地大《国际私法》与冲突规范适用的制度课堂笔记

地大《国际私法》第四章与冲突规范适用有关的制度课堂笔记

主要知识点掌握程度

在本章中我们要学习国际私法特有的一些制度：识别、反致、法律规避、公

共秩序保留、外国法内容的查明。通过学习，帮助我们建立起国际私法的思维模

式，明确适用外国法的基本制度，并学会理论分析的方法。本章内容重在理解，

不能满足于死记硬背基本概念。

知识点整理

第一节先决问题的解决

一、先决问题的含义

先决问题（Preliminary question）又称为“附随问题”，是相对于冲突法

中的“主要问题”而言的。它是指确定涉外民事案件中主要争议或主要问题的准

据法时，必须首先解决的独立的从属性争议。

二、先决问题的准据法

先决问题的准据法确定目前在各国的国际私法实践中没有一致的作法，在理

论上也存在较大的分歧，主要有以下两种主张。一种主张认为：先决问题的准据

法应当依据法院地国的冲突规范来确定；另一种主张则认为：先决问题的准据法

应当依据主要问题准据法所属国的冲突规范来确定。

第二节识别

一、识别的含义和作用

国际私法上的识别（Qualification），是指依据一定的法律制度，对有关事

实和问题进行定性和分类，将其归入一定的法律范畴，从而确定应援用的冲突规

范，并对有关冲突规范进行解释的过程。

识别的过程包括两个相互制约和影响的内容:

其一，对有关的法律事实或问题进行识别，从而确定应援用的冲突规范。

其二，是对冲突规范本身的识别，即对冲突规范“范围”和“连接点”中的有关法律概念进行解释。

识别制度的基本作用在于保障法院在审理涉外民事案件过程中正确地适用冲突规范，正确地确定适用于特定涉外民事法律关系的准据法。

识别在客观上还具有另一个作用，即识别实际上具有限制和解释内国冲突规范，从而限制或排除有关外国法适用的作用。

二、识别的依据

识别的依据指依何国法律或何种法律观念进行识别的问题，是识别问题的关键所在。概括起来有下列不同主张：1、依法院地法；2、依分析法学和比较法学的方法；3、依准据法；4、对不同情况采用不同的依据进行识别。

“二级识别”的概念是由英国学者戚希尔首先提出来的，并受到一些学者的支持。他们认为,识别依其作用可以分为“一级识别”和“二级识别”两个层次。“一级识别”是指在准据法确定之前对争议事实所作的识别，其依据一般是法院地法，其任务仅在于将争议问题纳入恰当的法律范畴或者将事实归入恰当的法律关系类型。“二级识别”则是指在准据法业已确定之后所作的识别，其依据是一级识别已确定的准据法，其目的在于准据法的最终定界和适用。

第三节反致

一、反致概念和分类

广义的反致是指：法院地国家根据本国冲突规范的指引，在适用外国法的过程中，因接受外国冲突规范的指引，最终适用了本国实体法或第三国实体法的法

律适用过程或情况。按其具体情况，包括狭义的反致、转致和间接反致三种情况。

（一）狭义的反致

狭义的反致又称为“一级反致”或“直接反致”。在对某一涉外民事案件审理中，如甲国（法院地国家）法院按照本国冲突规范的指引应适用乙国法，而乙国的冲突规范却又指引应适用甲国法，如果甲国法院依此指引最终适用了本国实体法,这种情况即称为反致。

（二）转致（Transmission）

转致又称“二级反致”。在对某一涉外民事案件审理中，如甲国法院依其本国冲突规范的指引应适用乙国法，而依乙国冲突规范的指引又应适用丙国法，如果甲国法院依据此指引最终适用了丙国的实体法，这种情况即称为转致。

（三）间接反致（Indirect Renuoi）

间接反致又称“大反致”。在对某一涉外民事案件审理中，如甲国法院依其本国冲突规范的指引应适用乙国法律，依乙国冲突规范的指引应适用丙国的法律，而依丙国冲突规范的指引又应适用甲国法律，如果甲国法院依据此指引最终适用甲国的实体法处理该案件，这种情况即称为间接反致。

二、反致产生的原因

反致产生的原因主要有以下两点:

（一）同一涉外民事关系的法律适用，各国的冲突规范也有不同的规定,由此造成各国冲突规范之间的差异。

（二）法院把冲突规范所指明适用的外国法理解为包括该国实体法和冲突法在内的全部法律，并且在实际适用时也适用了其中的冲突法。

三、关于反致的理论争论

反致在国际私法的理论和实践中，历来有赞成和反对两种主张。赞成反致的，认为采用反致制度是维护外国法律完整性、尊重相关国家主权的体现；可以扩大内国法的适用范围，有利于使同一案件作出相同的判决等。反对反致的理由是：实际上违背了法院地国冲突法的宗旨，会导致实践中的不便，会导致恶性循环等。

四、反致在各国立法中的表现

反致在理论上的不同主张，反映在各国立法中的情况是：全面接受反致制度，如奥地利等；部分接受反致制度，如俄罗斯、日本等；完全不接受反致制度，如荷兰、希腊、巴西、土耳其等。

在我国，最高人民法院的司法解释排斥了反致现象的可能性。

第四节法律规避

一、法律规避的概念和构成要件

国际私法中的法律规避是指：涉外民事关系当事人，为逃避应适用的某一国法律，通过故意改变冲突规范的连接点的方法，使对其有利的另一国法律得以适用的行为。

构成法律规避，应当具备下列条件：1、当事人主观上须有规避法律的故意；

2、被规避的法律应是由冲突规范援引的本应对当事人适用的某国实体法；

3、是通过改变连结点实现的；

4、是既遂的。

二、关于法律规避效力的理论和实践

在国际私法中，各国对于法律规避行为的合法性问题和法律规避行为的效力问题历来有不同的认识，某些国家的法律还对规避内国法的行为和规避外国法的行为规定了不同的规则。总的来说，各国的国际私法对于法律规避问题，主要有以下几种不同的态度和做法。