先签署担保合同后签主合同

先签署担保合同后签主合同篇一：担保合同与主合同的签订时间顺序

讨论：担保合同与主合同的签订时间顺序

一、主要法律条文（以保证为例）

《担保法》

第五条担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。

担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。

第十四条保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同，也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同。

二、观点

观点一：主合同可以晚于一般保证合同。

该观点认为，只要担保合同担保的债权在今后能够唯一确定即可，因为这样担保的债权就确定了。主债权与担保债权的主从关系，不应该理解为先后关系。

观点二：一般担保合同需在主合同成立之后（主合同履行义务时间可晚于担保合同）该观点认为，

1.担保合同与主合同是主从关系，在担保合同成立时，主合同不存在，故担保的标的债权不存在，担保合同本身应该无效。就算后来重新确定了主债权，同样不能让保证合同

自然恢复担保效力。

2.《现代金融》XX年第10期《主合同成立之前签订的抵押合同不具有担保效力》（作者系江苏金湖县人民法院法官）认为，最高额抵押或保证可以早于主合同成立。但一般抵押或保证如果早于主合同，则对主合同担保的主债权在认定上存在一定的难度。

三、结论

一般担保合同需在主合同成立之后签订方为有效。

一般担保合同在主合同前成立，法院判定抵押无效的可能性较大。

一般担保（晚于）或与主合同同时签订，但主合同贷款实际放款时间晚于担保合同，则一般对担保效力无影响。

四、主要参考文献

《主合同成立之前签订的抵押合同不具有担保效力》，载《现代金融》XX年第10期。

篇二：担保合同签署日期

篇一：担保合同与主合同的签订时间顺序

讨论：担保合同与主合同的签订时间顺序

一、主要法律条文（以保证为例）

《担保法》

第五条担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。

担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。

第十四条保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同，也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同。

二、观点

观点一：主合同可以晚于一般保证合同。

该观点认为，只要担保合同担保的债权在今后能够唯一确定即可，因为这样担保的债权就确定了。主债权与担保债权的主从关系，不应该理解为先后关系。

观点二：一般担保合同需在主合同成立之后（主合同履行义务时间可晚于担保合同）该观点认为，

1.担保合同与主合同是主从关系，在担保合同成立时，主合同不存在，故担保的标的债权不存在，担保合同本身应该无效。就算后来重新确定了主债权，同样不能让保证合同自然恢复担保效力。

2.《现代金融》XX年第10期《主合同成立之前签订的抵押合同不具有担保效力》（作者系江苏金湖县人民法院法官）认为，最高额抵押或保证可以早于主合同成立。但一般抵押或保证如果早于主合同，则对主合同担保的主债权在认定上存在一定的难度。

三、结论

一般担保合同需在主合同成立之后签订方为有效。

一般担保合同在主合同前成立，法院判定抵押无效的可能性较大。

一般担保（晚于）或与主合同同时签订，但主合同贷款实际放款时间晚于担保合同，则一般对担保效力无影响。

四、主要参考文献

《主合同成立之前签订的抵押合同不具有担保效力》，载《现代金融》XX年第10期。篇二：保证、抵押、质押等担保合同的生效时间

担保合同的生效时间

【担保合同】担保合同，是指为促使债务人履行其债务，保障债权人的债权得以实现，而在债权人(同时也是担保权人)和债务人之间，或在债权人、债务人和第三人(即担保人)之间协商形成的，当债务人不履行或无法履行债务时，以一定方式保证债权人债权得以实现的协议。担保合同旨在明确担保权人和担保人之间的权利、义务关系，保障债权人的债权得以实现。借款合同纠纷中的担保,无论是保证,还是抵押、质押,都必须采用书面形式签订。担保合同一经签订既告成立,这一点是共同的。但因为担保方式不同,其生效方式也不同。

(一)保证合同的生效

借款合同纠纷中的保证,主要有三种情况:一是第三人

与贷款人签订保证合同。保证合同一经签订即生效;二是第三人和贷款人、借款人共同签订担保贷款合同。担保贷款合同中有保证条款,或虽无保证条款,但第三人在“保证人”栏目内签名或者盖章,保证合同也即告成立并生效。三是担保人单独出具保证书,这是一种比较常见的情况。最为典型的,是第三人在贷款人出具的格式化的“不可撤销保证书”上签名或盖章并交回贷款人。除此以外,第三人出具的具有保证性质的书面文件,包括信函、传真等,也属于保证书的范围。在这种情况下,只要贷款人没有

