波斯纳《法律的经济分析》结构特征评析

波斯纳《法律的经济分析》结构特征评析

唐玉娟（法学院经济法研究生学号200404040328）

［摘要］波斯纳《法律的经济分析》是一本集教科书和专著于一身的著述，它将法律经济学运动推向了高潮，在当前美国法学教育中它是一个必读课本之一。本文仅就其结构方面的特点进行了某个侧面的评析，同时就阅读中应注意的问题给提出了几个建议。

［关键词］法律的经济分析法律经济学结构

如果说芝加哥法学院《法律经济学期刊》（1958年）的创办是经济分析法学运动的一个里程碑（因其标志着经济分析法学的正式起步）的话，那么波斯纳《法律的经济分析》（果没有特别声明，下文中所提到的《法律的经济分析》就是指波斯纳的这本）一书的出版则是经济分析法学运动史上的一颗重磅炸弹，它标志着经济分析法学作为一个法学流派正式走向成熟。该书采用经济学的原理和概念来分析一系列的法律现象和具体的个案。这是一本集专著和教科书于一身的著述，它的作者波斯纳也因此而誉满学界，被称作法律经济学的集大成者。随着２０世纪末我国法学界对这一新兴学科的介绍，波斯纳《法律的经济分析》成为法学院学生的必读课本之一，但是大多数中国法学院的学生在阅读的时候却碰到种种困难，大部分甚至没有信心读完。不但是因为里面涉及到太多的经济学知识，还由于其写作结构上的原因。本文主要从结构特点上进行评析，以期带给读者些许帮助。

一、结构简述

《法律的经济分析》主要由7个部分构成：第一部分导论(an introduction)；第二部分普通法(the Common Law)；第三部分市场的公共管制(Public Regulation of the Market )；第四部分企业组织和金融市场的管制(the Law of Business Organizations and Financial Markets)；第五部分法律收入和财富分配(Law and the Distribution of Income and Wealth )；第六法律程序(the Legal Procedure)；第七部分宪法和联邦制度(the Constitution and the Federal System )。这样的结构安排用波斯纳自己的话来说就是“试图使经济原则在系统的（虽然肯定是不完全的）法律原则研究中得到体现”[1]因为“法律是个系统,它有一个经济分析能启发的整体．．．．．．”，如果用经济学原则,那么法律将被作为例证而依附其上”[2]。的确，在法律经济学的运动史上，从亚当·斯密到凡勃伦、康芒斯、布坎南再到科斯、贝克尔,一直是将法律制度置于经济学的框架下研究，而这个领域的学者们获得的也是经济学的诺贝尔奖。将经济学原则置于系统的法学体系下，波斯纳是第一次，也是经济分析法学的集大成者。作者将此书命名为《法律的经济分析》而不是《法律经济学》或是《经济分析法学》也是十分恰当的。因为在这本书里，波斯纳主要是用经济学原理对各种法律现象进行实证分析，而不是系统地从概念、逻辑去阐述“法律经济学”或“经济分析法学”这一学科。

第一部分导论在整部书中处于总论的地位，在这里作者主要介绍了几种经济推理的方法和基本概念，从而也为后面几章的用经济学的原理分析法律问题作好了准备。第二部分到第七部分可视作分论部分，作者耐心地对各种法律行为、原理进行了细致地剖析，虽然有些问题是一些生活中的稀松平常，但是“尽管这些问题都很专门，似乎都是雕虫小技，但对这些问题的专门论证，都不是一个简单的法律专家或法学理论家可以提出的．．．．．．．一个只关注正义、法治等大词的宏大理论家也不可能看到这些琐细问题中的重大社会意义”[3]。该书所涉及的范围之广是同时代，恐怕在当代也是无以匹敌的，例如E.吉尔霍恩，W.E.科瓦西克著《反垄断法律与经济》，威廉姆斯的《反托拉斯经济学》等，都只是分析了某一个方面。

由于波斯纳是一个英美法系国家的法学家，他的写作风格自然要受这一法系的影响。与大陆法系国家的著述最显著的区别之一便是，《法律的经济分析》一书不是采用大陆法系的传统去按照宪法、刑法、民法、行政法、诉讼法等这样的模式安排体例。在美国，判例法主要是普通法判例占据了整个法律规则的大部分内容，因而，在此书当中，作者花了最大的篇幅来分析美国普通法。在著述中采用的结构，也是非常灵活的。因为在整个这部书中，除了少数论述制度性问题外，主要是分析例证，这样为作者随着司法判例的发展对它进行修改，特别是在内容上进行增加预存了空间。事实上也的确如此，与1973年首版相比，后面各章都在前一版的内容上作了一定的增加和修改。例如在第一版的基础上，1977年第二版收编了当时的一些文献，并且增加了关于侵权赔偿、法律规则制定、契约、家庭法、信托投资法、公司信贷等方面的内容。此后的每次再版都有所增加，从而该书所涉及的范围越来越广泛。然而，不论它的结构如何庞大也无论它

