独创性特征

所谓特征，就是指一事物与其他事物(特别是相近事物)相比所体现出来

的特有的性质，也即具有的独特的地方。作品的独创性是人们创造性智力劳动

的结果所体现出来的特性，它除了具备智力劳动的结果所共有的特点外，还具

有自己独特的地方。为了更好地把握作品独创性的特征，我们有必要拿它跟专

利法中的首创性以及作品的艺术性加以对比。有比较方见异同，相信通过对比

2独创性的内涵及特征

我们对独创性会有一个更加全面深入的认识。

2.2.1独立完成性

独立完成，指的是创作者通过自己的思维活动，运用自己的技巧和表达方式，

创作出体现自己个性的作品，而不是对他人作品的复制、抄袭和篡改。在法律和司法实践中，大家普遍认可的观点是:作品具有独创性才受法律保护。也就是说，独创性应该是指作者把自己的意识和思维，通过大脑这一自己独有的物质器官，运用自己个性的构思和技巧，发挥自己的主观能动性智力活动的智力结果，总而言之，它必须要求要有作者个性即质的内容，而不是对他人作品的抄袭、票(窃或篡改。从而可以看出:作品获得相应的著作权的前提条件是，作者独立的劳动创作。

其实，独立完成性就是独创性在作品形成过程中的必然要求和体现，也即

作者创作的独立性。通常情况下，独立完成作品的表现形式为:作者通过自己

的生活经验和社会阅历，选择要表现其作品的结构进行构思和编排，通过作品

这一客观形式来表达出自己的思想情感、立场观点和世界观、人生观与价值观。因此偶然或巧合地与他人的现有作品相同或相似，完全不影响自己的权利。譬

如甲乙二人分别对黄鹤楼拍了一张照片，对于各自所拍摄的照片甲乙二人分别

享有著作权，因为他们是彼此独立创作完成的，而非一人对另一人的“翻拍”。相反，如果是对他人作品的抄袭、票l窃或篡改，不但不能称为著作权意义上的作品，而且也不能受到法律的保护，反而要承担侵权法律责任。

2.22创作性

由本章第一节的分析我们知道，创作是一种创造性智力劳动，它不是简单、

机械的一般性的智力活动。具体的说，创作是作者将自己的思想、情感和所想

表达的内容通过自己的构思，创作技巧，进行整理、加工、组织和编排，来确

定作品的结构和体系，从而完成符合自己个性特点的智力成果。是作者将表达

自己思想、观点、情感、立场的智力活动。不仅具有量的规定性，而且具有质

的规定性。因为每个作品具有质的特性，具有属于自己本身的特殊，使作者和

作品之间具有了其他人和作品之间不具有的特定联系，也是不同作品之间进行

区分的重要标准之一，同时也是作品是否具有独创性的判定标准。正如有的学

者指出，“让作品具有独创性不仅意味着自己创作出某种东西，而且还意味着应当创造出某种具有想象力的特别的东西’。虽然，这并不是指独创性劳动投入的结果必须属于某种人们可以看出‘巨人的狮爪’(比喻大师级的手笔)的东西，

2独创性的内涵及特征

但是，创作必须更多地属于在自己的作品类型领域比人们所期待的普通的智力

劳动能带来更多成果的活动。与普通的智力劳动相比，创作更具有独特性。也

就是说创作必须比人们所常见的普通的智力劳动能带来那么一点点独特的东西。”因此，智力机械性劳动、智力技艺性劳动以及其他纯工匠式的制作都不属于创作的范畴，由此而产生的结果也就不具备著作权法意义上作品的独创性。