明确表示拒绝,都应认定保证合同成立并生效。可见,保证是诺成性法律行为,保证合同一经订立即告生效。(二)抵押的生效

借款合同纠纷中的抵押,是指借款人或第三人不转移《担保法》第三十四条所列财产的占有,将该财产作为借款人归还借款的担保。当借款人不按期归还借款时,贷款人有权以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。其中,贷款人称为抵押权人,以财产设立抵押的借款人或第三人称为抵押人。抵押权人和抵押人签订抵押合同的方式主权有两种,一是签订单独的抵押合同,二是在借款合同中订立抵押条款。但抵押合同签订后,抵押权并不当然生效。依照《担保法》

第42条的规定,以该条所列财产抵押的必须向法定的登

记部门办理抵押物登记,登记之日即为抵押合同生效之日。未办理抵押物登记,或者登记机关不是法定机关的,抵押合同不生效《;担保法》第43条规定,抵押人以第42条规定所列财产以外的其它财产抵押的,可以自愿办理抵押物登记,抵押合同自签订时生效,因此,抵押合同签订后,因抵押物的不同性质,分为签订当即生效和签订并经抵押物登记才生效两种情况。但《担保法》第43条第2款同时又规定:当事人未办理抵押物登记的,不得对抗第三人。因而,为了保证信贷资金安全,《贷款通则》规定,抵押贷款应当由抵押人与贷款人签订抵押合同,并办理登记。

(三)质押的生效

根据《担保法》第63条和第75条的规定,质押分为动产质押和权利质押两种。质押合同和抵押合同一样,必须采取书面形式,签订方式也主要有单独签订质押合同和在借款合同中设立质押条款两种方式。但两者不仅在客体即担保上不同,在合同生效要件上也是不同的。有的抵押合同的生效要件是办理抵押物登记,而质押合同的生效要件是转移质押物的占有,或者是办理质押权利的登记。篇三：担保协议书担保协议

合同编号：

签订日期：

签订地点：

甲方（担保方）：

住所：

邮政编码：

法定代表人：

电话：传真：

基本账户开户行：账号：

乙方

住所：

邮政编码：

法定代表人：

电话：传真：

为保障乙方与债务方（以下简称：“主合同债务方”）所签订的编号为的 (以下简称“主合同”)项下的债权，甲方愿意为主合同项下的债权（以下简称“主债权”）向乙方提供保证担保，甲、乙双方依照我国有关法律、法规，经协商一致，订立本合同。

第一条、被担保主债权的种类和期限

甲方所担保的主债权为债务人在乙方办理主合同项下约定业务所形成

的债权，主合同项下约定业务范围为，期限自 XX 年 12 月 4 日始至 XX 年 12 月 31 日止。

第二条、保证担保的范围

甲方保证担保的范围为及利息、逾期利息、罚息、复

利、违约金、损害赔偿金、乙方为实现债权而发生的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、保全费、公告费、评估费、鉴定费、拍卖费、差旅费、电讯费、律师费等）以及其他所有主合同债务人的应付费用。

第三条、保证方式

甲方的担保方式为连带责任保证。当主合同债务人不按主合同的约定履

行还款义务时，如造成乙方损失的，乙方有权直接向甲方追偿，甲方应立即向乙方清偿主债权。

若除本合同约定的担保方式外，主合同项下还存在其他担保（包括但不

限于主合同债务人向乙方提供物的担保）的，乙方有权选择优先行使本合同项下权利，要求甲方承担连带保证责任，甲方对乙方承担的保证责任不受任何其他担

保的影响，其保证责任的承担也不以乙方向其他任何担保人提出权利主张或进行诉讼/仲裁/强制执行为前提。若乙方因任何原因放弃、变更主合同债务人向其提供物的担保、变更担保的顺位，造成其在上述物的担保项下的优先受偿权益丧失或减少，甲方同意其在本合同项下的保证责任并不因之而免除或减少。

