反垄断法
7月31日，金杜律师事务所高级合伙人宁宣凤律师和对外经贸大学竞争法中心主任、国务院反垄断法立法专家顾问委员会委员、反垄断法起草小组成员黄勇教授做客新浪网，就与8月1号正式生效的《反垄断法》有关的一系列热点话题与网友进行了交流。以下为聊天实录：各位新浪网友，大家好！
主持人：各位新浪网友大家下午好，我是新浪科技的牛立雄。被称为中国经济宪法的《反垄断法》，8月1号就要正式生效了，这部法律对我们IT行业的一些知名大公司息息相关，最近很多人都在关心这个话题。
今天我们邀请到两位研究《反垄断法》的专家，他们一位是金杜律师事务所高级合伙人宁宣凤律师，另一位是对外经贸大学竞争法中心主任、国务院反垄断法立法专家顾问委员会委员、反垄断法起草小组成员黄勇教授。欢迎两位嘉宾，先跟我们的网友打个招呼。
宁宣凤：各位新浪网友大家好。
黄勇：各位网友大家好。
主持人：除了通过电脑参与本次聊天，您还可以通过手机新浪网关注本次聊天全程，手机新浪网的网址是https://www.360docs.net/doc/d61417389.html,。
先介绍一下今天两位专家，宁宣凤律师是1995年加入金杜律师事务所的高级合伙人，她取得律师资格已经有20年，宁律师是中国最早从事涉外贸易、外商投资及反垄断领域的律师之一，所以她在这些领域享有很高的声誉和知名度，她本次也是参与起草反垄断法的专家之一。宁律师可以为客户提供中文及英文的服务，她大学毕业於北京大学法学院，获学士学位，后在加拿大获硕士学位。
黄勇教授目前是对外经济贸易大学法学院教授，博士生导师、经济法系主任，主要从事经济法、竞争法等领域的教学与研究，2005年2月，黄教授被聘为国务院反垄断法立法专家顾问委员会委员，2006年7月，黄教授全国人大法工委反垄断法立法专家，他全程参加中国《反垄断法》的制定工作。
下面先请黄教授为我们介绍一下《反垄断法》制定的背景和出台的大致过程。
黄勇：谢谢主持人我们国家的这个《反垄断法》是从1994年被列入全国人大立法计划之中，从94年到2006年的6月，国务院通过了《反垄断法》的草案，正式提交给了全国人大常委会审议。从2006年的6月份开始到2007年的8月份，也就是8月30号正式颁布，从1994年到2007年8月，实际上经过了13年的时间，在这里头可能我们要有一点要特别提到，就是之所以我们国家在1994年启动了《反垄断法》的立法工作，它的一个基础性的法律依据，就是在1993年我们国家的修改宪法中正式，也是第一次确立了我们国家的经济体制的改革目标，也就是实行社会主义市场经济体制。《反垄断法》实际上对于我们国家来讲是一个舶来品，只有在一个完善的、成熟的市场经济国家的市场体制国家中，《反垄断法》才颁布并且起到归置竞争规则的作用。所以我们国家从93年确立了社会主义市场经济体制，从94年开始启动立法的计划，到今年的8月1号，也就是明天将正式实施这部法律办法。
主持人：宁律师你能不能从你的实际工作经历中给我们分享一下，《反垄断法》对创造公平竞争的环境有多重要，或者说我们各行各业对这个《反垄断法》是多么期盼？
宁宣凤：《反垄断法》被认为是市场经济下的一个经济宪法，它所禁止的行为是垄断的行为，或者是其他排除和限制竞争的行为，它要保持的是一个有序的市场竞争，因为只有在一个有序的市场竞争环境下，各种各样的社会资源才可以被充分利用，创造更大的社会财富，从而使广大消费者从众受益。
我们国家刚才黄教授也讲了，从93年确立了社会主义市场经济的这样子一个定位，市场经济如果使它正常有效有序运行的话，不正当竞争的行为和反垄断的这种归置的法律是必须的，所以《反垄断法》即将的实行对于正常的社会主义市场经济的运行是一个根本性的法律。