如何散漫，但始终没有离开的一个论题便是：用经济的方法分析法律，并且没有脱离法律的框架。

二、《法律的经济分析》的结构特点

波斯纳《法律的经济分析》总的来讲有以下几个方面的特征：

（一）体现了美国法律体系的特点

美国是一个普通法系国家，以判例法为基础的普通法占美国法律体系（system）的绝大部分内容，制定法则是后来在近现代时期才出现的国家立法形式。

美国普通法是在英国普通法的基础上发展而来的，它管辖的范围非常的广泛，主要涉及到财产权、契约、婚姻家庭、侵权甚至还包括很大一部分刑事法领域的事项，它远比制定法所涉及的范围要广泛得多，制定法反而是作为普通法的补充出现的，这就使得我们不奇怪为什么作者用了最大的篇幅，并列为本书“分论”的第一部分，来进行对普通法一系列例证的分析。普通法系与大陆法系的一个很大的区别之一便是，它不象大陆法系那样进行严格的法律部门的划分，因此，波斯纳在著述的时候，也并没有也不可能按照大陆法系的作者那样逐个地按部门法进行。我们在阅读的时候要时刻记住这一点。

然而普通法也有实体法与程序法的区分，作者在第二部分主要分析的实体法范围的规则，而将普通法上的程序放在了第六部分，容易给读者造成误会。但是也许是考虑到程序不仅涉及到普通法的管辖，同时也有一定的制定法方面的涉足，所以作者把它单独把它列为了一个部分，这也不足为怪。

在《法律的经济分析》中作者并没有将美国法律的另一个重要组成部分的“制定法”列为与普通相并列的一章，这不得不让我们感到有点意外。由于深受英国殖民主义的影响，美国普通法是直接从英国法上发展起来的，但是随着国家和民族的独立，美国法律越来越表现出与英国法不同的一些特点，其中最主要的就是法律的法典化趋势。最早的制定法要算1787年《美利坚合众国宪法》的制定，更是表明了美国法律的独立化倾向。以后诸如1932年的调整劳资关系的《诺里斯-拉瓜迪亚法》，1935年的第一部社会立法——《社会保险法》，1952年美国统一州法律委员会制定的《统一商法典》，1953年的《统一证据规则》等。然而，无论怎样美国的制定法在数量和涉及的广度上肯定是不可能与普通法相匹敌的，这也许就是作者没有把制定法列为专章系统论述的原因所在吧。在制定法领域作者只是侧重的讨论了一些重要的领域，如市场的公共管制，反垄断领域、市场的组织方面的法律以及有关的宪法制度。可见，这样的结构安排体现出普通法在美国法律体系中非凡重要的地位。

(二)体现了市场在美国法律规制中的重要地位

美国是一个市场经济高度发达的国家，市场的正常运行关系着美国国家经济的繁荣和政治社会的稳定，因此关于市场的立法要占美国制定法的大部分内容，尤其是到了19世纪末20世纪初，美国进入了垄断资本主义时期，特别是1965年美国内战结束后，随着全国铁路网的建立和扩大，原来地方性和区域性的小市场被迅速融为全国性的大市场，大市场的建立一方面推动美国经济的发展，另一方面也推动了垄断组织的产生。过度的经济集中不仅使社会中下层人民饱受垄断组织滥用市场势力之苦，而且还使市场普遍失去活力。市场自由化和政治经济集中的冲突，美国制定了大量市场公共管制方面的法律，以推动和保护竞争。例如1892年制定的《谢尔曼反托拉斯法》，1914年的《克莱顿法》、《联邦贸易委员会法》，1936年的《罗宾逊-帕特曼法》等。

而美国作为一个资本主义的市场经济国家，市场运作体系中最主要的因子莫过于企业，借科斯的观点来形容，企业是最能节约成本的组织经济生活的形式。而波斯纳本人用经济学的原理来分析法律，其目的就是要将“效益观”引入立法和司法过程当中，促使立法者制定能产生有效益的法律，法官作出判决的时候能“将权利赋予那些最珍视它们的人”。所以，作者整整用了两部分（第三和第四部分）的篇幅来讨论有关市场（其中主要涉及到企业）的法律制度。鉴于金融市场对于市场经济的特殊价值，波斯纳还在这一篇里用了一个专章分析了诸如政证券组合、多样化、杠杆率、股票、公司与保险、信托、银行等有关金融市场方面的法律规制。