若甲方为主合同项下部分债权提供担保，主债权获得任

何部分清偿并不

相应减轻或免除甲方的担保责任，甲方仍需在其承诺担保的数额范围内对主合同项下未偿还得余额承担担保责任。

第四条、保证期间

甲方保证期间为自主合同约定的主债务履行期届满之日起两年。

前款所述“主债务履行期届满之日”包括主合同债务方分期清偿债务的

情况下，每一笔债务到期之日；还包括依主合同约定，债权方宣布提前到期之日。

第五条、甲方权利和义务

甲方保证是依法注册成立并有效存续的合法单位，具有法律规定保证人

资格和代为清偿能力，自愿承担并履行保证责任。

级主管部门或甲方公司董事会、股东会、股东大会等有权机构的批准，并取得所有必要的授权。

甲方保证其签署和履行本合同，不违反任何对甲方及其资产有约束力的

规定或约定，不违反任何甲方与他人签署的担保协议、其他协议以及其他任何对甲方有约束力的文件、约定和承诺的内容。

甲方向乙方提供的所有文件、资料均为真实、准确、合

法、有效。

甲方知悉并同意主合同的全部条款，自愿为主合同债务人提供保证，并

保证按本合同约定履行连带清偿义务。

甲方保证在本合同有效期间不再向第三方提供超越自身担保能力的其

他任何方式的担保。

甲方保证在本合同有效期间，应按乙方要求提供资产负债表、损益表、

现金流量表等财务报表，接受乙方对其生产经营活动和财务状况的检查、监督。

在本合同有效期间内，应在包括但不限于承包、租赁、托管、资产重组、

债务重组、股份制改造、联营、合并（或兼并）、分立、产权有偿转让、合资（或合作）、减少注册资本，或申请停业整顿、申请解散（或撤销）、申请重整、和解和破产等经营方式、自身体制或法律地位发生变化的三十日以前，书面通知乙方，并落实本合同项下全部保证责任。

在本合同有效期间内，应在包括但不限于被宣布停业整顿、被宣布关闭、

被宣布解散（撤销）、被申请重整、破产等自身体制和法律地位发生变化或其他

任何足以危及自身正常经营、丧失担保能力的情况发生后的三日内，书面通知乙方。

若甲方变更住所、名称、法定代表人，应在变更后七日内通知乙方。

第六条、乙方权利和义务

乙方有权随时要求甲方提供反映其经营情况及资信情况的财务报告、财

务报表及其他资料。

主合同债务方在主合同项下债务履行期限届满（包括主债权分次到期或

债权方宣布债务提前到期）为依约还款的，乙方均有权要求甲方按照本合同的约定承担连带保证责任。

第七条、违约责任

本合同生效后，甲、乙双方均应履行本合同约定的义务，任何一方不履

行或不完全履行本合同所约定义务的，应当承担相应的违约责任，并赔偿由此给对方造成的损失。

第八条、合同的生效

本合同自双方签署之日起生效。

本合同的效力独立于主合同的效力，不因主合同的无效而无效。如主合

同被确认无效，则甲方对主合同债务人因返还财产或赔

偿损失而形成的债务业承担连带保证责任。

第九条、合同转让、变更与解除

本合同生效后，甲乙双方均不得擅自变更或解除本合同。

在本同有效期内，乙方将主债权转移给第三方的，无须征得甲方同意，

甲方仍在原保证范围内继续承担连带保证责任。

第十条、争议的解决

甲、乙双方因履行本合同而发生的争议，应协商解决；协商不成的，

双方选择按下列方式解决：

□向乙方所在地人民法院起诉；

□向仲裁委员会申请仲裁。

如双方选择的上述争议解决方式与主合同选择不一致的，以主合同选

择的争议解决方式为准。

第十一条附则

本合同有效期间内，甲方名称、法定代表人、住所等发生变化而未书

面通知乙方时，乙方按本合同所载资料向甲方发送所有文书，视同送达。双方约定的其他事项

本合同项下采用□方式进行选项时，在□内打√表示该条款适用，打

×表示该条款不适用。

本合同甲方份、乙方份及方份，其法律效力相同

本合同项下有关附件为本合同组成部分，与本合同具有同等法律效力。

乙方已采取合理方式提请甲方注意本合同项下免除或限制乙方责任的

条款，并按甲方要求对有关条款予以充分说明；甲乙双方对本合同所有条款内容的理解不存在异议。

甲方（印章）：

授权代表（签字）：

签订时间：年月日

乙方（印章）：

授权代表（签字）：

签订时间：年月日

篇三：主合同与担保合同

如何认定主合同解除后担保合同的效力

案情

XX年1月1日，经苏某介绍并担保，由林某与吕某签订了土地承包合同。合同约定由林某发包给吕某耕种土地200亩(使用权)，吕某于1月1日预付给林某承包费48000元。合同由双方签字，苏某在合同中担保人处也签了字，合同签定当日吕某按约定预付给林某承包费48000元。后因其