主持人：我看到最近很多媒体都在关注《反垄断法》，我发现很多媒体在报道的时候采用了很多我们可能是国外反垄断的一些思维，我想请问两位专家，这种说法对不对，或者我们这个反垄断里边到底哪些行为是我们应该规范的？
宁宣凤：《反垄断法》反的是一种行为，我们在第一条里立法的过程中，可以看到反垄断立法原则并不是反对大，而是反对以大欺小，所以在这个贸易的过程中他必须要规范自己的行为，而不能由此行为导致任何排斥和限制竞争的效果，这个倒是作为大的企业应该特别注意的。
主持人：黄教授，您平时也对这个领域观察非常多了，您可能也看到很多那些观念、媒体的报道，有没有一些常见的误区？
黄勇：刚才宁律师讲的非常清楚了，这种规模化经营本身实际上是一个市场发展的必然趋势，就像今天IT业一样，资本非常雄厚，规模非常大，这是一个市场的选择。我们《反垄断法》，在世界各国的《反垄断法》，包括我们国家的《反垄断法》，实际上它的内容和框架都是一致的，对于经济垄断的这些行为我们主要包括三个方面。
一个就是垄断协议，还有一个是滥用市场支配地位，再一个就是经营者集中，对于经营者集中的这种反垄断的控制。在这里我补充一句，刚才宁律师说大的企业肯定是要被关注的，因为反垄断嘛，顾名思义，肯定大的企业肯定要被关注，但是一些非大型的企业，包括一些中型的企业也必须遵守这个法律，在这个垄断协议中串通共谋价格的这种竞争者之间，这种共谋达成价格协议，达成限制产量的协议，达成划分地域的协议，这个也是《反垄断法》，而且是各个国家《反垄断法》最重点关注的一个问题，就是我们叫做核心卡特尔问题。所以这个方面可能大势，不管是大的企业还是其他的这种中型企业，都要遵守这个法律的规定。
主持人：刚才黄教授讲到第三点，这个跟我们市场集中的问题，跟我们平时讲的大而强，这个有什么不一样吗？
黄勇：市场集中呢，我们并没有，其实我们通俗的，宁律师他们做并购的审查业务很多，这方面做了很多业务，我们通常叫做并购，但是在我们《反垄断法》中我们用一个经营者集中的词。它是比一般的企业的并购含义可能更广一些，他所关注的问题是这种市场中的大企业的并购中可能会影响的，实质影响到市场竞争持续的并购，对它进行关注，对它进行审查的一套程序和标准和规则，这就是所谓说的，并不是所有的并购都是要经过审查的。我们国家目前是采用这种事先强制申报的制度，我们会有一个申报的门槛，凡是达到这个门槛的，那么你必须要去申报，但是这里要强调，就是你申报的时候，你申报并不一定你就违法。从世界各国的经验来讲，申报的企业里头最终被判定是不予批准的，或者是有条件批准的数量还是占少数的一部分。
主持人：是不是说经营者集中，他规范的就是在并购过程中特别大的企业，他们可能存在的一种垄断的行为，但是对于市场已经存在的，就是市场占有率很高的企业，并不是约束这种企业的？
宁宣凤：经营者集中导致的是一个经济结构的改变，也就是他通过集中，当然并购是其中非常重要的一个方式，通过资产或者股权，或者是保持持有的方式，他使经营者合二为一，合三为一，而使市场中的竞争者减少。
在一个市场上竞争者的这种减少，实际上会导致一种垄断的形成，或者是有反竞争性质的协同协作的形成。所以为什么我们对于经营者集中的这样子形式采取事先申报和审查制度，他集中本身并不本身表明是一种违法的，而是他是一种强强联合，有可能导致反竞争和排除竞争的效果，我们事先审查的时候就可以禁止他集中，或者对集中加以一定的限制，有条件的提出。所以他的这个处理方法和审查办法，和第二章下的垄断协议，和第三章的滥用市场支配地位是不一样的，所以它是有很大的区别的。