创作性这一点非常重要，因为它是智力创造性劳动这一内在本质在著作权领域

的自然体现和要求。

在通常情况下，我们对著作权理论中的独创性概念进行论述时，一般情况

下要将其与专利理论中的“首创性”概念进行比较，辩清他们之间的区别。在感性认识上，量的规定性是从著作权法的立法目的出发的，要求文学艺术百家争鸣、百花齐放，促进文学艺术的多样化。所以要求作品有多种不同类的或者尽可能无限种的表达方式。只有具备这两点，作品才具有独创性，才受著作权法的保护。也就是说，表达不能是唯一的或有限的，应当给人们留有自由表达的空间和余地。质是关键，没有前提，保护就无从谈起。因为其就没有独创性，根本不是著作权法意义上的作品，更谈不上第三人对该作品的侵权。但如果是作者个性的表达，但只有一种或几种固定的表达形式，也不能称其为具有独创性，也不在著作权法保护的范围之内。否则，等于在事实上保护了该思想观念。在我们的日常生活中，存在着很多是作者创造性的智力成果，但却有唯一

一种或固定几种的表达方式的作品，根据我国著作权法的立法目的，传播优秀作品，促进文学艺术成果的多样化的价值取向，这样的作品有悖于立法目的，是不能受法律保护的比认识上，著作权理论中的独创性是作者自己独立创作完成的智力活动的结果，不管是对同一素材，还是不同素材，只要是不同的创作主体独立创作，通过自己独特的方式、技巧和独具匠心的构思、编排来表达自己的情感、立场、观点、世界观、人生观与价值观，我们就说他具有独创性，因为其具有符合作者本身的特质，是作者本身人格个性化的延伸，是自己特殊性在众多普遍性中的体现。我们对著作权理论中的独创性的智力结果进行保护的法律价值在于要人们对文化生活多样性的追求。专利权理论中的“首创性”指的是现已存在的作品比在这个时间点之前出现的作品具有实质性进步的意义。“独创性”与“首创性”保护的客体都是智力结果。、而“首创性”中的智力结果又由“新颖性”这一名词来定义。所谓“新颖性”就是要求作品的首创性，要求唯一存在，存在唯一，可以在原有的技术上进行进步的、有意义的改进，但不能在纵向对比时与以前的技术作品相同。可以以以往的技术作品为模板，进行实质的改进。专利保护的法律价值在于符合人类社会发展规律的基础上推

2独创性的内涵及特征

进社会的进步。没有新颖性的技术作品，是对原社会规律的再现和重复，不能创造出更大的社会价值，推进社会的进步。但二者又由相同或相似的地方，就是都是对智力结果在质的规定性方面，都必须具有属于自己特殊、个性化的内容，才能受法律保护。这一质的规定性，表现在著作权法上就是作品的创作性。但是，我们不能因此就混淆了著作权法中作品的创作性与专利法中的创造

性之间的区别。事实上，二者之间是存在着很大差异的。对于这些具体差异的准确把握有利于我们正确的掌握作品独创性的特点及其判定标准，从而正确的理解和适用法律。概括地说，二者主要存在以下几个具体的差别:

(1)作品的创作‘胜与新颖‘胜无关。它不要求作者必须创作串前所未有的成果。在著作权法上，允许不同的作者对完全相同的题材进行创作，只要作品的表达是独立完成并且具有创作性，不同的作者可依法各自享有独立的著作权。因此即使由不同的作者在不同的时间对同一素材为背景、蓝本进行创作，不是对己存在作品的抄袭、票(窃或篡改，而是通过自己的构思和编排，创造出符合自己特质的作品，这两作品在著作权法意义上都具有独创性，都受法律保护。而专利法上的创造性是建立在新颖性基础之上的，因而具有前所未有性。因此，在很多国外的版权法中或注解中明确表明:要对“独创性”和“新颖性”相区

分，不要将二者混为一谈。

(2)作品的创作性不具有排他性。即不同的创作主体在同一时间、同一地

点以同一素材为背景蓝本分别以自己的构思和方法进行创作，得出的各自作品都可以受到著作权法的保护。例如两个人分别用镜头对同一人或同一物进行拍摄，拍到的两张照片即使差别很小也分别构成独立的、各自享有版权的作品。因为这两幅作品都有两个作者各自个性的内容，是两人各自的独具匠心的构思和编排，都有各自的独创性，因此都受著作权法保护。而专利法上的创造性具有强烈的排他陛，它不允许对同一项发明创造重复授权。

