共有财产分割请求权条款的理解与适用

我国物权法第九十九条规定：“共有人约定不得分割共有的不动产或者动产，以维持共有关系的，应当按照约定，但共有人有重大理由需要分割的，可以请求分割；没有约定或者约定不明确的，按份共有人可以随时请求分割，共同共有人在共有的基础丧失或者有重大理由需要分割时可以请求分割。因分割对其他共有人造成损害的，应当给予赔偿。”从这一规定可以看出，在共有财产分割上，首先尊重当事人的协议约定；其次，在没有约定或约定不明时，对于按份共有财产以允许分割为原则，不允许分割为例外；对于共同共有财产，则以不允许分割为原则，允许分割为例外。这里有两个问题值得实务研讨：一是“重大理由”审判实践中如何把握？二是对“共有的基础丧失”又当如何理解？

一、共有人约定效力及例外：“重大理由”的理解

为集合资产、共同发展，共有人可以约定不得分割共有财产，以维持共有关系。这一约定对于各共有人具有拘束力，从而各共有人原则上不得请求分割共有财产。这是意思自治原则在共有财产分割中的体现，通常情况下原则上要依照当事人的约定，但不能把当事人的约定绝对化，在共有人有重大事由需要分割时，可以请求分割。笔者认为，这里所说的“重大事由”，是指不分割将对共有人显失公平或对共有财产使用效率有重大影响的客观情形。具体可以参照合同法中关于合同法定解除条件的规定来判断。

1.因不可抗力致使不能实现共有目的

当发生共有人不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力，影响共有财产的使用效率，难以实现共有财产使用目的时，任一共有人均可提出分割共有财产的请求。比如甲与乙各有一块耕地，两人共同出资2000元买了一头耕牛共同使用，约定对耕牛按份共有且5年内不得分割。耕牛才买两个月，发生特大泥石流，乙的耕地被泥石流淹没，耕牛对乙已没有使用价值，维持对耕牛的共有关系对乙没有实际意义，乙可请求分割耕牛，以消灭共有关系。

2.共有人中有严重违约行为，对其他共有人利益造成重大影响

共有人中有严重违约行为，对其他共有人利益造成重大影响，不分割共有财产将对其他共有人显失公平时，其他共有人可以请求分割。如甲、乙、丙共同继承一座房产，三人协议10年内不得分割，因丙在外地，约定由甲、乙负责管理。后甲、乙违反协议约定，擅自将该房产出租给他人从事违法犯罪活动，并独占出租收益。丙请求分割该房产，即属有“重大理由”，可不受10年内不得分割协议的限制。

3.出现法定的可以提前终止共有关系的情形

当出现了可以部分消灭共有财产关系的法定原因时，应当允许共有人提出分割请求，否则极有可能使共有财产的利用效率低下，危及共有关系。如合伙人退伙是合伙共有财产部分消灭的法定原因。退伙分为声明退伙和法定退伙。声明退伙是合伙人以其一方通过声明的意思表示退出合伙的行为，但其声明不得对抗订有存续期间的合伙协议。法定退伙是不需任何声明，而遇有法定事由的发生即当然发生的退伙，故法定退伙事由可归入可以请求分割的“重大事由”之列。法定退伙事由包括：（1）合伙人死亡，其继承人不愿继承合伙人地位或其他合伙人不愿与该继承人合伙；（2）合伙人破产；（3）合伙人丧失民事行为能力；（4）合伙人违反合伙宗旨，经其他合伙人全体同意，剥夺其合伙人资格。出现了上述退伙事由，意味着部分合伙人失去共有人资格，应对其在合伙共有财产的份额进行清算，分割出其应得的财产。

4.共有人或其近亲属生命健康权遭受严重损害或共有人遭受严重的经济危机急需分割共有财产

诚然共有人之间就一定期限内不得分割共有财产的约定应得到足够的尊重，以保护共有人的财产权，但在与人的生命健康权和生存权发生冲突时，应优先保护后者，毕竟，人的价值应置于物的价值之上而处于优先保护的地位。

二、“重大理由”的类型化分析

根据物权法第九十九条前半条规定，即使共有人之间有不得分割的约定，但共有人有“重大理由”需要分割的，都可以请求分割。这里所指的共有人包括按份共有人和共同共有人，因此上文所述共有人的“重大理由”情形当然地涵盖此处共同共有人的“重大理由”。但仍有必要根据我国现行法上的三种共同共有形式对此处“重大理由”进行具体的类型化分析。

1.夫妻共有财产

夫妻财产共同共有为现今我国财产共同共有的基本类型。夫妻一方有重大事由请求分割夫妻共有财产时，应当把握“重大”二字。如甲乙为夫妻，有共同存款30万元，乙的父母无生活来源，又无其他子女。乙的母亲患重病急需15万元动手术，乙提出从夫妻共同存款中拿出15万元给乙母治病，但甲不同意，乙诉请分割夫妻共有财产，应予支持。因为乙有赡养父母的义务，在其母患病缺钱治疗的紧急情况下，拿钱给母亲治病，理由应属“重大”。假如是乙的远方亲戚无钱治病，乙要求拿钱资助就不属于“重大理由”，因为乙对其没有法定义务。

2.家庭共有财产

依据民法通则关于共同共有的规定，家庭共有财产是共同共有的一种形式。分割家庭共有财产除了正常的分家析产外的其他重大事由，可借鉴《瑞士民法典》中关于终止家庭共有关系的事由的规定：一是共有人中一人的共有财产被扣押，且已受作价处分时；二是共有人中一人破产时。

请求权：概念结构及理论困境(一)

