刑法学期末考试题及答案

1、简述过于自信的过失与间接故意的相似与区别？

答：1过于自信的过失与间接故意有相似之处，如二者均认识到危害结果发生的可能性，都不是希望危害结果发生，但二者的区别也是明显的。（1）间接故意是旅途危害结果的发生，结果的发生符合行为人

的意志；过于自信的过失是希望危害结果不发生，结果的发生违背行为人的意志。（2）间接故意的行为人是为

了实现其他意图而实施行为，主观上根本不考虑是否可以避免危害结果的发生，客观上也没有采取避免危害结果发生的措施；过于自信过失的行为人之所以实施其行为，是因为考虑到可以避免危害结果的发生。⑶间接故意是“明知”危害结果发生的可能性；过于自信的过失是“预见”危害结果发生的可能性。

2过于自信的过失与间接故意有相似之处，如二者均认识到危害结果发生的可能性，都不是希望危害

结果发生，但二者的区别也是明显的。

从本质上说，间接故意所反映的是对法益的积极蔑视态度，过于自信的过失所反映的是对法益消极

不保护的态度。这种本质上的差别，又是通过各自的认识因素与意志因素体现岀来的。

首先，间接故意是放任危害结果的发生，结果的发生符合行为人的意志；过于自信的过失是希望危

害结果不发生，结果的发生违背行为人的意志。

其次，间接故意的行为人是为了实现其他意图而实施行为，主观上根本不考虑是否可以避免危害结果的发生，客观上也没有采取避免危害结果的措施；过于自信过失的行为人之所以实施其行为，是因为考虑到可以避免危害结果的发生。间接故意是“明知”危害结果发生的可能性；过于自信的过失是“预见” 危害结果发生的可能性。这说明间接故意的行为人认识到结果发生的可能性较大。

2、简述因果关系与刑事责任的关系？

? 1因果关系是客观属性，刑事责任是主客观相统一的。（存在因果关系并不等于要对危害结果”承担刑

事责任，要对"危害结果"承担刑事责任，必须具有因果关系。）如某人于雨夜躺卧一货车下避雨睡觉，第二天早晨司机倒车装货时压死该人。虽然倒车行为与压死一人的结果有因果关系，但因为司机并无故意或过失，而无责任。

因果关系是"行为"与"结果"之间的因果关系，没有因果关系，只是不对结果承担刑事责任，但仍然可能承担刑事责任，如犯罪未遂。

2危害行为与危害结果有联系且行为人对行为后果主观存在罪过→如果该行为为刑事犯罪，那么需要承

担刑事责任。*如果在该行为人做岀该行为后，岀现了异常因素。如果该因素是独立的且异常的，那么就不存在因果关系，此人的该犯罪行为未遂。如果该因素为正常的且相关的，那么就存在因果关系，为既遂。

3、简述刑法的性质？

a/所谓刑法的阶级性质就是指刑法的阶级属性。刑法和其他法律一样，不是自古就有的，而是随着私有制和阶级的出现，才作为阶级矛盾不可调和的产物应运而生。刑法是统治阶级根据自己的意志和利益制定的，是统治阶级对被统治阶级实行专政的工具。刑法的阶级本质由国家的阶级本质决定。

所谓刑法的法律性质就是指刑法作为法律体系中之一部分所具有的特征。刑法与其他部门法如民法、行

政法、经济法等比较起来，有两个显著的特点：（1）刑法所保护的社会关系的范围更为广泛。任何一种社

会关系，只要受到犯罪行为的侵犯，刑法就规定对这种行为予以一定的刑罚处罚，从而使这种社会关系进入刑法调整范围。在这个意义上，刑法可以说是其他部门法的保护法。（2）刑法的强制性最为严厉。任何

法律都具有强制性，任何侵犯法律所保护的社会关系的行为人，都必须承担相应的法律后果，受到国家强制力的干预。但是，所有这些强制，都不及刑法对犯罪分子进行刑事制裁即适用刑罚严厉。刑罚不仅可以

