最高法司法解释四适用单方解除劳动合同的法律适用..
关于《司法解释四》中用人单位单方
解除劳合同的法律适用略探
厦门市开发区、电子信息工会蔡琳
2013年2月1日起适用的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》（以下简称《司法解释四》）第十二条规定：建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由，请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。该司法解释明确规定用人单位单方解除职工劳动合同未通知工会组织的法律后果，侧重于完善用人单位单方解除劳动合同程序性的规定。本文以实践案例的入手，略探讨《司法解释四》中用人单位单方解除劳合同未通知工会的法律适用。
一、案例
近期，笔者在参与处理两起基层企业的用人单位劳动争议案件中，涉及到用人单位单方解除职工劳动合同与事先通知工会的规定问题。
案例一：一家外资企业发生群体性停工事件后，用人单位以“劳动者严重违反企业规章制度”为由，采取一次性开除的方式，单方解除数十位的职工劳动合同，未在规定的程序中通知本企业工会的案件，被开除职工不服，申请劳动争议仲裁时，本企业工会在上级工会
指导下，依法向劳动争议仲裁机构出具用人单位单方解除劳动合同未事先通知工会的证明材料。
案例二：一家企业因本企业工会无法开展活动时，企业以“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”为由，拟单方解除两名职工劳动合同，通知上级工会，要求上级工会出具同意其单方解除意见的案件，上级工会采取进入企业调查了解职工与企业情况，作出建议用人单位与职工继续协商解决，不同意采取单方解除劳动合同的方案。
以往较长一段时间以来，用人单位较强调其用工自主权，相当一部分的单方解除劳动合同未通知工会，认为根本无须交由工会过问，工会没有享到应有知情权。另一方面工会组织对用人单位单方解除职工劳动合同时未通知工会的情况下，如何操作与履行未给予较高度的重视，主动参与维权的意识仍较弱。劳动争议事实的认定须依照事实、证据与法律规定进行，该两起案件的发生处理过程中，均涉及到用人单位单方解除职工劳动合同过种中，用人单位通知程序义务规定与工会参与劳动合同监督职能的体现，必须准确掌握、理解、适用《司法解释四》）第十二条规定。
二、有关单方解除劳动合同履行通知义务的法律规定依据
除了本文开头提到2013年2月1日起适用的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》（以下简称《司法解释四》）第十二条规定外。还有其他的有关的法律规定：
（一）工会是用人单位单方解除劳动合同通知的法定对象
工会是职工自愿结合的群众组织，其代表与维护职工的合法权益。工会维护职能包含劳动合同的签订、履行、变更、解除等整个过程中。《工会法》第20条第1款规定，工会帮助、指导职工与企业以及实行企业化管理的事业单位签订劳动合同。《劳动合同法》第6条规定，工会应当帮助、指导劳动者与用人单位依法订立和履行劳动合同，并与用人单位建立集体协商机制，维护劳动者的合法权益；《《劳动法》第88条规定，各级工会依法维护劳动者的合法权益，对用人单位遵守劳动法律、法规的情况进行监督。明确工会组织对劳动合同的整体过程中以及用人单位单方解除劳动合同中履行对用人单位遵守劳动法律、法规的监督权。
（二）企业单方解除职工劳动合同时，有事先通知的法定义务
《工会法》第21条第2款规定，企业单方解除职工劳动合同时，应当事先将理由通知工会，工会认为企业违反法律、法规和有关合同，要求重新研究处理时，企业应当研究工会的意见，并将并将处理结果书面通知工会。《福建省实施工会法办法》第20条第2款规定为，企业单方解除职工劳动合同时，应当提前7日将理由通知工会，工会认为企业违反法律、法规和有关合同，要求重新研究处理时，企业应当研究工会的意见，并将并将处理结果书面通知工会。将用人单位提前通知时间细化规定为7日。
《劳动法》第30条规定，用人单位解除劳动合同，工会认为不适当的，有权提出意见。如果用人单位违反法律、法规或者劳动合同，