请求权：概念结构及理论困境(一) 关键词:请求权/相对法律关系/诉讼标的/请求权竞合内容提要:请求权概念的创造，是民法从诉讼秩序到权利秩序演进的需要。“请求权”经历了从救济性的手段到建构性的基石的转变，从具体的权利扩展为抽象的概念，帮助实现了民法的体系化，以及以实体权利为中心的法律维护模式。但请求权概念在多种意义上不加区分的使用，模糊了相对权与相对法律关系的分野，导致了责任法与时效法的结构性缺陷，并在一定程度上误导了诉讼标的理论。因此，应对请求权的相关理论重新进行分析与梳理，重新定位请求权的性质与功能，以淳化以法律关系为核心对象的私法体系。 Abstract：Thecreationofth econceptofClaim(Anspruch)wasrootedintheneedsarousedbyCivilLaw’sprogressfro mtheorderbasedonlitigationtotheorderbasedonrightsystem.“Claim”experiencedthetransitionfrom asaremedytooltoasaconstructivecornerstone,fromaspecifictypeofrightstoanabstractconcept,assis tingcivillaws’codification,andhelpingthelawsystemfocusonsubstantiverights.Buttheuniversaluseof Claiminavarietyofcircumstancesresultsinambiguityofthedistinctionbetweenrelativerightandabsolu teright,leadstoimperfectionofrulesonLiabilityandLimitationofActions,aswellasmisguidesthetheory onlitigationobjecttosomeextent.ThusClaim-relatedtheoriesshouldbere-analyzedtodefinepreciselyt henatureandfunctionofClaiminanattempttorefinethelegal-relation-basedCivilLawsystem.KeyWord s:Claim(Anspruch)RelativeLegalRelationLimitationofAction 在德国民法上，请求权是现代民事权利体系赖以构建的基础概念，在权利体系中居于枢纽地位。请求权不但覆盖整个民事实体法的体系，还进一步构成了民事诉讼的核心对象。因此，理论上对请求权的理解和掌握是学习民法和民事诉讼法的前提和基础。尽管近年来我国民法理论界对请求权理论进行了大量关注和较深入研究，并结合《物权法》的起草，对请求权的适用规则及相关问题进行了广泛的讨论，但对请求权的概念结构及其功能模式的研究尚有欠缺，这导致理论上的一些分歧与争论。基于此，本文拟对请求权的概念进行分析与梳理，重新定位请求权的性质与功能，以淳化以法律关系为核心对象的私法体系。一、从救济到权利秩序：请求权概念的制度成因请求权概念是大陆法系发展过程中私权与诉讼分离的结果。罗马法中，并不存在现代民法意义上的实体性权利，“权利”形态需通过相应的程序（actio）来表现。例如，债就仅被理解为一种法锁关系，“债权人”并不能直接要求“债务人”为履行，其只能通过选择正确的“actio”而寻求国家公法上的强制执行。但是，随着经济的发展，这种权利均需诉讼才能体现的法律制度显然不能满足交易经常化的实际需求。且在哲学层面上，文艺复兴运动极大地解放了人性，催生了权利意识，这也导致罗马法的法律维护模式不再适应当时社会的需要。因为，罗马法是“从诉讼而不是权利的角度考虑问题”，权利并非产生于客观的法的准则，其必须由诉讼控告反映出来。1]而诉讼控告显然具有行政管理的性质，其以规范人们的行为为着眼点，意在建立行为秩序而非权利秩序，因此，罗马法的法律维护模式具有将法律维护与行政管理合而为一的危险2]。为防止这种危险，摆脱权利对诉讼的依附地位，实现以诉讼为中心的法律维护模式向以权利为中心的法律维护模式的转变，将“actio”中的实体权利与对权利的保护程序进行分离成为了必然的要求。法国法最早进行了这种分离的尝试，以权利关系为主线来构建民法典的体系。但法国法上的权利并没有必然地引申到权利的保护上，亦即权利尚未形成自洽的体系，私权的保护不是由实体法中的权利效力决定，而是通过各种诉讼创设的。尽管《法国民法典》第1382条关于“任何行为致他人受到损害时，因其过错致行为发生之人，应对该他人负赔偿之责任”的规定，可被解释为对任何权利的保护依据，但实际上，这更多的是关于侵权行为的一般规定，而并非规定当事人的实体请求权。法国1807年施行的《民事诉讼法典》进一步印证了这一点。该法典不仅直接使用“诉权”的概念，而且对诉权进行具体

浅析我国《合同法》中的预期违约与不安抗辩权制度

浅析我国《合同法》中的预期违约与不安抗辩权制度摘要英美法系的预期违约制度与大陆法系的不安抗辩权制度都是为了防止一方当事人先期违约而设立的,两种制度在各自法系的实践中都取得了相应的司法实效。我国《合同法》同时规定两种制度，其目的是为了兼采两大体系的优点，保护合同双方的利益。然而由于两种制度所固有的矛盾和冲突，因此法律适用上的冲突难以避免。本文通过对预期违约与不安抗辩的比较分析，认为要从根本上解决我国《合同法》中所存在的问题，宜用预期违约制度吸收不安抗辩权，重构出最适合我国的预期违约制度。关键词预期违约不安抗辩权合同法 Briefly Analyzing the Anticipatory Breach of Contract and the Unsafe Right of Defense in Chinese Law of Contract Abstract The anticipatory breach of contract in the Anglo-American legal system and the unsafe right of defense in the civil law system are both for anticipatory breach of contract by one party; and they have achieved corresponding effect in each system respectively. Our Chinese Contract Law provides two remedies in the same law, which aims at taking advantages on both remedies, thus protecting the rights of two parties. However, due to the inherent conflicts and redundant between these two remedies, the applying of conflict is inevitable. This text started with the comparation and analysis between the remedies, trying to point out the fundamental solution. That is, using the anticipatory breach of contract to assimilate the unsafe right of defense, omitting the redundant part, thus reconstitute the best remedy that fits our system best. Key Words: Anticipatory breach of contract , Unsafe right of defense, The law of contract

不安抗辩权的效力与适用范围

不安抗辩权的效力与适用范围【内容提要】我国《合同法》第68条规定关于不安抗辩权的立法迫使陷于不安的合同当事人不得不先进行履行准备，由此将来可能因此造成很大损失，对于自己乃至于对方都有重大不利。应当允许双务合同的任何一方当事人在有理由陷于不安的情形下，不仅可以中止债务的履行，而且可以中止履行准备，由此导致迟延履行的，不负迟延责任。; 我国《合同法》第68、69条规定了先为给付义务人的不安抗辩权(注：但是，《合同法》第69条赋予了中止履行的当事人在一定条件下解除合同的权利。这样，在实际行使解除权之前，当事人同时享有不安抗辩权和解除权。解除权的性质(形成权)和功能(取消交易)都十分清楚。我们今天说“不安抗辩权”的时候，常常会在两种意义上使用，一种是从严格的“抗辩权”角度来说的，另一种是用以泛称第68、69两条规定，其内容就不仅仅包括了第68条上严格意义上的不安抗辩权，又包括了依据第69条产生的解除权。本文所称“不安抗辩权”是在严格意义上使用的。)。该规定虽然对传统的大陆法系制度作了若干重要改进，但是主要体现在“不安”事由的范围上有所扩大，以及先给付义务人一定条件下可以进而取得解除权。在可以主张此权利的当事人(局限在先给付义务人)以及中止履行的对象上，仍然延续大陆法系的传统见解。; 本文主要讨论的是，在不安抗辩权规则的设计上，中止履行的范围仅仅是履行期届满后的债务履行，还是也可以包括履行期届满前