主持人：关于经营者集中，我们有没有一个规定，比如说你这两个如果合并的话，市场
占有率比如超过60%或者多少一个比例，就可以审查通不过？
宁宣凤：我们在2006年外资并购境内企业的时候有类似的规定，当然无论是程序和实体，包括申报程序和审查程序都有比较明确的规定，但是在现行的《反垄断法》下，我们作为企业也好，或者作为企业的律师也好，我们也确实在期待着反垄断在经营者集中制度下的申报制度的这种审查的出现，现在还没有规定。
黄勇：我补充一下刚才你的问题，实际上刚才你提出的问题，就是说我们在判定一个并购最终是不是实质性的限制了竞争或者排除了竞争，你所提到的市场份额达到比如40%也好，50%也好，它只是一个判定的标准之一，除此之外，我们看我们的法律条款还有一个综合判断的标准，并不是现在各个国家的趋势都是不是一个具体的数字就能完全判定它是违法，所以要根据他的比如说进入市场的难易程度，技术的障碍，还有其他综合性的条件，然后进行一个经济学的分析和市场的分析，最终判断出他应当被禁止还是附条件的禁止，还是应当批准的这种结果。
主持人：刚才我们谈到《反垄断法》规范的这些行为中，哪些是我们以前法律中有规定的，哪些是第一次规范的？
黄勇：实际上我们国家的这种反垄断制度在我们正式颁布这个《反垄断法》之前，在其他的一些法律和法规中都有一些零零散散的规定，比如说举个例子来讲。在我们国家1993年的反不正当竞争法中，其实有五个条款实际上是涉及到我们现在这种《反垄断法》的内容的，比如说第一成本价格销售的问题，附加不合理条件销售的问题，这些实际上都是现在《反垄断法》中所归置的对象。再举一个例子，在我们国家的价格法中第14条就有有关禁止有竞争关系的经营者之间，他们这种串通价格的行为的禁止性规定，当然还有一些法规的规定，是零零散散的规定。
在我们国家的法律，新的《反垄断法》中，首先对于过去的这些零散的规定进行了一个整合，我们也是参照国际的惯例，市场各个国家和地区的惯例，在刚才我提到的三个方面进行了一个整合，一个规范，这是一个工作。再一个，在这些整合规范的过程中更加明确，包括列举，包括条款，这里实际有很多新的，或者说更明确的规定。还有比如说在滥用市场支配地位中会有一些新的，比如说像歧视性待遇的规定，滥用市场支配地位不合理的，没有正当理由的歧视性待遇等规定，这些都是新的规定，还有垄断协议中，原来我们垄断协议的规定可能更多的是竞争者之间横向的他们的这种规范，现在我们有了第14条，也就是还有纵向的生产商和批发商，和零售商之间的这种限制竞争的协议和规范，这些都是新的一些规范。
宁宣凤：在经营者集中这块，2006年实际上对于外资并购境内企业做的规定，当然，如果是外资并购外资，就是境外的自己并购，如果对境内产生了反竞争的效果，也是在归置之下。《反垄断法》第4章现在经营者集中，它实际上扩大了这样子的审查范围，也就是说内资并购内资的，如果导致了反竞争效果的，也是在本法的归置范围之内，如果要是在经营者集中范围内，应该受到归置，算是一个新的发展。
主持人：刚才我们讲了这么多，哪些行为是属于《反垄断法》规范的行为，为了便于大家理解，举两个例子，请我们专家给我们分析一下。第一个例子是一个软件公司，这个软件公司有两个非常重要的产品，其中有一个是大家在这个行业里面你必须要用的产品，每台电脑必须要用的，另外一个产品是可以用，可以不用，你可以选择国内同类的其他产品，他们在出售的时候，如果他们出售的时候选择捆绑，就是说你要买我们这个必须要用到软件的同时，你必须买我第二个软件，我必须要打包出售，不单卖，宁律师，如果真的是这种行为的话，他是否涉嫌《反垄断法》？