工会有权要求重新处理；劳动者申请仲裁或者提起诉讼的，工会应当依法给予支持和帮助。《劳动合同法》第43条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会，用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。
上述的有关用人单位解除劳动合同的规定，将事先将理由通知工会作为用人单位“应当”履行的法定义务，而且在用人单位违反法律、行政法规或者劳动合同约定的情形下，工会还有要求用人单位纠正的权利，并要求用人单位给予充分的重视与关注，并将重新研究处理的结果书面通知工会。从而确保工会对用人单位单方解除劳动合同的知情权，充分彰显工会在维护职工权益的作用，避免用人单位随意违法地解除职工的劳动合同，从而保护职工的合法权益，使企业单方解除劳动合同时，无法绕开本企业工会，对企业的违法行为起到纠正、制止的作用。
三、《司法解释四》）第12条规定的理解
《司法解释四》）第12条规定，建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由，请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。
（一）用人单位是界定为依法建立了工会组织的用人单位。
根据《工会法》规定，工会是按照民主集中制原则建立。地方总
工会、产业工会以及基层工会的建立必须报上一级工会批准。企业、事业单位、机关和其他组织有会员25人以上的，应当建立基层工会委员会。不足25人以上的，可以建立基层工会委员会；也可以建立工会小组，若干个单位的工会小组可以联合组成基层工会委员会；也可以选举组织员一人，组织会员开展活动。用人单位建立了的工会组织应具有以下条件：
1、有法定的工会组织。在工会组织体系中，能与职工建立劳动合同关系的用人单位组建成立工会组织后会有三种组织形式：一是25人以上的建立为基层工会委员会，一是25人以下的建立基层工会，一是若干单位的工会小组建立的联合基层工会委员会。
2、有合法的工会组织的选举与规范。《中国工会章程》以及工会选举组织规范，依照工会组织形式，具有工会委员会、工会委员、工会主席、工会经费审查委员会等管理组织。
3、由上一级工会批准后成立。工会是职工自愿组织的群众性组织，但其是必须经批准式设立，批准的机构为上一级工会。上一级工会包括：地方总工会、产业工会、区、镇（街道）工会、工会联合会、集团（局）工会等，具体以工会的组织管理体系来进行明确。
4、有有效的工会组织领导。根据《工会法》13条规定，基层工会委员会每届任期三年或者五年。具体任期由会员（代表）大会在选举该工会委员会时确定，同时报告上一级工会并书面通知所在单位。任期届满未进行换届的，上级工会应当要求限期换届。这明确工会委员会的组织任届与权限区域。
因此要求用人单位均是建立了工会组织的，工会组织须依照《工会法》和《中国工会章程》以及工会组织法规规范经选举，并由上一级批准后成立。未经依法成立的基层工会出具的意见就不符合法律规定，从而避免用人单位随意找机构或人代行工会的监督与要求用人单位纠正权。
（二）用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定。
用人单位解除劳动合同分为单方解除和合意解除两种。单方解除包括有过错的单方解除和无过错的单方解除两大类，其中又各分为用人单位的有过错单方解除、劳动者有过错的即时解除以及用人单位的无过错单方解除、劳动者的提前预告解除四小类。本条中规定的情形是指《劳动合同法》第39条、第40条等两个条款规定的劳动者有过错的即时解除、用人单位的无过错单方解除类别
1、劳动者有过错的即时解除。劳动者有过错，用人单位可以即时单方解除劳动合同。《劳动合同法》第39条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：1、劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的；
2、劳动者严重违反用人单位规章制度的；
3、劳动者严重失职、营私舞弊，对用人单位造成重大损害的；
4、劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；
5、因《劳动合同法》第26条第1款第（1）项规定的情形致使劳动合同无效的（该情形指以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下