的履行准备，进而探讨得主张不安抗辩权的主体是否应当仅限于先给付义务人。笔者希望本文的讨论有助于深化对不安抗辩权制度的认识，建立更加完善的规则，并希望对于更深入地理解抗辩权理论也可以有一定益处。; 一、不安抗辩权的效力：免除违约责任的法定事由; 这里先基于现行法的规定而加以说明。; 举一个典型的情形。双方2月1日的合同约定买卖一批货物，3月1日须交付铁路托运，买受人4月1日付款。买受人2月15日来信，说由于生产计划变更，希望能够提前发货。出卖人把来函扔进废纸篓，置之不理。3月1日，出卖人来到铁路办理托运手续，不经意看到报纸载，买受人公司因为经理侵吞公司财产、经营不善等原因，债主天天逼债，面临绝境，并痛陈投资者当初选人不当之害。出卖人大惊，急忙停止办理手续。买受人3月3日来电催促，出卖人立刻回电向对方询问情况，要求对方采取措施确保能够支付价款，并且表示暂停发货。对方3月15日回电，表示本公司经理已经在20天之前更换，公司状况正在改善之中，并提供了银行的保函。出卖人3月17日将货物托运。; 买受人2月15日来信后，出卖人置之不理，没有发货，该不作为是否发生法律效果?是否因为不履行而承担违约责任?不。因为合同虽然2月1日生效，买受人的债权已经发生，但是因为履行期尚未届满，所以没有发生请求权，出卖人也没有给付义务。所以不交付并非义务的不履行，不符合《合同法》第107条规定的违约要件。;

合同法练习题

合同法试题一、单项选择题（本大题共30小题，每小题1分，共30分） 1、合同法不适用于（） A、出版合同 B、收养合同 C、土地使用合同 D、质押合同 2、在下列那些情形中，在当事人之间产生合同法律关系（） ●A、甲拾得乙遗失的一块手表 ●B、甲邀请乙看球赛，乙因为有事没有前去赴约 ●C、甲因放暑假，将一台电脑放入乙家 ●D、甲鱼塘之鱼跳入乙鱼塘 ● ●3、租赁合同是（） ●A、双务合同 ●B、无偿合同 ●C、无名合同 ●D、为第三人利益订立的合同 ●4、下列情形中属于效力待定合同的有（） ●A、10周岁的少年出售劳力士金表给40岁的李某 ●B、5周岁的儿童因发明创造而接受奖金 ●C、成年人甲误将本为复制品的油画当成真品购买 ●D、出租车司机借抢救重病人急需租车之机将车价提高十倍 ●5、甲和乙合作开办了宏都干洗店，丙将一件皮衣拿到干洗店清洗，交给正在营业中的甲，并向甲交付清洗费100元。该合同关系的主体是 ●A、甲和丙 ●B、乙和丙 ●C、甲、乙和丙 ●D、宏都干洗店和丙 ●6、在以招标方式订立合同时，属于要约性质的行为是（） ●A、招标B、投标C、开标D、决标 ●7、某商品橱窗内展示的衣服上标明“正在出售”并且标示了价格，则“正在出售”的标示为（） ●A、要约B、承诺C、要约邀请D、既是要约又是承诺 ●8、合同终止以后是当事人应当遵循保密和忠实等义务，此种义务在学术上称为后契约义务。此种义务的依据是（） ●A、自愿原则

●B、合法原则 ●C、诚实信用原则 ●D、协商原则 ●9、某企业在其格式劳动合同中约定：员工在雇佣工作期间的伤残、患病、死亡、企业概不负责。如果员工已在该合同上签字，该合同条款（） ●A、无效 ●B、是当事人真实意思的表示，对当事人双方有效 ●C、不一定有效 ●D、只对一方当事人有效 ●10、当事人采用合同书形式订立合同的，自（） ●A、双方当事人制作合同书时合同成立 ●B、双方当事人表示受合同约束时合同成立 ●C、双方当事人签字或者盖章时合同成立 ●D、双方当事人达成一致意见时合同成立 ●11、无权代理中，被代理人的追认权在性质上属于（） ●A、形成权 ●B、抗辩权 ●C、支配权 ●D、请求权 ●12、某甲的儿子患病住院，急需用钱又借贷无门，某乙趁机表示愿意借给2000元，但半年后需加倍偿还，否则以甲的房子代偿，甲表示同意。根据合同法规定，甲、乙之间的借款合同（）●A、因显失公平而无效 ●B、因显失公平而可撤销 ●C、因乘人之危而无效 ●D、因乘人之危而可撤销 ●13、下列附条件合同效力的描述，正确的是（） ●A、附生效条件的合同，自条件成就时失效 ●B、附解除条件的合同，自条件成就时生效 ●C、在附生效条件的合同，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就时，该合同生效 ●D、在附解除条件的合同，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就时，该合同继续有效●14、应合同当事人的请求，由人民法院予以撤销的合同（） ●A、自人民法院决定撤销之日起不发生法律效力 ●B、自合同订产时起不发生法律效力 ●C、自人民法院受理请求之日起不发生法律效力 ●D、自合同规定的生效日起不发生法律效力 ●15、某商场设有自动售报机，顾客只按要求投入硬币，即可得到当天日报一份，此种成立买

行使不安抗辩权的限制条件

行使不安抗辩权的限制条件 ——张家港保税区同德丰纺织贸易有限公司诉广州市爱纱进出口贸易有限公司买卖合同纠纷案李璐思要点提示：不安抗辩权制度的确立，立法意图在于维护合同当事人的合法权益，保障交易安全，实现竞争有序的经济规则。为了防止一方当事人滥用不安抗辩权，逃避合同债务的履行，影响后履行方如期获得合同利益，《中华人民共和国合同法》第六十八条、第六十九条对不安抗辩权的行使规定了限制性条件——当事人必须完成举证责任和通知义务。举证责任是指举证证明对方有丧失或可能丧失履行债务能力的事由，通知义务是指在行使中止履行权时应及时通知对方，使对方获得设法恢复履行能力或者得以及时提供履行担保的机会，从而消灭不安抗辩权，平衡合同双方的权利和义务。案例索引：一审：广州市越秀区人民法院（2013）穗越法民二初字第1337 号。二审：广州市中级人民法院（2013）穗中法民二终字第1545 号。一、案情上诉人（原审原告）：张家港保税区同德丰纺织贸易有限公司。