剥夺犯罪分子的财产，限制或剥夺犯罪分子的人身自由，剥夺犯罪分子的政治权利，而且在最严重的情况

下还可以剥夺犯罪分子的生命。

b/

刑法的性质有：（1）刑法是规定犯罪及其法律后果的法律规范，而其他法律规定的都是一般违法行为及其法律后果。（2）—般部门法都只是调整和保护某一方面的社会关系，而刑法所调整和保护的社会关系相当广泛。（3）—般部门法对一般违法行为也适用强制方法，但其严厉程度轻于刑法所规定的刑罚。（4）刑法具有补充性，即只有当一般部门法不能充分保护某种社会关系时，才由刑法保护；只有当一般部门法还不足以抑制某种危害行为时，才能适用刑法。（5）刑法是其他法律的保障法，即其他法律调整的社会关系和保护的合

法权益，也都借助于刑法的调整和保护

4、简述我国刑法的犯罪构成要件？

犯罪构成要件从不同角度说明行为对法益的侵犯性和行为人的罪过性的实质内容。如果某种

因素不具有这种实质内容，就不可能被刑法规定为犯罪构成要件。

犯罪构成要件是一种法律规定，而不是具体事实。最初的构成要件理论曾将符合法定构成要件的事实称为具体的构成要件，但当今刑法理论一般认为这种称谓混淆了法律规范与具体事实。以下所说的犯罪构成的具体要件或具体构成要件是指法律规定，而非具体事实。

5、简述犯罪的基本特征？

一、严重的社会危害性。这一特征是区分犯罪与违法的界线。犯罪和违法对社会都具有危害性，但其危害

的程序有所不同，犯罪的危害性严重，一般违法危害性轻微或较小，违法只要不达到严重危害社会的程序，

就不认为是犯罪，也就是说不受刑法处罚。

二、刑事违法性。是指违反刑法条款规定禁止性行为。如刑法规定故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十

年以上有期徒刑，这里的“故意杀人”，就是刑法规定的禁止性行为，违反了就按刑法规定处罚。

三、受刑法处罚性。刑法处罚，以对社会的危害性和刑事违法性为前提，符合这两个前提的犯罪，均应受到刑法处罚。刑法处罚是最严厉的处罚，他不仅可剥夺人的自由、财产，甚至可以剥夺人的生命。因此，严重危害社会的行为，应给予刑法处罚，对于行为人的行为已给社会造成危害，但不及刑法规定的程度，刑法不给予处罚，即不认为是犯罪，但可由其他部门依其他法律或行政法规如《中华人民共和国治安管理处罚条例》的规定给予行政处罚。

5、简述犯罪的我国刑法中的因果关系？

6、试述犯罪故意？（800字以上）

7、你对刑法中期待可能性的看法？（800以上）

&试述犯罪故意？（800字以上）

根据中国刑法第14条第1款的规定，根据我国刑法第 14条第1款的规定：犯罪故意是指明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生的主观心理状态。这种由犯罪故意而承担的刑事责任，就是故意责任。故意责任是责任的主要形式，它意味着行为人是在一种故意的心理状态下实施犯罪的，因而属于责任形式。作为一种责任形式，故意不仅是一种心理事实，而且包含着规范评价，由此形成统一的故意概念。