订立或者变更劳动合同的，劳动合同无效或者部分无效。）；6、劳动者被依法追究刑事责任的。
这6种情形均是属于劳动者一方过错的。劳动者有上述过错情形之一的，用人单位即可以行单方解除劳动合同。本文提到第一个案例中，用人单位即是使用本条规定第2款的情形：“劳动者严重违反用人单位规章制度的”，以劳动者有过错，即时解除的形式，同时解除了数十名职工的劳动合同。
2、用人单位的无过错单方解除。《劳动合同法》第40条规定为，有下列情形之一的，用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者1个月工资后，可以解除劳动合同：1、劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；2、劳动者不胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；
3、劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。
该3种情形，均是为用人单位无过错，只是由于客观情势造成，用人单位可采取预告解除的。本文第二个案例中，用人单位是以“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”为由，提前预告通知的形式，拟单方解除两名职工的劳动合同。
（三）用人单位未履行通知义务规定了法律后果。
《司法解释四》）第12条规定，建立了工会组织的用人单位解除
劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由，请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。
1、用人单位未按照劳动合同法第43规定事先通知工会就认定为违法解除。用人单位在单方解除职工劳动合同时，应当事先将理由通知工会是其法律义务，《司法解释四》的规定更明确为用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条（劳动者过错即时解除）、第四十条（用人单位无过错解除）情形规定时，用人单位事先通知工会成为必须履行的法定程序，未事先通知工会就单方解除劳动合同，属于程序上违法，就是违法解除劳动合同。
这规定明确了用人单位劳动合同的解除与事先通知工会的法定程序先后即：用人单位事先通知工会行为必须在劳动合同单方解除行为作出之前，即用人单位单方解除劳动合同必定在事先通知工会之后。具体何时才是事先通知工会，避免用人单位形式化，工会被动的局面，《福建省实施工会法办法》第20条第2款明确规定为，“企业单方解除职工劳动合同时，应当提前7日将理由通知工会”，“提前7日”的规定给予工会充分的知情权，充分行使监督与调查权，以作出更为公正合法合理的意见。实践中，用人单位多采用书面形式提前通知工会，也有采取会议听证的形式正式提前向工会提出的。
2、劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由的提出。权益的维护与保护，须由权利人自行主张，用人单位违法解除劳动合同后，〈劳
动合同法〉第48条规定，劳动者有两条补救权利可以选择：一是劳动者可以要求继续履行劳动合同的；二是劳动者不要求继续履行或者劳动合同已经不能继续履行的。本条规定是在劳动者选择适用该条款时才适用，劳动者适用时要有两个条件必须行使充分：一是劳动者提出用人单位违法解除劳动合同为理由，二是作出请求用人单位承担赔偿金。仲裁裁决或法院判决期间是不会主动主张的，劳动者不提出，就视为放弃权利。
3、用人单位承担经济补偿的二倍赔偿金的法律后果。人民法院应予支持的是劳动者提出用人单位违法解除劳动合同为由，要求用人单位支付赔偿金的请求。赔偿金是用人单位在解除或者终止劳动合同违法时，规定的惩罚性经济责任。《劳动合同法》第87条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿的二倍向劳动者支付赔偿金。从而明确只要用人单位解除劳动合同符合《劳动合同法》第39条、第40条规定，但未按照《劳动合同法》第43条规定事先通知工会，就属于程序性违法，程序上违法，就属于违法解除，应当依照《劳动合同法》第87条规定向劳动者支付赔偿金。