被上诉人（原审被告）：广州市爱纱进出口贸易有限公司。原告张家港保税区同德丰纺织贸易有限公司（以下简称同德丰公司）诉称：广州市爱纱进出口贸易有限公司（以下简称爱纱公司）收到银行承兑汇票及汇款后拒不发货，构成违约，起诉请求判令：1.解除双方签订的销售合同，爱纱公司退还货款438511元，并赔偿同德丰公司利息损失（自2013年1月29日起计算至被告退还货款之日为止，利率按银行同期贷款利率计算）；2.爱纱公司赔偿同德丰公司预期利益损失86498 元，并赔偿同德丰公司经济损失105000元。被告爱纱公司辩称：不同意同德丰公司的全部诉讼请求，爱纱公司不存在违约行为，不应该承担违约责任。法院经审理查明：同德丰公司与爱纱公司于2013年1月26日签订《销售合同》，约定同德丰公司向爱纱公司购买日葵牌赛络纺全棉纱，合同总金额438511元，爱纱公司收到银行承兑汇票或汇款后发货，交货时间为2013年1月底2月初。同德丰公司于2013年1月28日将两份银行承兑汇票（金额分别为251606.56元、124812元）交付爱纱公司，于2013年1月29日将62092.43元电汇给爱纱公司。爱纱公司已收到251606.56元承兑汇票的款项。金额为124812元的承兑汇票的收款人为深圳市宏海纺织有限公司（以下简称宏海公司），出票日期为2013年1月16日，汇票到期日为2013年2月16日，宏海公司将汇票背书给同德丰公司，同德丰公司再背书给爱纱公司。2013年3月6日，中国民生银行向爱纱公司出具

履行合同中的不安抗辩权

2012年第7期 /在企业各类经营纠纷中，有不少纠纷是因为在履行合同过程中，一方履约能力下降，而另一方未及时预见或疏于防范，未行使法律赋予的权利，及时采取应对措施，最终造成损失。因此，企业应在履行合同中，积极、正确地行使不安抗辩权，并采取相应措施，降低风险。案例分析甲公司与乙公司在2012年2月1日签订合同，约定乙公司向甲公司购买一批货物，甲公司应于2012年3月1日前将货物交付铁路托运，乙公司应于2012年4月1日前付款。2012年3月1日，甲公司到铁路部门办理货物托运手续，不经意看到报纸刊登了乙公司因资金链断裂、经营不善，债主天天逼债，面临绝境。甲公司大惊，急忙停止办理货物托运手续。乙公司于2012年3月3日来电催促发货，甲公司立刻回电向对方询问情况，要求对方采取措施，确保按时支付货款，否则暂停发货。乙公司于2012年3月15 日回电，表示本公司已经在20天之前与债权人达成协议并获得新的资金注入，公司状况正在改善之中，并提供了银行的保函。于是甲公司在2012年3月17日将货物托运发出。在该案中，按照合同约定，甲公司应于2012年3月1日前将货物交付铁路托运，但实际上甲公司已暂停发货，直至乙公司提供了保函才发货。甲公司的行为已违反了合同约定，构成了迟延履行。甲公司是否应承担违约责任？要回答这个问题，便涉及不安抗辩权的适用。甲公司负有交付货物的义务，乙公司负有支付货款的义务，且甲公司履行义务要先于乙公司。甲公司在履行期限届满前，发现乙公司陷入财务危机，甲公司有足够的证据相信，乙公司在其付款义务履行期限届满时将严重缺乏履行能力。所以，甲公司在履行期限届满前果断暂停发货，这种行为就是行使不安抗辩权。虽然甲公司发货时已超过了履行期限，构成了迟延履行，但是甲公司不用承担违约责任，因为行使不安抗辩权必然导致先履行义务的中止、履行期限向后迟延的结果，但交货义务并不必然消灭。在乙公司提供了银行保函后，乙公司的履约能力已有了保障，甲公司行使不安抗辩权的事由不存在了，所以应继续履行发货义务。不安抗辩权的含义抗辩是法律专用术语，它既适用于刑事诉讼中被告人用于否定针对其所进行的控告的辩解，也适用于民事诉讼中被告对原告诉求的反驳或对原告请求的拒绝，或是一种反诉的请求。抗辩权，是指对抗请求权或否认对方权利主张的权利，也称为异议权，其功能是通过行使权利而使对方请求权消灭，或使效力延期发生。双务合同履行中的抗辩权，是指在符合法定条件的情况下，当事人一方对抗对方当事人的履行请求权，暂时拒绝履行其债务（合同义务）的权利，包括同时履行抗辩权、不安抗辩权和后履行抗辩权三种类型，在性质上属于一时抗辩权或延迟抗辩权。不安抗辩权是合同法的重要制度。《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第68、69条对不安抗辩权作了明确的规定。不安抗辩权，又称为先履行抗辩权，传统大陆法将其定义为：“当事人一方应向他方先为给付者，如他方的财产于订约后明显减少，有难为对待给付之虞时，在他方未为对待给付或提出担保前，得拒绝自己之给付。”根据《合同法》的有关规定，不安抗辩权是指双务合同成立后，根据合同约定应当先履行合同义务的当事人在有确切证据证明对方不能履行合同义务，或者有不能履行合同义务之虞时，在对方没有对待履行或者提供担保之前，暂时中止履行合同义务的权利。不安抗辩权具有留置担保的性质，因为在对方为对待给付或提供担保之后，不安抗辩权即归于消灭。履行合同中的不安抗辩权 ■浙江上虞/高春峰朱辉规定不安抗辩权是为了切实保护当事人的合法权益，防止以合同进行欺诈，促使对方履行义务。探索TAN S U O 13