（三）体现了对“追求效益会造成破坏公平和正义”批评的回应

经济分析法学自从诞生的那天起就招致着各种各样的责难，有的认为它的分析视野过于狭窄，有的批评它套用经济学原理分析法律制度和法律现象的生搬硬套。例如，（1）美国法学教授马洛伊就对波斯纳的

卡尔多-希克斯效率意义上的财富最大化作出了辛辣的批评。他认为，私有财产权总是用来保护有财产的人免遭无财产者的侵害，而正是那些拥有社会资源的人才有权力影响一个社会的法律制度[4]。因而这种所谓的“财富最大化”有可能会造成社会分配不公和不正义。（2）公共选择学派也认为，法律作为一种公共物品，总是牵涉到集体选择问题。塔洛克（Gordon Ｔullock）在他的一本书中指出，政治市场的偏见往往来源于一些特殊利益集团的院外游说，这些偏见也会影响法律的公正和效率。（３）表现得尤为偏激的要数罗那德·沃德金了，他强烈的指责，经济分析法学是“劫贫济富”的理论[5]。

所有这些观点用波斯纳本人的观点来说是对效益的误解。波斯纳认为，公平有两层含义：（１）分配公平，即个人收入的平均分配；（２）公平即效益。并且这是最普遍意义上的公平。他还认为，甚至不公正的概念也是从效益这一观念引申出来的。因为在一个资源有限的世界里，对资源的浪费应该被认为是不道德的。由此可推知，不讲效益，就是不公正。因而，衡量法律制度好坏的标准就在于它是否能增进社会财富。效益应是评价、制定和选择法律制度的首要标准。以此来促进资源从效益低的人或部门转移到效益高的人或部门的手中，从而在更大意义上和更高层次上实现公平和社会正义。即“判断行为，制度是否正义或善的标准，就是在于它们能否使社会财富最大限度化。这种态度容许效用、自由以至平等之间这些相互竞争的伦理原则之间的协调......”。总之，在波斯纳看来。追求社会财富最大化是最高的公正，效益是评判行为和法律制度是非好坏的标准。他用效益这个概念来代替传统的公平和正义。经济学包括效益原则能够提供明确的价值，那就是社会必须放弃不具有经济性的公正。所有这些都可以是看作作者对那些对法律的经济分析的责难的回应。因而在第五部分，作者专门就收入平等、分配正义和贫困、税收问题进行了辩论，从首版到第六版这一部分的内容也随着学界批评的提出在内容上有所增加和修正。

（四）体现了波斯纳“效益观”对法律程序的极度重视

细心的读者只要稍微留神一点就不难发现，在《法律的经济分析》中，波斯纳是将法律程序作为专门的一个部门来讨论的。我们都知道，在美国的法律过程中，程序是至高无上的，程序上的违法将回导致一系列法律行为的无效，最著名的要算加利福尼亚州诉辛普森一案了。在波斯纳的这一本著述里，也给予程序的高度重视。但是作者是从经济学的角度，去论证程序必须是能够节约成本和有效益的。他认为，市场通常能够决定资源配置的效益最优化，只有在市场决定的成本超过法律决定的成本时，法律制度才起作用。而法律程序（legal process）和市场过程一样，也是要讲究成本和效益规则。

在法律程序这一部分，作者讨论的范围很广，不仅仅限于司法程序。这里的内容涉及到了立法程序、执法程序、诉讼程序、司法程序等包括民事、刑事、行政方方面面的内容。用一个专篇来就程序问题进行讨论，这正是体现了正当程序是美国法律的生命这一价值。

（五）用经济方法对宪法制度的整体分析作出了尝试

大多数法律经济学家的著述多半是对某个特定的例证或某个制度进行分析，而对于用经济学的方法来研究宪法却并不多见，甚至有的学者还认为宪法关注的更多的是一国的政治制度，因而持有宪法不可以进行经济分析的观点。但是在《法律的经济分析》里作者还是进行了成功的尝试。

美国先行的宪法共7条、26个修正案，它不但规定了美国的国体和政体，还有相当大的篇幅是有关人权的规定（前10修正案被称为“人权法案”），并且还涉及到了有关州际贸易商务、联邦征税权和州税权的规定。在这一部分，作者对这些内容都进行了卓有成效的论证。