4、起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。这除外规定，目的是给予用人单位程序上补正的机会，这规定重点在三个方面：一是起诉前。指是当事人在人民法院起诉前，这包括了仲裁中、仲裁结束起诉前就行。二是已经补正有关程序。根据《劳动合同法》第43条规定补正的程序为，“用人单位单方解除劳动合同将理由通知工会，
如果用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”履行完上述程序，即可为补正。三是可免除了用人单位惩罚性经济赔偿责任，也不作为用人单位违法解除劳动合同的认定。
用人单位在前面的程序中如果没有履行事先通知义务，只要在起诉前已经补正有关程序的就可以不承担赔偿金的责任。本文第一例案例中的用人单位在知道自己未履行通过工会通知义务后，可以不服仲裁裁决提起法院诉讼中进行补正有关通知程序。
当然用人单位原先就属于违反法规、行政法规规定或者劳动合同约定的，不会因其补正程序就可要免除其承担违法解除或者终止劳动合同的法定责任。如果在补正程序中，用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正，用人单位不研究工会的意见，不将处理结果书面通知工会，仍属于程序上未补正。
四、用人单位单方解除劳动合同时，工会适用探讨
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条规定更多是在程序上完善《劳动合同法》、《劳动法》、《工会法》规定的在用人单位单方解除劳动合同时，保障工会知情权、监督权和维护职工合法权益的履行。
实践中，多数笔者接触的基层工会对用人单位提出的单方解除的通知未敢于提反对意见（当然用人单位确实没有违法的情况不在此讨论之列），用人单位对工会亦未给予尊重与重视。而且一些用人单位
仍存在未成立工会组织或工会组织无法正常发挥作用的情况，用人单位就认为也无须事先通知工会，笔者办理案件中，就曾发生过职工对于用人单位单方解除劳动合同不服，引至跳楼极端事件发生，事后了解该用人单位有建立工会，但该企业工会长期履职缺位，工会在企业实成摆设。本案例二能对用人单位单方解除劳动合同提出不同意见，主要是作为上一级工会的组织提出来的。
为更好适用《司法解释四》）第12条规定以及用人单位单方解除劳动合同的法律规定，工会组织应当积极履行法律规定授予的用人单位单方解除劳动合同提前事先通知工会时享有的知情权、监督权。笔者提出以下的建议，供工会干部参考：
1、工会可与用人单位进行确认用人单位提前事先通知的时间，制定规章进行规范，并以书面的规范形式进行。对于劳动者有过错即时解除情况，可约定在7日内提前事先通知，对于劳动者无过错提前预告通知解除，可以把期限约定再早点，给予工会充分的调查权，以掌握实际情况。要求用人单位通知工会必须以书面形式进行，工会提出的不同意见也以书面形式进行，以确认行为严谨与规范性。
2、工会应熟知相关法律与政策，掌握事实情况。工会应主动要求用人单位提供相关资料与证明材料；要深入调查职工，听职工意见，对职工、车间、部门进行访谈，准确了解案件情况；要熟悉与了解劳动法律法规，在自身知识掌握不足时，可以寻求上一级工会或者专业律师提供帮助；对职工认为自身权益受到侵犯，与企业发生争议，提起仲裁、诉讼时，须给予必要法律帮助与支持；也要耐心做好职工思
想心理辅导与劳动法律法规政策宣传讲解，避免极端性事件发生。
3、规范提出工会意见。对经调查了解，用人单位符合法律规定，应当及时用出确认，保障用人单位正常的生产经营权利。对用人单位确实存在违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会要求用人单位纠正，须出具书面规范的《工会意见书》，写明案件调查掌握的法律事实，列明相关法律依据，明确写明要求用人单位纠正的事项，并在后面写明要求用人单位书面反馈重新研究处理的时间。通过严谨规范的履职，树立工会维权的形象，也能赢得用人单位应有的尊重。
4、上级工会勇于作为。当企业没有建立工会组织时或者本级工会无法正常履行职责时，上级工会应作为用人单位单方解除通知对象，上级工会具有当然履职责任，或者直接作出意见，或者指导下一级工会规范健全组织后发挥履职能力。依照工会法基层工会任届三或五年任届规定，针对一些长期没有规范换届的基层工会，上级工会须进行积极规范指导健全，保证基层工会能够完整规范履职。
2014年11月1日