代位权诉讼与代位申请执行

代位权诉讼与代位申请执行代位权制度是保障债权人债权的实现的重要制度，它已经突破了传统民法上“债的相对性”原则，它是一种关于实体上权利的制度，其实现途径有两种：代位权诉讼和代位申请执行。我国代位权诉讼规定在实体法中，而代位申请执行规定在程序法中；现阶段，在强制执行过程中，代位申请执行操作起来很难。如何完善我国代位申请执行程序成为我们需要思考的问题。一、代位权的概述代位权是一种实体权利，是指债务人怠于行使其权利和危及债权人的权利实现时，债权人直接以自己的名义行使债务人权利的权利。代位权设立的基本出发点是在保障债权人利益与债务人意思自治及交易安全之间进行协调平衡。代位权的主要内容如下：第一，为了防止债权人对代位权的滥用和保障债权人正当行使代位权，因此，应当严格界定债权人代位权的行使要件，行使代位权的主要构成要件有如下几个方面：（１）债权人的债权到期我国《合同法》第７３条明确规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院以自己的名义代位行使债务人的债权。”此条款并未明确规定债权人的债权到期是

债权人行使代位权的条件之一。我国《合同法解释（一）》第１１条关于提起代位权要件的规定也未加以完全明释。但该解释第１３条第１款规定“债务人怠于行使其到期债权，致使债权人的到期债权未能实现”。由此可知，债权人的债权到期也是代位权成立要件之一。（２）债务人怠于行使权利我国《合同法》第７３条明确规定“因债务人怠于行使其债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。”根据《合同法解释（一）》第１３条一般将债务人“怠于行使”理解为：１．债务人不履行其对债权人的到期债权；２．不以诉讼方式或仲裁方式向次债务人主张到期债权。（３）债权人对债务人的债权与债务人对次债务人的债权合法、有效、到期。债权人要对次债务人提起代位诉讼，要同时具备两个条件：１．债权人对债务人的债权要合法、有效、到期；２．债务人对次债务人的债权也要合法、有效、到期。（４）债务人对次债务人的债权不具有专属性我国《合同法解释（一）》第１２条明确规定：“专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。”以上权利具有人身专属性，因此不能申请代位诉讼。

关于债权请求权的那些法律知识

关于债权请求权的那些法律知识一、什么是债权请求权债权请求权，是指权利人基于债的关系而产生的、请求特定人为特定行为的权利。 1、请求权，是指请求他人为一定行为或不为一定行为的权利。 2、请求权人自己不能直接取得作为该权利内容的利益，而必须通过他人的特定行为实现自己利益。 3、请求权是相对权的典范，即仅仅相对于某个特定的人产生效力。 4、请求权可以独立存在，也可以只是某权利的内容(权能)。 5、请求权连接了实体法与程序法，民事诉讼以此分为确认、给付、变更之诉三种。 6、债权的权能除了请求权之外，还包括“选择、解除、终止”等权能。 7、债权请求权因时效而消灭时，债权虽然减损了其强制力量，但仍然存在。债务人仍为履行之给付者，不得以不知时效为理由，而主张不返还。(《民法通则)第138条、《民通意见》第173条)。二、债权请求权与诉讼时效为多久按照传统债权理论，债权请求权可以划分为基于侵权行为导致的损害赔偿之债产生的请求权、基于合同之债产生的请求权、基于不当得利之债产生的请求权、基于无因管理产生的请求权。这四种请求权都是依据债权而产生的，而债权是在社会交易过程中形成的各种权利义务关系，因此，债权请求权能否适用诉讼时效就要从社会交易的角度来分析。 1、基于侵权行为导致的损害赔偿之债请求权与诉讼时效侵权行为导致的损害赔偿之债请求权是最常见的请求权的一种，从形式上讲，侵权行为涉及人身侵害、实体权利侵害等多方面。我国民法通则对侵权行为导致的损害赔偿请求权设定了两种模式，一是普通侵权损害赔偿请求权，即向法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为3年，法律另有规定的除外;另一个是特殊侵权损害赔偿请求权，即身体受到伤害要求赔偿的、出售质量不合格的商品未声明的、延付或者拒付租金的、寄存财物被丢失或者损毁的诉讼时效期间为1年。（民法总则最新规定无短期诉讼时效） 2、合同之债请求权与诉讼实效合同行为是民法领域内最为活跃的因素，在经济生活中被大量采用。因合同双方对合同权利义务、具体内容约定不明，同时还存在双方对合同条款的理解差异，导致合

电大本科《合同法》简答题复习参考

合同法简答题复习参考 1、我国合同法的特点。答：A、从实际出发，总结与借鉴吸收相结合。 B、充分体现鼓励交易与意思自治的理念。 C、表现了合同法制定和实施的时代特色。 D、经济效率与社会公正、交易便捷与交易安全的价值取向相互兼顾。 E、普遍化的合同制度与类型得到了全面规制。 F、新的法律框架科学严谨，各种新制度构筑完备。 G、立法技术不断提高，立法语言日趋规范。 2、简述我国合同法基本原则的法律意义。答：A、凝固和体现了立法的根本精神。 B、是合同法具体规范的总的知道思想。 C、提供了最高的行为准则。 D、是实施法律的根本依据。 3、简述区分有偿合同与无偿合同的意义。答：1）义务内容不同。在无偿合同中，利益的出让人原则上只需承担较低的注意义务；而在有偿合同中，当事人所承担的注意义务显然大于无偿合同。 2）主题要求不同。在有偿合同中，当事人双方均必须是完全行为能力人；而在无偿合同中，无行为能力人和限制行为能力人可以成为纯受利益的一方当事人。 3）对债权人行使撤销权来讲，如果债务人将其财产无偿转让给第三人，严重减少债务人的债权，有害于债权人的债权，债权人可以请求撤销该转让行为。但对于有偿合同，如果不是明显的低价处分合同，债权人的撤销权只有在第三人有恶意时方能行使。在善意取得制度中，往往也要求善意第三人通过有偿合同取得该财产，否则不能成立善意取得。 4、简述区分格式合同与非格式合同的法律意义。答：在于明了格式合同须严格遵守法律的强行性规定，否则导致无效。而非格式合同的内容则完全由当事人双方协商确定，并可根据情况约定变更。正因为如此，法律通常要对格式合同的权利义务作出规定，目的在于尽可能在公平的前提下，保证处在弱势的相对人利益受到切实保障。而非格式合同已充分考虑并给了当事人双方合同合意自治权，无须再予特殊的法律救济。 5、简述格式合同的法律特征。答：A、格式合同的要约具有广泛性、持久性和细节性。 B、格式合同的条款具有一方事先决定性。 C、合同条款的非协商性。 D、合同当事人法律地位的不平等性。 E、合同签订的快捷性与经济性。 6、简述合同成立的要件。答：A、要有两个或两个以上的合同当事人。 B、合同当事人意思表示一致。 7、简述合同成立与合同生效的区别。答：1）两者的法律后果不同。合同生效后，合同就得到了国家的确认和保护，故违反合同即须承担违约责任；而如果合同仅仅是成立，但最终被认定为无效，那就只存在缔约责任问题。 2）国家主动干预的程度不同。对违反合同的生效要件、内容违法的合同而言，即使当事人不主张合同无效，国家亦应主动干预；而对已成立的合同，即使其内容不完全，条款有疏漏，只要当事人自愿，也应当认为该合同业已成立，国家无须主动干涉，完全可以让享有撤销权的人自己去处理。 3）对能否适用合同解释的方法态度不同。合同的成立主要体现了当事人的意志，因此在合同规定有疏漏或不明确，而且当事人不否认其存在合同关系的时候，应当允许法院依据尊重当事人意愿和鼓励交易的原则，通过合同解释的方法，探求当事人的真实意思，以确定合同的内容。因此可以说，合同解释制度主要就是为了弥补合同成立中的缺陷而设立的一种制度，而法院绝不可能通过解释，将违法的合同变为合法的合同。 8、要约的构成要件。答：A、要约是由特定人作出的意思表示。 B、要约必须反映其订立合同的基本意图。 C、要约须是要约人向其希望与之缔结合同的受要约人发出的。 D、要约的内容必须具体确定。 9、简述要约的撤销与撤回的区别。答：A、撤回发生在要约生效之前。而撤销发生在要约已经到达受要约人之并且生效以后，但受要约人尚未作出承诺的期限内。 B、由于要约的撤销发生在要约已经生效之后，因此对要约的撤销有着严格的限定。 10、简述承诺的构成要件。答：A、承诺必须是由受要约人作出的。 B、承诺必须向要约人作出。

