与非财产损害②履行利益、信赖利益与维持利益③所受损害与所失利益④直接损害与可得利益损害

（六）违约金：由当事人约定的或者法律直接规定的，在一方当事人不履行或者不完全履行合同时向另一方当事人支付一定数额的金钱或者其他给付

种类：①约定违约金与法定违约金②赔偿性违约金与惩罚性违约金

成立：①存在有效合同关系②存在违约行为③主观状态

违约金责任的增减免：约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少，在惩罚性违约金场合，违约金不得免除；约定违约金场合，如果没有损失发生，或损益相抵，违约方又非故意违约时，就可以免除违约金责任

第十章无因管理之债

一、无因管理：没有法定或约定的义务，为避免他人的利益受损失而进行管理的事实。

构成要件：1、管理他人事务。不发生无因管理的事务：①违法的或违背社会公德的行为②纯粹道义上的、宗教上的或其他一般性生活事务的管理③单纯的不作为④依照法律规定必须由本人实施或者须经本人授权才得以实施的行为2、为他人利益而为管理3、无法律上的义务

第十一章不当得利之债

一、不当得利：没有合法依据地使他人受损失而使自己获利的事实

（一）构成要件：

1、一方获得利益：一方当事人因一定的事实结果而使其得到一定的财产利益。财产的积极增加：所有权、他物权、债权、知识产权的取得，占有的取得，权利的扩张及其效力的增强，权利限制的消除。消极增加：本应支出的费用而未支出，本应承担的债务而未承担，所有权上本应设定的负担而未设定

2、他方受损失：①积极损失：现有财产利益的减少②消极损失：财产应增加而未增加

3、二者之间有因果联系：①受损与获益在时间上不必同时②在范围上不必一致③表现形式不必相同

4、没有合法根据

（二）类型：

（1）因给付而发生的不当得利：

1、给付目的自始不存在：①履行道德义务而为给付②为履行未到期债务而交付财产

③明知无给付义务而交付财产④因不法原因交付的财产2、给付目的未达到3、给付目的嗣后不存在

（2）基于非给付而发生的不当得利：①基于受益人的行为而发生②基于受损人的行为而发生③基于第三人的行为而发生④基于自然事件而发生⑤基于法律规定而发生（三）效力：返还不当得利

1、受益人为善意时：受益人返还的利益仅以现存利益为限

2、受益人为恶意时：返还所取得全部利益