他原因林某未将所发包耕种土地向吕某交付，经双方协商达成退还预付款并解除土地承包合同的协议，后林某退还吕某预付款13500元，余款无力退还，在林某不知情的情况下，经吕某向苏某追要由苏某垫支退还余款给了吕某。后吕某向林某追要垫支款，林某以与吕某的合同解除，苏某私自向吕某还款的行为系其个人行为与林某无关，苏某应向吕某追要此款，故拒不向苏某偿还，为此苏某将林某诉至法院。

争议

本案在审理过程中，对主合同解除下担保合同的效力及此时担保人是否具有担保责任、担保人还款后是否具有追偿权存在两种不同意见：

第一种意见认为，主合同解除，担保合同作为主合同的从合同也同时解除，因从合同是依附于主合同而存在的。林某与吕某达成的退还预付款的协议，苏某并未以担保人的身份在重新在其上面签字，此时担保人吕某的担保责任已解除，其在未征得林某同意的前提下，私自向吕某支付余款，系苏某的个人行为，此时苏某应以错误付款为由向吕某追要此款，而不应向林某追要此款。故本案应判决驳回苏某的诉讼请求。

第二种意见认为，担保合同作为主合同的从合同，其相对于主合同是独立存在的，其效力具有相对独立性，我国《担保法》规定的是主合同无效，从合同亦无效，但从合同

由特别约定的除外。未规定主合同解除下担保合同的效力，主合同解除并不必然导致担保合同解除，本案必须经林某、吕某、苏某三方同意下才能解除苏某的担保责任，故本案吕某有权要求苏某履行担保之责，苏某履行了担保责任后有权向林某追偿。故苏某的诉讼请求应该得到支持。

评析

笔者同意第二种意见，理由如下：

《关于适用若干问题的解释》第9条第1款规定“担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿，或者在承担赔偿责任的范围内，要求有过错的反担保人分担赔偿责任”。可见，在实务操作上，在无反担保的情形中，担保人向债务人追偿的范围就是担保人已经承担的责任范围。我国《合同法》第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行;已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”第九十八条规定“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”可见，合同的解除并非使合同归于消灭，仅

是阻止其发生作用，《合同法》第九十七条规定表明，《合同法》认可合同的解除是向将来发生作用，即对尚未履行的终止履行;同时《合同法》承认合同的解除将产生溯及既往的效力，即已经履行的，当事人可以要求恢复原状或采取其

他补救措施。因此主合同解除后，主合同并非当然归于消灭，主合同当事人的责任仍然存在，即合同解除下的附随义务，对这种附随义务，合同双方应当履行。

保证的设立就是担保主合同债务人的履约责任，我国最高法院《关于适用若干问题的解释》第10条规定：“主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任。但是，担保合同另有约定的除外。”该条说明，如果因主合同的解除而不能免除主合同债务人的责任时，担保人仍应对该责任承担保证责任。同时笔者认为，《担保法解释》第9条第1款的规定是肯定了对担保人的追偿权，意味着无论是有效担保抑或是无效担保，在担保人的责任归属问题上，确立了主合同债务人的终极责任人之地位，即担保人的责任最终向主合同债务人进行转嫁。

具体到本案，苏某在主合同担保人处签名应视为担保关系成立，在主合同解除，林某未能全部归还吕某的预交款的情况下，苏某在未征得林某同意的情形下向吕某支付剩余款项是其履行担保之责，苏某在履行了担保责任后有权向主合同债务人林某行使追偿权。