犯罪故意可以

直接故意分为以下两种类型：（一）直接故意

是指明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望这种结果发生的心理态度。

在直接故意中,存在认识程度上的差别，即明知自己的行为必然发生危害社会的结果与明知自己

的行为可能发生危害社会的结果。但这种认识程度上的差异并不影响直接故意的成立。只要对危

害结果的发生是明知的，无论是明知其必然发生还是明知其可能发生，并对这种危害结果持希望

其发生的心理态度，即可构成直接故意。

在中国刑法关于犯罪故意的概念中虽然规定犯罪故意是对于危害社会结果的一种主观的心

理态度，但危害社会结果并非是所有犯罪的构成要素。因此，犯罪故意同样也是对于危害行为的

一种主观心理状态。在这个意义上，直接故意具有以下两种情形：一是对危害结果的直接故意，

即结果故意。在结果犯的情况下，一定的危害结果是犯罪构成的要素，行为人在认识到自己的行

为会发生危害结果的前提下，希望其发生，就是这种结果故意的心理内容。二是对危害行为的直

接故意，即行为故意。在行为犯的情况下，刑法规定不以一定的结果作为犯罪构成的要素。在这

种情况下，行为人只要明知危害社会的行为而有意实施就构成直接故意。

（二）间接故意

间接故意是指明知自己的行为可能发生危害社会的结果，并且有意放任，以致发生这种结果

的心理态度。间接故意的认识因素是指行为人认识到自己的行为可能发生危害社会的结果，而不

包括认识到自己的行为必然发生危害社会的结果。因为放任是以行为人认识到危害结果具有可能

发生也可能不发生这种或然性为前提的，如果行为人已认识到自己的行为必然发生危害结果而又

决意实施的，则根本不存在放任的可能，其主观意志只能是属于希望结果的发生的直接故意。间

接故意的意志因素，是指行为人对危害结果的发生采取从容的态度。正因为如此，危害结果的实

际发生是认定间接故意的必要条件。如果没有发生危害结果，就不能认定行为人具有放任危害结

果发生的心理态度。

间接故意具有以下三种情形：一是为追求某一犯罪目的而放任了另一危害结果的发生，如甲为放火烧乙的房屋而放任了将睡在房中的乙烧死；二是为追求某一非犯罪目的而放任某一危害结

果发生，如甲为打一野兔而置可能误中正在附近采摘果实的某乙于不顾，并开枪击中某乙致死；

三是突发性犯罪中不计后果放任某种严重危害结果的发生，如某甲因违法犯罪被某乙当场抓获，

为挣脱逃跑，某甲掏岀匕首向某乙刺去，致某乙心脏被刺破伤重而死。以上三种情况中,行为人

对被害人死亡结果的发生，都是持间接故意的心理态度。

9、你对刑法中期待可能性的看法？（800以上）

摘要：期待可能性是刑法中规范责任论的核心内容，在大陆法系刑法理论中，获得了普遍认同，我国刑法也有必要移植该理论。在判断标准上，应采取类型人标准，而超法规的期待可能性，应当作为刑事责任的阻却事由。

关键词：期待可能性类型人刑事责任

期待可能性是指依据行为之际的现实情形，能够期待行为人不实施犯罪行为而实施适法行为；反之，则为期待不可能性。［1］期待可能性论在大陆法系现代刑事责任论，即规范责任论中，是一个核心性的概念。在我国，有无移植该理论的必要，如若引进，如何解决其标准和理论地位问题？本文围绕这些基本问题，加以探习。

、期待可能性理论的移植问题

期待可能性概念能够实现对犯罪人的责任的个别化评价，使责任判断一改过去流于形式主义的缺憾，并产生机能性效果。考察该理论的历史形成过程以及它的理论价值，结合我国当前的社会实际情形以及刑事司法的

发展需要，我认为期待可能性论无论是在理论上，还是在实践上，都应当是一个急切需要引进的理论。

期待可能性理论肇始于德国帝国法院第四刑事部对癖马案”的判决：①要确定基于违反义务的过失责任，不仅要依据行为人当时可能并且已经认识到驾驭有癖害之马可能伤害行人”还要求被告人处于当时的境遇有

拒绝驾车之可能。受上述判决提示，M.E.迈耶在1901年的论文《有责行为与其种类》中提出，违反义务的意思活动，仅仅是责任的分类标准。1907年,弗兰克在《责任概念的构成》中提出非难可能性概念，认为对违法态度的非难，除了要具有故意或过失之外，还必须要求行为人具备责任能力，并且行为之际的周围情形处于正常状态。但是他认为该理论仅限制适用于过失。戈登修米特在1913年的论文《作为责任问题的紧急避险》