债权人行使代位权需要什么条件(精)

遇到债务纠纷问题?赢了网律师为你免费解惑!访问>>https://www.360docs.net/doc/d116429224.html, 债权人行使代位权需要什么条件债权人行使代位权需要什么条件?作为一项权利,并非债权在无法实现的任何情况下,债权人均可以行使。 1、债权人与债务人之间存在合法有效的合同关系存在有效的合同关系是债权人行使代位权的前提和基础。如果债权人与债务人之间的合同不成立,被确认无效或被撤销等,债权人就不能行使代位权。在上述案例中,甲之所以能够向丙主张代位权,前提条件就是甲对乙享有合法有效的债权,否则,甲无从主张代位权。 2、债务人的债权已经到期代位权以债务人对第三人的权利为客体,因此,代位权之所以能够产生是因为债务人对第三人有可以实现的权利。因此,这就要求不仅债务人对第三人享有债权,而且还必须是到期债权,否则,所谓代位权也无从谈起。比如,甲是乙的债权人,其债权于2017年到期,而乙是丙的债权人,其债权于2017年到期。如果乙到期不能偿还对甲的债权,那么即使乙对丙享有债权,甲也不可以直接向丙行使代位权,因为乙对丙的债权没有到期。 3、债务人怠于行使其到期债权所谓怠于行使,是指应该行使并且能够行使权利却不行使。怠于行使的表现主要是在债权期限到来后根本不主张权利或迟延行使权利。如果债务人已经向第三人提出了请求,或者已经向法院提起诉讼,则不能认为其怠于行使权利。在经济交往中,有一些缺乏诚信的人在对外负有债务后,经常借助各种理由,采取各种手段逃避债务,

其逃避债务的重要手段之一就是放任其对第三人的债务,以减少自己的责任财产,故意降低自己的履行能力。从实践上来看,这些第三人多数与债务人有千丝万缕的联系,比如亲属、朋友,他们正是借助这种关系达到暂时转移财产以逃避债务的目的。在这种情况下,如果能够证实债务人却有怠于行使权利的行为,那么就可以向债务人的债务人行使代位权。 4、债务人陷于履行迟延如果债务人已经处于迟延履行状态,而又不积极行使其对第三人的债权,并且自身客观上又无清偿债务的能力,则此时债权人的债权已经面临不能实现的危险,就应当允许债权人行使代位权。 5、债权人有保全债权之必要有保全之必要,主要表现为以下两种情况:第一,就不特定债权或金钱债权而言,如债务人现有财产不足以履行而怠于行使,或债务人因怠于行使权利而造成资产应当增加而未增加,以致丧失满足债权能力时,代位权就会产生;第二,就特定债权而言,如果债务人怠于行使其作为该特定债权标的物而对第三人所享有的权利,从而威胁债权人债权实现时,债权人的代为行使其权利。债务纠纷法律常识希望对您有所帮助,赢了网建议大家遇到问题根据实际情况进行判断,必要时可寻求法律在线援助的帮助。来源:(债权人行使代位权需要什么条件https://www.360docs.net/doc/d116429224.html,/l/zw/58344.html 精彩推荐: 不当得利款的举证责任由谁承担https://www.360docs.net/doc/d116429224.html,/l/zw/163233.html 夫妻与第三人财产之争如何进行举证https://www.360docs.net/doc/d116429224.html,/l/zw/163232.html