宁宣凤：首先看一下，因为你也没有讲这两个企业是不是一个大的企业，如果是两个也好，或者是您所说的捆绑销售的企业，他是一个小型的没有市场支配地位的这样的企业的话，那我觉得很难去证明他这种捆绑销售是在第17条下的滥用的违法行为，因为滥用的前提就
是要有市场支配地位。
我的理解，如果这个企业是有支配地位的，经过第18条的分析，或者是经过19条的推定，来认定他是有支配地位的话，这个行为可能就要特别注意了。因为17条规定禁止有市场支配地位的公司搭售产品，他实际上是以一种就是叫没有正当理由搭售商品，是一个禁止的行为，从文字上来讲本身甚至是违法的一个行为。当然了，这里头有一个小的除外，也就是说没有正当的理由，但是这个合理理由在这样子的一个情况下，范围不是很小，除非比如说很特别的情况，你卖鞋子的，左脚和右脚，比如说我卖左脚肯定要卖右脚的鞋子，除非是在这样一个产品功能特性上不可分的情况下，否则的话，对于有支配地位的企业来证明他这种搭售行为的合理性是很难的。
主持人：我们刚才讲到他有一个软件产品是必须要用的，另外一个是可以选择其他产品的，如果他有捆绑销售，是以促销的名义，这是否合适呢？就是两个捆绑销售，我优惠一点。
宁宣凤：这个性质是一样的，这里头实际上更多的是以一种滥用知识产权，而导致的滥用市场支配地位来得到起诉，就是去诉的，滥用知识产权最本质的，或者最经常被发现违法的情况，实际上是法人的企业在某一产品，或某一时间段的产品，或者是在某一个功能层面上的产品，甚至是某一地区的产品上的优势地位，或者支配地位传递给他相邻的市场，或者是相邻的产品，比如说我卖手机的，我卖的时候一定要搭一个充电器，因为消费者是可以选择不要的，或者是可以从别的供货商那儿去买，你搭售这种充电器就有可能被认为是一种搭售。但是如果你放了一块电池，从功能上来讲，或者从销售习惯上或当地消费者接受的习惯上，你来证明它是一种合理的搭配的话，那可能就是没有问题的。所以要根据具体的情况来分析。
黄勇：我想补充一点，就是说关于搭售这个问题，特别涉及到IT行业的，刚才您讲的实际上是IT行业的搭售问题，我们的法律中实际上也是参照国外的立法，特别是参照欧盟的立法。在滥用市场支配地位所列举的这几项当中，其中搭售是一种滥用的行为，在这里头实际上我们首先要考虑，就是首先滥用的市场支配地位案件是非常非常复杂的，并不是说我们去买一个商品，它搭一个，就是我们到商场里买一个东西搭一个东西这么简单，尤其涉及到知识产权的问题。它的整体这种思路实际上也是我们立法的整体思路，就是首先你要证明它是一个具有市场支配地位的企业，在这个市场支配地位企业判定的因素里头，其中首要的，也可能是比较重要的一个，但是绝对不是惟一的一个因素，就是市场份额。很多人认为市场份额达到了50%，那可能他就是市场支配地位企业，实际上结合我们国家的18条和19条，50%实际上它也不是当然的这种就可以认定它是一种市场支配地位的企业，这里头还有一个更重要的前提，就是你要界定一个相关市场，就是你这个相关市场是什么，那么你这个相关市场最通俗的语言，就是替代性这三个字。但是这种替代性我们是需要用现在比较通行的判定的方法，经济学的判定方法，叫SSNIP这种方法，在有的案件里头我们研究大量的案例，就是在确定一个相关市场的时候，可能就需要很长的时间和大量的举证和经济学的分析。
在这个基础上再判定它是否具有市场支配地位，具有市场支配地位只有表现，并不能说明它就一定是违法的。那么我还要看它对市场竞争的这种市场竞争秩序真正的排除和限制的影响是什么，影响，当然消费者是最重要的因素之一，这个并不是说我说消费者得到了好处，或者说他受到了损害，因为你这里案件非常复杂，他销售的受众人群不同，你可能是玩苹果的，他可能是玩别的操作系统的，我还要去进一步进行市场的调查和经济学的分析。