和1930年的论文《规范的责任概念》中，提出责任阻却事由说，认为责任阻却事由应求之于“主观上,优越且正当之动机？之主观评价；易词以言，即本对于人性弱点之考虑结果始发生责任阻却事由。” [2弗洛登塔尔是继弗兰克和戈登修米特之后，极力倡导期待可能性论的学者。他痛感当时存在于法律与国民之间的隔阂”，1922 年发表《责任与非难》一文，认为义务必须以行为人的能力为前提，不可能的事绝无义务可言，即法律在行为

人没有遵守法定标准的可能之际，不能认为他有责任而加以非难。适法行为的期待可能性是责任非难不可或缺的要件，他称其为伦理的责任要素”并且不拘泥于弗兰克承认的过失范畴，主张期待可能性是故意和过失的共通的伦理的责任要素，且可认为是超法规的责任阻却事由。 E.修米特被公认是期待可能性理论的集大成

者。他提出，命令规范发生作用必须具备的条件是：(1)行为人具备责任能力；(2)就行为时的全体情形看，在我们的经验上认为，行为人的意识领域出现义务规范(命令规范的内容)、或该义务观念对行为人的动机过程发生作用都是可能的。E.修米特成功地确立了以期待可能性为核心概念的规范责任论。[3]

自E.修米特奠定了期待可能性在刑法理论中的地位之后不久，期待可能性理论不仅在德国刑法学界获得了

通说的地位，经常为司法判例所采用，而且在立法中也屡屡得以运用。尽管期待可能性理论当时在德国刑法学界和判例中获得了主导性地位，但是在20世纪30年代，由于期待可能性观念被认为具有自由主义、个人主义

色彩,而屡屡受到一些学者的批判。尤其是当德国的思想、政治、经济等方面的社会生活受到纳粹势力的全面影响之后，针对期待可能性的理论批判比过去更显激烈。1933年,纳粹刑法学者达姆和肖夫斯坦发表了《自由主义刑法还是权威主义刑法》一文,认为将对法律服从的期待可能性拔高到一般的超法规处罚条件”其结

果是刑法禁止的无限相对化和软骨化W O [4]

二战以后，以期待可能性为中心的规范责任论的地位没有被推翻，在刑法立法中，仍然存在关于期待可能性的

规定,如德国旧刑法第52条第1项规定：行为者,由于不可能抗拒之暴力，或由于无其他方法可以避免，且与对于自己本身或亲属之身体、生命之现在的危险相结合之威胁，而被强制实行该行为时，不构成犯罪。” 1973年刑法第35条第1项前段规定:为避免自己或自己之近亲或其他密切关系者之生命、身体或自由所遭遇他法不可避免之危险，所为之违法行为，不构成责任。行为人依其情况，如有自行招致危难，或具有特别法律关系等情形,可期待其经历危难者，本项规定不适用之。” [5但是在当前理论和实践中，对以期待可能性为超法规的免责事由的观点，一般采取否定的态度。

在日本,1928年,木村龟二教授发表了《关于刑事责任的规范主义的批判》的论文，率先将德国期待可能性理

论的学说介绍到日本，之后,该理论获得了普遍认同。如泷川幸辰教授主张责任包括三要素:(1)责任能力；(2)责任条件；(4)基于义务意识支配行为的可能性。佐伯千仞教授在1947年出版了《刑法中的期待可能性思想》一书,该书在1985年再次增补出版。二战后，期待可能性理论成为日本刑法学中的通说，是责任论中必不可少的内容。而随着理论观念的日渐成熟，在日本刑法实务中，也更多地表现出对该理论的关心和运用。而且日本

的期待可能性研究反超德国，形成了独特的体系和内容。

在意大利，规范的责任论获得了大多数学者的支持，[6]在我国台湾，期待可能性也成为刑法中的通说。美国也

有学者尝试着借鉴期待可能性研究美国刑法问题，美国学者FletCher认为,期待可能性是指对被告的行为能力

的公平期待，模范刑法典SeCtion2. 09(1)中的具有一般人忍受度的人在行为人的情况，可能无法抵抗”之规定，

接近德国的期待可能性思想。[7]

期待可能性体现了规范化的意志自由，正确显示了行为人的内在的法性格，所以，以期待可能

性概念为核心的规范责任论，已取代心理责任论，成为迄今大陆法系刑事责任论中的通说。[8]