这部分最有趣的应该是，为什么作者会把搜查、扣押和审讯安排在这一篇，因为按照我们大陆法系的常识，搜查、扣押和审讯是属于诉讼程序上的内容，应该归入法律程序那一部分才对。那么在此我们要了解一下美国宪法的有关内容。

当然，美国宪法主要是涉及联邦制度方面的事项的。但是，基于对程序特别是对刑事程序的重视，美国联邦宪法对刑事程序的有关事项做了专门规定，并且联邦宪法有关刑事程序的规定对美国刑事诉讼法律有着很大的影响。美国宪法第四、第五、第六等修正案都与刑事诉讼程序直接有关。美国一些法学院讲授刑事诉讼法的课程就称为“宪法刑事诉讼”[6]。“你有权保持沉默，否则你所说的一切都可能作为指控你的不利证据。你有权请律师在你受审时到场。如果你请不起，法庭将为你指派一位。”这一著名的“米兰达警示原则”就是从美国宪法第五修正案规定的宪法权利引申而来的。其中就规定了刑事审判程序中公民的

“沉默权”。

在刑事搜查、扣押、逮捕和审讯过程中，往往会涉及到是否侵犯被搜查、扣押、逮捕、审讯者隐私等各项宪法权利的问题，所以美国宪法在这些方面都有相关的规定。作者将这一章归在宪法和联邦制度这一部分是不无道理的。

三、阅读过程中要克服的结构问题

尽管有如上的优点，但是《法律的经济分析》一书在结构上还是有着不适合大陆法系学生阅读习惯之处，阅读的时候总感觉书里的章节与章节之间缺少逻辑联系，里面的章节可多可少，而且编排也无顺序性。归纳起来主要有两个方面的困惑。

1．各个部分的排列没有明显的法学逻辑界限。

作者将第二部分（普通法）和其他各章并列，使读者有些糊涂。因为按照我们的常识，在美国法律体系中，普通法是与指定法、衡平法相并列的，而波斯纳在这本书里却将它与市场的公共管制、企业组织、收入和财富分配、法律程序等相并列，这种结构虽然也如作者自己说的那样是在法学的体系里，但是却没有法学的逻辑，即既不是按照“普通法—制定法—衡平法”的逻辑，也不是按照“实体法—程序法”的逻辑，使得初读者有点“丈二和尚摸不着头脑”。这也难怪绝大部分中国学生有“波斯纳的《法律的经济分析》不读个三遍，你全然不知在讲什么”的说法。并且每一个部分下面的章节的安排也有类似的情形。

2．结构比较松散

作者在《法律的经济分析》中主要侧重的是用经济学的方法来分析法律现象，其中主要是进行实证和例证的分析，而没有一条法学概念的线把如此数量众多的章与节串起来，使得这本巨著的结构显得有些松散，并且有些地方还略显重复，读起来好象是大量长短不等的论文的收集（collection ）。有人说如果删掉几节或一、二章，或者再增加若干章节，它仍然还是一部完整的教科书。的确，不论作者怎样努力，他永远不可能穷尽对美国所有法律制度和例证的分析，如果作者的目的是要学生掌握用经济学的知识分析法律的方法的话，篇幅倒也不必一定那么的长，能起到示范作用便也行了。更何况判例法的发展是如此之快，先前的判例又不断地被后来的判决所推翻，尽管每次再版作者等都尽量收编一些典型的案例，但这只不过是使得这本巨著的内容越来越庞大，给学生带来了长篇累牍之苦。

结语

凡是开了“法律经济学”这一门的法学院，学生似乎都在读波斯纳的这部书，但是似乎也人人都是咬紧牙关把它读完甚至读不完。其中有语言习惯上的原因，译本还有翻译方面的原因，还有部分因为结构上的困难。但是不论怎样，《法律的经济分析》分析一书的确堪称法律经济学（也称“经济分析法学”）的经典。作者对各种法律问题和法律制度所进行分析的深度和广度是其他的法律经济学教科书无法匹敌的。所以，能通过它掌握系统的经济分析的方法，克服不论是语言方面的困难还是结构方面的困难，都值得我们去尝试。

参考文献：

[1][2]波斯纳《法律的经济分析》（第三版序言）[M]，蒋兆康译，林毅夫校，中国大百科出版社，2003年

版。

[3] 苏力“不知老之将至—波斯纳《衰老与年龄》代译序”载《环球法律评论》2002年总第24卷。

[4]参见[美]马洛伊《法与经济学》[M]孙潮译，浙江人民出版社，1999年版，第42页-43页。

[5]参见钱弘道《经济分析法学》[M]，法律出版社，2005年版，第84页。

[6]何家弘《法律英语》[Z] 法律出版社，2004年版，第295页。