所以大家可以看到，国外不管滥用什么行为的案例，其实我看到一个数据，比如在美国他可能平均要打7年，就是要7年的时间，有的甚至比这个时间更长，平均嘛，肯定有更长的时间，在欧盟的调查时间也是非常长，要做大量的基础性工作和分析性判断。
主持人：另外一个例子，是我们IT行业比较常见的，特别是在我们PC产业中，就是如果我们要生产一台电脑，一定要采购很多零件，其中有一种零件非常特别，就是它这个技
术实力非常强，比如只能向两家或者三家采购，其中一家提出，如果你采购我的产品我就返还给你钱做市场费用，如果你要想要广告费用拿回来多一些，你就不能够采购其他厂家的产品，这个没有协议定下来，但是因为他这个广告的费用对企业的经营非常重要，所以很多企业就默认了，那我就不跟其他企业买这个零部件了，我就买这种材料了。像这种行为，在我们新的《反垄断法》里面算不算违反？
宁宣凤：如果只是简单的基于量而给的这个返点，或者是直接的现金的返还的话，那么很难简单的依据这一个简单的行为来判定他是反竞争的性质，包括给予一定的广告费用支持，推广费用的支持，因为他只不过是另一种形式来返还利润。但是你刚才提到一个很重要的点，也就是说这个零件提供商，他本身是比较集中的，也就是说可能这几个零售商经过推定也好，或者经过一些市场分析也好，他们共同有一个支配地位在这个市场上。那么在这样子的前提下，他如果加了这样子的一条，因为刚才你讲如果想得到更多的推广费，他不是说基于量而给的这个市场推广费用的支持，他是说你要得到更多的市场推广费用的话，你不得跟其他人来签这个供货协议。
所以我就说，对于这块额外的返还，或者支持推广费用的话，这样子的行为会是有问题的，因为它本身是有支配地位的，相对于电脑生产商来讲，这个零件供应商是有支配地位的，当然我们刚才已经分析，他是有这样的地位，而且他是限制了PC生产商只能与他接触，这就触及了禁止性条款，就是强迫交易相对人只能与其或与其指定的人接触，这就是一种违法行为。
主持人：如果这种强迫只是我们暗示，或者口头上谈好的，这个是违反《反垄断法》吗？
宁宣凤：这也是违反的，因为包括我们人民法院判案的规则也是，同时特别注意在实际中你是怎么样行为的，你是怎么样通过默契或协同的方式，所以即使没有书面文字的协议，他这样子的做法已经足以使法院来判定他是一种滥用市场支配地位的垄断行为。
主持人：如果他只是通过默契来达到这种，是不是举证是我们非常难的一个事情？
宁宣凤：这是肯定的，但是无论是作为PC生产商，或者是最终的消费者，因为根据第50条，如果受到损害的话，他人可以对于进行垄断行为的经营者提起诉讼，甚至要求民事赔偿。尤其对于最终消费者来讲，他取证会是特别难的，但是对于PC生产商，这个机器本身的生产商，他可能可以通过，因为他是直接和零部件供应商有接触的，所以他可以通过一些邮件，或者是一些经济合理性分析说我为什么这么做，他可能会找到一些证据，他要比消费者更容易一些。
主持人：这里边有一个问题，就是说如果我们要举证的话，一定是通过这个PC厂商，这个生产商来举证这个东西变的容易一些，但因为他自己自身的利益，他尽管觉得这样不是特别好，但是因为毕竟他可以给他更多的市场份额，所以我就忍气吞声，那么对另外一家竞争者来说，如果你要想举证的话就变的非常难。
宁宣凤：这是肯定的，但是我们国家明天实施的《反垄断法》里头有一条，就是举报的机制，就是在第五章下调查的那一章节下有一条是举报，也就是对于其他竞争者来讲，做PC的竞争者来讲，他可能到执法机关举报了，如果他的举报被接受的话，反垄断执法机关会主动介入，在他主动介入的时候他可以行使他的调查权，查询权，有可能在这个过程中会发现证据。