我国古代也有这种思想，如《论语子路》记载:叶公语孔子曰：吾党有直躬者，其父攘羊，而子证之。”孔子曰：吾党之直觉者异于是：父为子隐，子为父隐一一直在其中矣。” [9这被日本学者佐伯教授视为期待可能性的最初思想萌芽。而如亲亲相隐、子报父仇等也显现了这种思想。

今天,我们很有必要有意识地移植这一理论。在我国社会实现转型的过程中，社会不公正现象较为突出，贫富悬殊较为显著，司法环境和司法人员的素养亟待改善和提高，在这样的背景下，强化法律手段，树立法治威信，既是必要的，也是迫切的。但是，如果不能解决社会中的不公正问题，就难以通过刑法实现社会秩序的稳定、

协调,也不能体现刑法中所固有的维护社会公正的本质。为了缓和这种不公正现状中潜在的危机，在刑事司法

中,一方面要加强对于那些以权谋私、胡作非为等强霸势力者的惩治；另一方面，对于处在弱势地位的人，司法机关不仅有必要表达出一定的同情与关怀，还有必要以一种理性的眼光，审视行为人的处境，考虑行为人的非

难可能性及其大小。

但在我国刑法理论和实践中，追究行为人的刑事责任时，往往只强调对行为主体的主观性要素中的责任能力和罪过(故意、过失)进行抽象判断。其中，责任能力是法律所拟制的关于责任主体范围的界限，它基本上不能反映成年人在精神正常的状态下实施行为的决意能力；而故意与过失不过是判断行为与行为者的心理之间

有没有必然的联系，它们通常只起到了责任分类的效果。我国现在通行的还是典型的心理责任论，它不可能对行为人在行为时的具体情形加以必要的注意，不能真正评价行为人的责任。比如在有些事例中，国外有的作为紧急避险解决，但是在我国刑法中，禁止以第三人的生命或健康为紧急避险的对象，所以,行为人吃同伴构成杀人罪。但是，在当时的情形，一般的人是不会坐以待毙的，那么吃人的结果自然就无法避免了。法律不强人所难”既然如此，刑法上就要给行为开脱罪责的非常出口”。由此看来，我们需要移植以期待可能性为核心的规

范责任理论。

二、期待可能性的标准问题

期待可能性的判断，有一个标准问题。关于期待可能性的标准，有如下一些看法：

1. 立足于客观情形的标准及其观点:(1)客观标准说，该说是由我国学者张智辉提出的，主张以行为发生时的客

观情形作为标准。(2)类型的行为事件标准说，该说为日本学者泷川幸辰、内藤谦等所倡导，认为应当以一定

事件的类型，作为决定有无期待可能性及其程度的标准。泷川幸辰认为，决定期待可能性标准的，不是行为人,

而是促成行为人通常的动机过程的类型性事件。将此归结为弗兰克最初主张的附随情形，即导致行为人不得不实施行为的类型性情形是期待可能性的标准。” [10但是,将客观情形作为期待可能性的标准并不妥当，偏离了问题的方向。客观情形及其类型化不仅不能作为期待可能性的标准，而且不能全面说明期待可能性的有无

及其程度。

2. 立足于人的标准，包括:(1)国家标准说，也被称为法规范标准说，该说认为，期待体现了存在于国家和行为人之间的对立关系，它必须由期待的主体充当判断的标准，即必须依照国家意志的统一要求，由现今国家所施行

的法规作为期待可能性的标准，以决定行为人能不能采取具体的适法行为。很明显，该说的不足在于：第一,不免于强人所难的结果；第二,不能够就期待可能性与具体客观情形之间所存在的动态发展关系作出公正的解释；第三,

有导致不当扩大国家主义的危险；第四,现实的期待者不确定。

(2) 行为人标准说，认为确定有无期待可能性，应当立足于具体行为的行为人的自身条件，并结合行为时的具体客观情形，以判断可不可以期待他实施合法行为，或者不实施违法行为。该标准的主要问题是：第一，有导致弛缓法秩序的可能；第二,背离了法秩序的统一性要求；第三,不符合评价的实际。