（作者单位：山东省五莲县人民法院）

篇四：担保合同,主合同

篇一：担保合同能否独立于主合同效力之外

担保合同能否独立于主合同效力之外？这是法律界人

士所普遍关注的问题。根据《担保法》及《司法解释》的规定，主合同无效，从合同亦无效，尤其是独立担保，即使担保人声明：担保合同效力不受主合同效力影响。按照现行的担保法理通说，以及全国人大法工委的意见，国内贸易中还未承认独立担保的有效性，担保合同应当依附于主合同而存在。只有在对外贸易中，以及中国政府在世界银行等提供的长期、低息贷款业务中的担保，才能承认其独立性，其他类型的担保，均不能够独立存在。所以，如当事人约定，主合同无效，担保合同仍然有效的约定，是无效的。

主合同无效担保合同的效力问题 (一)

一、相关法律法规

1、《物权法》第一百七十二条

设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。

担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。

2、《担保法》第五条

担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。

3、《担保法解释》第八条

主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任;担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。

二、对上述法律规定的理解

1、担保合同是否可以约定类似“主合同无效而担保合同继续有效”的条款

2、“主合同无效而担保合同继续有效”的条款如果可以成立生效，是否违反物权法“法律另有规定的除外”的规定

3、依然担保法对担保合同另有约定是否属于物权法规定的法律另有规定的情形

三、从一则案例看担保合同中“独立担保条款”的法律效力

甲企业与乙企业订立借款合同，丙企业为乙企业的债务向甲企业提供担保，并在合同中明确约定：“担保合同的效力独立于被担保的借款合同。借款合同无效并不影响本合同的效力”，后甲、乙企业之间的借款合同被认定为无效，由于涉及到对独立担保条款法律效力的认识不同，对丙企业是否应当承担担保责任以及如何承担担保责任，存在不同观点：观点一认为，丙企业不再依据担保合同承担担保责任，而是按照《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(以下简称担保法司法解释)第八条承担相应的民事责

任，理由如下：一、担保合同是一种从合同。它以主合同的存在和生效为存在的前提，主合同不成立，从合同就不能有效成立;主合同转让，从合同即不能单独存在;主合同被宣告无效或被撤销，从合同也将失去法律效力;主合同终止，从合同亦随之终止。本案中主合同因甲乙企业之间非法借贷，应被认定无效，因而作为其从合同的丙企业与甲企业之间的担保合同当然应被认定无效，故丙企业不应依照该担保合同承担担保责任;二、虽然担保合同中有独立担保条款，但此类独立的、非从属性的担保合同只能适用于涉外经济、贸易、金融等国际经济活动中，而不能适用于国内经济活动。在国内担保活动中，对其适用范围应当予以限制，否则将给国内担保法律制度带来重大影响;三、依据担保法司法解释第八条的规定，主合同无效导致担保合同无效的，视担保人有无过错，分别承担不同的民事责任，即担保人无过错的，担保人不承担责任;担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分

之一。

观点二认为，丙企业应当依据担保合同承担担保责任，理由如下：一、《中华人民共和国担保法》第五条第一款明确规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”基于这一规定，担保合同当事人双方可以对担保合同的效力与主合同效

力之间的关系另行约定。本案中甲企业与丙企业正是基于此，在担保合同中明确约定担保合同的效力不受主合同效力的影响，担保合同不因主合同的无效而无效。这一约定既未违反法律规定和社会公德，亦未扰乱社会经济秩序或损害社会公共利益，对其效力应当予以肯定。因此，在主合同无效的情况下，丙企业仍应依约承担担保责任。二、《中华人民共和国合同法》第四条明确规定“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预”，这一条款确认了合同自由原则，赋予合同当事人依法享有选择合同内容的自由，因此应当充分尊重当事人享有的合同自由及意志自由。具体到本案中，丙企业自愿与甲企业约定担保合同的效力不受主合同效力的影响，故在主合同无效的情况下，丙企业仍应依约承担担保责任。之所以会产生上述分歧，与对《中华人民共和国担保法》第五条第一款“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定”的不同理解密切相关。欲辨清上述两种意见孰是孰非，先理清《中华人民共和国担保法》第五条第一款的真实意思才是根本。

从文义解释的角度出发，该款前半句规定“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效”，已经明确了主合同与担保合同之间的从属关系。后半句以“担保合同另有约定的”起句，句中“另有约定”究竟是对什么另有约