(3)作品的创作性是指作品的表达形式，而专利法中的创造性是指技术方

案的思想内容或技术功能上的创造性和新颖性。

(4)作品的创作性要求智力结果具有符合作者本身的个性表征，与已有作

品存在质的特殊性。而专利法上的首创性则要求后作品比前作品具有进步性。从而可以看出，同样是创作性，专利法的标准要高于版权法的标准。

著作权与专利权对各自客体的创造性要求之所以存在着这么大的差异，原

因在于著作权的客体即作品是一种自然人个性化的表达，这种表达不仅会与特定自然人的隐私、名誉等精神性人身要素发生重合从而构成一定的人身利益，而且涉及言论自由这一宪法权利。更明确地说，如果对作品设定较高的创造性2独创性的内涵及特征

要求，会对自然人的人格以及公民的言论自由产生不利的影响。因此，著作权应当在不与其他法律相冲突的情况下尽可能宽泛地保护自然人个性化的表达，即使针对同一思想主题，一般也只能说各有千秋，因而难分新旧也难分高下，可见，著作权不应也不宜对其客体设定较高的创造性要求。

另外，作品的独创性也不同于商标法中的显著性。由于商标是用以区别不

同的商品或服务的标志，因此必须具有显著特征，以便于识别。所以，各国的商标法都普遍规定，就同一个商标原则上只授予一个商标权。两个不同的主体不能在相同或类似的商标上各自获得商标权。这显然是与著作权法上只要各自独立创作完成就分别取得著作权的做法是完全不同的。作品的独创性是永久性的，但商标法中的显著性则是可变动的，一个本来具有显著性的标记会随时情事变更丧失显著性，反之，本不具有显著性的标记也可能会具有显著性。而作品的独创性是不具备这种特性的。

最后需要注意的是，在分析作品独创性的特征时，我们也不能将独创性与

艺术性混为一谈。因为这样不仅会混淆不同社会规范的社会功能，而且会把原本应由其他社会规范评价的对象不适当的纳入法律评价的框架，进而增加问题的复杂性。所谓艺术性，在《现代汉语词典》中的解释是:“文学艺术通过形象反映生活、表达思想感情所达到的准确、鲜明、生动的程度以及形式、结构、表现技巧的完美程度。”由此可见，艺术性不仅包括对文学艺术作品表现形式的评判，而且还包括对其思想感情的判定。如果把艺术性混同于独创性，或把艺术性也作为判定作品独创性的标准，至少有以下两个明显的缺陷和不足:一是

会把作品所表达的思想纳入著作权法的规范体系，这显然与著作权法的不保护思想的基本原则相背离;二是会把科学作品排除到著作权法保护之外，因为“艺术性”只是对“文学艺术作品”的评定。可见，把艺术性纳入独创性的判定标准中是十分危险的。艺术性是对作品质量的评价标准。通常情况下，作品的艺术性与其生命力是成正比的。但无艺术性或艺术价值不高的作品，与艺术性高的作品一样都能产生著作权，同样受著作权法的保护。由此可见，作品的独创

性与作品的艺术性无关。因为后者是对人们的创作成果进行价值判断的另外一个体系，与作品独创性的判断体系不在同一层面上。作品的独创性不代表作品的水平高低、质量优劣以及价值的大小，从这种意义上讲，独创性没有对作品质量的要求。独创性判断的惟一标准在于一部作品有别于他部作品所体现出来的特异性或未抄袭性。只要作品是作者通过自己的构思、加工、选择、安排等智力创造劳动独立创作完成的，那么就是具备独创性的。至于艺术价值的高低，在此不应成为考量的因素。

2独创性的内涵及特征

综上所述，本文认为，我们在把握作品的独创性时，一定要与专利法中的创

造性、商标法中的显著性以及作品的艺术性区别开来，一定要把“独立完成性”和“创作性”二者兼顾起来。只有这样，我们对作品独创性的理解才是科学全面的。