(3) 平均人标准说，就是根据一般人处在行为人的情形之下有无规范上的期待可能性为判断标准，决定行为人有无期待可能性，也即认为必须以平均人，即社会中的一般人，作为衡量期待可能性的标准，如果通常一般人处在行为人的情形下，也可以实施合法行为，此时就应认为该行为人有期待可能性；相反,如果通常一般人在相同情形下,亦无法实施合法行为，就应该认为行为人没有期待可能性。该说有一定道理，但也存在几点问题：第一,

平均人界限模糊，导致平均人的范围过于宽泛，不利于实际判断；第二,平均人标准不能显示刑罚的个别化原则第三,将导致期待可能性与责任能力等同的结果；第四,在有些方面存在着与国家标准说一样的不利结果。即

强人所难，以及期待可能性的标准将不免于演化为法官标准。

鉴于行为人标准说、平均人标准说和国家标准说各自存在的问题，越来越多的学者期望通过采取折中的标准

解决问题。特别是我国学者，支持折衷的标准说的学者很多。但是,各种折中说最终还是会陷入基础标准的困境中。我认为，应当采用类型人的标准。类型人是以特殊身份类型形成的人群。采用类型人作为标准的理由如下：

第一,类型人概念能够较为全面地反映社会关系中的不同人群及其属性。其中部分类型人是根据国家的意志

确定的,可以体现存在于期待者与被期待者之间的关系。比如，有特殊身份者是特别类型的人群，在法律中具

有特殊的地位，即其享受与其他类型的人不同的权利并承担不同的义务。有时候，完全不能根据一般的责任观

念解释特殊类型人的独特法律地位，例如《德国刑法典》第二章第五节关于议会言论及报道不受处罚的规定,

假如没有这种立法制约，那么议员的特殊权利就无法得到保障，但再假若不根据法律的身份类型进行规定，而

是依据一般人的责任理解的话，那么议员在议会中的发言就应当如一般人一样受到约束。这对于一般人来说是可以的，但是对于政治生活的民主化来说是不能容忍的。而议员作为一类人，本身就是政治的产物，也是法律规定的从事特定政治生活的类型人。所以,对于议员在刑法规范中的特殊地位，就不可根据被期待者的标准进行理解，而必须在一定程度上考虑国家的意志。在刑法中，国家意志并不仅仅体现在对属于政治类型的人群

进行例外规定方面，有时还体现为刑法在一定程度上适当地提高对被期待者的要求，如刑法对于累犯的规定

就是如此。类型人的标准体现了期待者与被期待者之间的对立统一关系，运用类型人标准，可以最大限度地均衡刑法的社会防卫功能和人权保障功能。

第二,类型人标准不仅可以在决定有没有期待可能性时适用，也可以在判断期待可能性大小时适用。类型人是

一个综合性概念，可以从多种角度充分体现行为人所属的类型，如一个公务员，具有属于公务员的特性，也有属于一般人的特性，在一般特性中，他具有性别的属性，还具有一定经济地位的属性，等等。而这正是一个合理标准所必须具备的特征，普特南说过：当我们转向知觉的合理性，即转向一个我们赖以决定某人能否对哪怕最简单的知觉事实给出一个真的、恰当的和明晰的解释的隐含的标准和技巧时，我们会看到大量因素起着作用。” [11这表明,决定标准的因素往往不是单一的，作为一个标准，必须具有涵盖这些因素的最大包容性，否则就会导致多个标准或者标准不明确。将期待可能性的标准委诸于行为人或国家或一般人，其存在的弊端，要么是标准的包容性不够，要么是标准的涵盖面过大以致于不容易把握，结果必须另设辅助性标准。而类型的划分

由于具有不同的参考因素，而可以充分显示人的不同属性。所以，当根据数个不同的类型进行具体评价时，就可以保证在刑法规范的要求中，对行为人的期待可能性作出正确评价，从而,期待可能性不仅仅成为衡量责任有无以及大小的因素，还成为实现刑罚个别化的合理依据。