简述我国《合同法》中的不安抗辩权制度

简述我国《合同法》中的不安抗辩权制度不安抗辩权源于大陆法系，又称拒绝权，是大陆法系的一项传统法律制度。我国《合同法》在承继大陆法系不安抗辩权制度的同时，吸收、借鉴了英美法系预期违约制度的合理因素，并结合我国国情，对传统不安抗辩权加以改进，建立了属于我们国家的不安抗辩权制度。根据我国《合同法》第68、69条的规定，不安抗辩权是指在双务合同中，先给付义务人在有证据证明后给付义务人的经营状况严重恶化，或者转移财产、抽逃资金以逃避债务，或者谎称有履行能力的欺诈行为，以及其他丧失或者可能丧失履行债务能力的情况时，可中止自己的履行；后给付义务人接收到中止履行的通知后，在合理的期限内未恢复履行能力或者未提供适当担保的，先给付义务人可以解除合同。一、不安抗辩权的构成要件：（1）合同所确立的债务关系必须合法有效。这是构成不安抗辩权的前提与基础，无效的合同当然不具有法律约束力，也就没有履行中的抗辩权。（2）合同须为同一双务合同，双方互负债务，有先后履行顺序。不安抗辩权产生需要双方当事人因同一合同债务而发生对待给付，若仅为单务合同，则不会存在双方互为给付义务的存在；行使不安抗辩权的主体也只能是先履行义务人，后履行义务人无此抗辩权，其所有的仅是先履行抗辩权。（3）后履行债务的一方当事人的债务履行期限尚未届至①。若后履行义务人已至履行期限则不会存在不安抗辩权，而应当是追究违约责任。（4）后履行债务的一方当事人有丧失或者可能丧失履行债务能力的情形。这是产生不安抗辩权的重要特征，这要求在合同成立后，后履行债务人的财产状况严重恶化，并且这种财产的严重恶化是在合同成立后产生的，致使后履行义务人的履行不能，而先履行义务人不能得到合同约定的对待给付。二、不安抗辩权的独有特征——违约发生的潜在性②。一般的违约责任都属于事后救济，即有违约事实的现实存在才构成违约责任。而不安抗辩权具有事先救济的特点，是在违约事实有可能发生的情况下产生的，即具有潜在性，因为债务人的债务尚未至履行期限，所以谈不上现实的违约。三、不安抗辩权的行使过程：（1）不安抗辩权的行使需要后履行债务人在合同订立以后丧失了履行合同的能力，导致合同内容不能实现，先履行债务人可以中止其履行义务。中止履行，是暂时停止合同的履行或者延期履行合同，它与终止合同不同。（2）按照《合同法》第69条的规定，此时先履行义务人负有及时“通知”后履行义务人的义务，该通知的内容应当包括中止履行的意思表示和指出后履行义务人提供适当担保的合理期限③。如此可以使得后履行义务人避免因履行合同而造成不必要的损失，便于及时提供担保以恢复履行能力。（3）行使不安抗辩权的先给付义务人并负有举证证明后给付义务人的履行能力明显降低，有不能为对待给付的现实危险的义务④。让先履行义务人负有举证责任，可以限制其权利的滥用，如不能有效证明，则可能构成违约责任。（4）后履行义务人应当在收到“通知”后的合理期限内恢复履行债务能力或者提供适当担保，否则先履行义务人有权解除合同。解除合同，是指在合同成立、生效以后因当事人一方的意思表示或者双方的协议使合同的权利义务关系归于消灭的行为。四、不安抗辩权中先履行义务人的义务。先履行债务的一方在后履行债务的一方未履行或者提供担保前有权拒绝先为履行⑤。因先履行义务人所具有的上述不安抗辩权，《合同法》为保障当事人之间的权利义务的平衡，维护公平原则，设立了先履行义务人同时负有举证责

法律硕士复习指导：提起代位权诉讼的条件.doc

提起代位权诉讼的条件代位权诉讼的提起条件不同于代位权的成立要件。二者的关系是起诉条件和胜诉条件的关系。代位权之诉为民事诉讼，故须具备民事诉讼法第108条所规定的起诉条件;同时，代位权之诉还须具备自身的特殊要件。《合同法解释(一)》第11条规定：“债权人依照合同法第73条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：(一)债权人对债务人的债权合法;(二)债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害;(三)债务人的债权已到期;(四)债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”实践中掌握此问题应注意：

1.未经法院或仲裁机构的生效法律文书确认的债权能否产生代位权

合同法第73条规定的代位权为债权人的权利，《合同法解释(一)》于第11条进一步规定了提起代位权诉讼的条件为债权人对债务人的债权合法。此条件在实践中如何把握，存在争议。一种意见认为，只有经过法院或仲裁机构审理确认的债权，才能视为合法债权，才符合提起代位权诉讼的条件。其他未经法院或仲裁机构的生效法律文书确认的债权，不能视为合法债权。另一种意见认为，债权人对债务人的债权合法，是债权人行使代位权的实质要件，应该在代位权诉讼中进行审查和确认，在当事人提起代位权诉讼时，只要能提供证明债权存在的一般证据，如合同、欠条等，法院就应该受理。

我们认为，当事人向法院提起代位权诉讼，行使代位权，只需向法院提供一般的证据证明债权的存在，不应仅限于经过法院或仲裁机构审理或仲裁确认的债权。主要理由是：

(1)合同法和《合同法解释(一)》虽然规定债权人的债权合法为行使代位权的条件，但该债权合法应该是法院受理代位权诉讼后，在代位权诉讼中审查债权人的代位权是否成立时应审查的内容，并非在立案受理时应该审查的内容。法院受理代位权纠纷案件，应该如受理其他民事案件一样，只对有关证据作形式审查，只要当事人提供了证据，证明其对债务人的债权存在，法院就应立案受理。至于该债权是否真实存在，是否合法，应在代位权纠纷审理过程中进一步审查确定。而且，债权债务关系为民事法律关系，债权是当事人的民事权利，按照民事行为意思自治的原则，当事人可以随意设定债权债务关系。当事人设立某种债权债务关系后，在未被司法机关确认无效前，虽然不能直接申请法院强制执行，但应认为具有法律效力，可以行使代位权。

预期违约和不安抗辩权的异同

不安抗辩权我国《合同法》第68条规定了不安抗辩权：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以终止履行：（一）经营状况严重恶化；(二)转移财产、抽逃自己，以逃避债务；（三）丧失商业信誉：（四）有丧失或者可能丧失债务履行能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。” 预期违约当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。 (1)前提条件不同行使不安抗辩权的前提条件是双方当事人履行债务的时间有先后之别，而预期违约制度不以双务合同当事人债务之履行存在先后顺序为前提，无论双方当事人是否有义务先行作出履行还是同时作出履行，任何一方均可依法在对方预期违约时中止履行合同而寻求法律救济。 (2)行使权利主体不同。行使不安抗辩权的主体仅为一方，具有特定性，即有先为履行合同义务的一方。而合同任何一方都可提出预期违约。 (3)行使权利所依据的原因不同。行使不安抗辩权的根据是后给付义务人的履行能力明显降低，有不能为对待给付的现实危险，包括：其经营状况严重恶化；转移财产、抽逃资金，以逃避债务；谎称有履行能力的欺诈行为；其他丧失或者可能丧失履行能力的情况。而预期违约所依据的理由是一方声明不履约以及债务人在准备履约过程中的行为表明其将不履约。（4）时间要件不同。不安抗辩权要求应当先履行一方当事人的合同义务已到履行期。这是因为，如果先履行一方当事人的合同履行期限尚未届至，择期可以根据期限规定进行抗辩，不必援用不安抗辩权。而在预期违约中，违约的时间必须是在合同有效成立之后至履行期限届满之前。 (5)过错是否为构成要件不同。不安抗辩权的成立无须对方主观上有过错，只要其财产在缔约后明显减少并导致难为对待给付的危险即可；至于由于何种原因所引起，在所不问。而预期违约的成立要求违约方主观上有过错。 (6)法律救济方法不同。在不安抗辩权制度中，先行履行一方的救济方式是该权利人可以中止合同履行，并且及时通知对方。对方提供适当的担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供担保的，中止履行的一方可以解除合同。预期违约则规定在对方不提供履约保证时，债权人可选择解除合同并要求赔偿损失，也可以置对方的提前毁约于不顾而继续保持合同的效力，以等待对方在履行期届至时履约。

不安抗辩权开题报告

浙江大学远程教育学院本科生毕业论文（设计）开题报告题目浅析不安抗辩权专业学习中心姓名学号指导教师年月日

一、文献综述 1999年3月15日通过的《中华人民共和国合同法》通过建立同时履行抗辩权、后履行抗辩权、不安抗辩权制度，构筑了我国合同法完整的抗辩权制度。特别是不安抗辩权制度同时吸收了预期违约制度和传统不安抗辩权制度的优点，从而成为世界各国相应制度中较为完善的制度。不安抗辩权制度的确立表明了我国合同制度与西方发达国家以及国际商务合同规则的接轨，同时，为加入世界贸易组织的中国能保障我国公司企业法人以及公民个人的合法权益免受损失提供了有力的法律依据。所谓抗辩权，又称异议权，是指权利人享有的对抗对方当事人请求权的权利。双务合同的履行抗辫权，是指一方当事人享有的对抗对方当事人履行请求权的权利。包括同时履行抗辩权、后履行抗辩权和不安抗辩权。不安抗辩权，又称为先履行抗辩权、保证履行抗辩权，是指双务合同的先履行方当事人有证据证明后履行方不能履行合同义务，或者有不能履行合同义务的可能时，在对方未履行或提供担保前享有的中止合同履行的权利。不安抗辩权设立的目的在于公平合理地保护先履行方的合法权益，并通过赋予先履行方中止履行的自我救济手段，促进另一方当事人的履行。行使不安抗辩权，举证责任在先履行合同义务的当事人，应当有证据证明对方不能履行合同或者有不能履行合同的可能性。当事人行使不安抗辩权后，应当立即通知对方当事人。不安抗辩权属延期抗辩权，当事人仅是中止合同的履行。倘若对方当事人提供了担保或作了对待给付，不安抗辩权消灭，当事人应当履行合同。应当先履行合同的当事人行使了不安抗辩权，对方当事人既未提供担保，也不能证明自己的履约能力，行使不安抗辩权的当事人有权解除合同。当事人行使不安抗辩权错误的，应当承担违约责任。合同法第68条、第69条的立法本意，是法律赋予当事人依法享有。中止履约权”和“合同解除权”两项不安抗辩权利．由此可见，该法所规定的不安抗辩权在性质上并非与同时履行抗辩权、后履行抗辩权一样。仅属于延期的、一时的抗辩权，它同时还具有消灭的抗辩权属性，并具有留置担保的性质．依合同法规定，只要先履行一方有确切证据证明对方有丧失或者可能丧失履行债务的四种法定情形之一的，即可行使中止履约权，将自己的给付暂时保留并有权对抗对方的履行请求，以防止因自己履约后对方不能对待给付而造成损失。权利人中止履行后，不安抗辩权在一定条件下可转化为消灭的抗辩权，权利人依法可以进一步行使合同解除权，消灭对方的履行请求权和合同关系。《合同法》对不安抗辩权虽然作了较为具体规定，然有一些不合理和难以操作之处，具体表现在以下两个方面：不安抗辩权的存在空间规定过于狭窄。《合同法》规定不安抗辩权只通用于双方当事人履行义务有先后顺序的双务合同中。

债权人代位权制度的理解与适用

债权人代位权制度的理解与适用一、债权人代位权的概念和特征债权人代位权的最初雏形见于1992年最高法院《关于适用若干问题的规定》第300条：被执行人不能清偿债务，但对第三人享有到期债权的， __可依申请执行人的申请，通知该第三人向申请执行人履行债务。该第三人对债务没有异议但又在通知指定的期限内不履行的， __可以强制执行。此外1998年最高法院《关于 __执行工作若干问题的规定》（试行）也作了相应规定，但是这些都不完整，1999年《合同法》实施以后，完整的债权人代位权制度正式确立，它突破了传统民法债的相对性原则，为充分保障债权人债权的实现，化解“三角债务”，节约司法资源，提供了法律保障。我国合同法第73条规定，所谓债权人的代位权是指因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向__请求以自己的名义代位行使债务人的债权。该规定为债权人的债权增加了一项新的法定权能，该权利具有以下特征： 1、代位权依附于债权而存在，随着债权的产生而产生，随着债权的转移而转移，随着债权的消灭而消灭，也就是说不存在无债权的代位权。 2、代位权针对的是债务人的消极 __，即债务人不积极实现自己的债权情况下，债权人才可以行使代位权，如果债务人已经通过诉讼或仲裁途径实现自己的债权，则债权人不能对其行使代位权。

3、代位权是债权人向 __请求以自己的名义代位行使债务人的债权，是债权人向次债务人（债务人的债务人）提出请求，而且是直接要求次债务人向债权人清偿债务，而不必通过债务人转付。 4、代位权的行使必须通过诉讼途径行使，根据合同法第73条规定，代位权只能通过向法院诉讼方式行使，明确排除了仲裁等其他行使途径。二、代位权的客体和范围代位权的客体是指代位权行使的对象，也就是说债权人的代位权，应针对债务人的哪一些权利行使，代位权客体在理论上比较宽泛，似乎只要不是专属于债务人自身的权利都可以作为代位权的客体。但是代位权突破了传统合同的相对性规则，对第三人产生了约束力。因此最高法院在司法解释中作了限制性规定，仅限定在“具有金钱给付内容的到期债权”。结合债的种类，应当理解为合同之债，不当得利之债、无因管理之债、侵权之债中具有金钱给付内容的到期债权。关于代位权的范围，合同法第73条规定，代位权的行使范围以债权人的债权为限，这里所指债权数额包含两层含义，一是债权人与债务人之间的债权数额。二是债务人与次债务人之间的债权数额。结合