第三,类型人标准能够适用于刑法实践的不同环节。在立法中，必须对人进行分类，如无责任能力者、限制责任能力者和有责任能力者，在有责任能力者中，进一步依据从事不同职业的人的身份，作出特殊的规定。在司法实践中，当对具体的行为人进行评价时，并不是根据行为人自身进行的，而是根据行为人在社会活动中所处的客观环境以及行为人自身的主观特征，考虑具有与行为人相似属性的人处在这种环境之下能否实行其他

行为。如医生没有对病人进行及时抢救而导致病人死亡的，当我们考虑该医生有无救助该病人的期待可能性

时，不能从病人或者病人亲属的角度进行考虑，也不能从护士的角度进行考虑，而要结合当时的情形，看其他医生在这种情形之下一般会采取何种处置方案。再如外国人在我国犯罪是因为不知道我国法律，当我们考虑该外国人有无期待可能性时，不能根据中国人对于法律的认识进行判断，但也不是根据其他国家的外国人进行

判断,而是根据该国家的人进行判断。

三、期待可能性的地位问题

期待可能性的地位，应该体现期待可能性在刑法中的作用。在大陆法系刑法学中，期待可能性是犯罪论的要素。但是，犯罪论的构造包括犯罪要件的符合性、违法性和有责性这三个要件，那么,期待可能性又当居于何

种要件之中呢？对此,学者们存在一定的争执，传统的观念，也是大多数学者的主张，认为期待可能性是责任论的要素,但是,也有学者主张在其他范畴中把握期待可能性的地位。考虑到我国刑法构造和这些国家不同，我们应当从别的方面考虑期待可能性的地位。

我国学者关于期待可能性的地位，有如下一些见解：(1)责任能力要素论，主张期待可能性是刑事责任能力的一个构成要素，而不是和责任能力、故意和过失并列的第三要素。[12](2)罪过要素论，主张将期待可能性置于故

意或过失的要素之中，即针对我国刑法理论的特点，我们应当把期待可能性置于故意和过失之中，让它成为故意和过失的内容之一。” [13](3修正的罪过要素论，论者基本上赞同德、日刑法理论中的责任阻却要素论，从而将期待可能性视为罪过的要素。论者将有关罪过的构成要素分为：第一,基本要素：故意、过失；第二,评价

因素、前提要素和消极因素：期待可能性。[14](4)第三要素说，该说对日本刑法学中的独立要素说表示赞同，认为期待可能性虽然是指向行为人的主观的，是对行为人主观选择的期待，但是,与故意、过失不同，它不是行为人的主观的、心理的内容本身，而是从法规范的角度对处于具体状况下的行为人的主观选择的评价，可以说故意、过失是主观性的归责要素，而期待可能性是客观性的归责要素，期待可能性是独立于故意、过失之外的归责要素。”[15] (5更新地位说，认为期待可能性是能期待行为人选择不做违法行为的综合条件(综合状态),而这综合条件由行为时行为人的责任能力、心理和各种客观状态组成，因此,期待可能性不能作为犯罪主观要

件的构成要素，也不能作为犯罪主体的责任能力的构成要素。它是专门用于综合评价意志自由有无的法哲学领

域。”[16] (6质任范畴论，该说认为应在责任中确定期待可能性的地位。[17]

与以上几种学说不同，责任范畴论跳出了传统观念的限制，将期待可能性从两个层次上考虑，将有关期待可能性的法定情形的类型与超法规的期待可能性情形区别开来，并把前者作为阻却犯罪的事由(相当于大陆法系

刑法中的违法性阻却事由与责任阻却事由),后者作为阻却责任的事由(相当于大陆法系刑法中的责任加减事由),摆脱了长期以来关于期待可能性与故意、过失和责任能力之间的争讼，最大限度地发挥我国刑法理论体

系的作用。对此，笔者深表赞同，不过同时认为，由于在我国刑法理论中，关于刑事责任的争议很大，刑事责任究竟具有哪些要素还没有取得初步的一致性意见，假如将期待可能性置于责任论的范畴，必须回答的问题很多，