主持人：黄教授，您觉得我们目前这个法律在可操作方面情况怎么样？
黄勇：显然，对于一个复杂的、非常专业性的法律制度来讲，我们现在仅有八章57条的内容，从中文字来讲大概是六千字，但是我们看看有100多年历史的市场经济国家，他们有立法的历史和执法的经验和教训，看他们整个这套配套的规则是非常庞大的，特别是表现在他们的这种反垄断的指南上。这个可能是值得我们今后借鉴的，我们现在这个法律条文中
也借鉴了他们的一些做法。在很多的法律中并没有指南这样的提法，但是恰恰在《反垄断法》中有一个反垄断的指南，是由未来的国务院的反垄断委员会，由他来制定和颁布的。什么叫反垄断指南呢？刚才宁律师我们都解释了，就是说这个案件的审理实际上是非常专业和特殊的，就是有它自己一套，甚至有它自己特殊的程序，包括行政调查的一些比较独特的程序。为什么要这样？就是我要保证它的专业性，刚才你所涉及到实际上都是非常资本集中，而且高科技的这些领域，像IT、PC的这种领域，如果说你要去看国外这方面经验的话，第一，他有大量的案例，第二，他有相关的这些指南，比如说涉及到知识产权，我们可以看到它从94年、95年开始，美国和欧盟相继制定了反垄断和知识产权关系这样的指南，这个指南中不仅有文字的描述，还举了大量的范例，有一个指引。还有，比如说在横向并购，我们并购分横向、纵向、混合的并购，经营者之间的并购，他的这种指南文字表述就更多了，所有的文件夹可能十几万字，我就举一个例子。
美国最新修改的2007年修改的关于横向合并指南中，增加了一个如何去判定效率，就这两个字，我们可以看到翻译成中文是一万三千字的表述，几十页，你再去看这些文字的话，你就看到它可能用在IT行业又是一个特殊的领域，它只是告诉你一个方法和判定的因素，怎么去判定这个因素。所以你可以看到我们今后这个《反垄断法》所面临的任务，面临的问题还是很多的，就是所谓的可操作性，大家现在都在谈可操作性，这些都是要根据我们国家自己的情况，结合国际上的一些好的做法，这里既包括了一些条例，当然，我相信可能大量的还是一些部门的规章和反垄断的指南，这些技术性的。
主持人：我注意到最近也有很多专家在谈《反垄断法》的法律细则问题，目前这个细则好像还没有出台，黄教授给我们介绍一下这个情况。
黄勇：我也注意到媒体上有这样的报道，特别是报道，说原定我们在立法的时候有40套，这是从来没有过的事情，我们在立法的时候对57条，就是已经很不容易了，起码我个人没有听说过有一个量化的规定。但是配套是肯定要的，那么在这个过程中我觉得在这个法律出台之前，包括国务院，包括各个部门，因为我参加了一些草案的讨论，我相信宁律师也参加了一些讨论，包括并购的申报标准问题，经营者集中申报标准，而且还挂在网上公开的，中外的专家和律师，什么这些都去发表各种各样的评论，而且给提出各种建议。我觉得这些都是一个好的方向，包括各个部委一些相关职责的部委，我也参加了一些草案，提了一些意见，他们已经在做这个了。我相信在不久的将来会马上出台，特别是一些急待于解决的问题。
但是这里我还要强调，其实有时候这个问题是很难的，宁律师知道的，你这个申报的门槛，因为你事先强制了申报的门槛究竟是多少，欧盟是50个亿，中国现在草案里头是不到100个亿的人民币，那是50亿欧元，这就说明每一个地区和国家它的发展水平不同，你要选择一个什么样的门槛是更适合你本地的，比如这里就涉及一个什么问题？如果你把门槛定的过高，很多可能会对市场竞争有实质影响的这种并购跑了，没了，就是他们逃脱审查了，如果你把门槛定的过低，本来正常的商业活动中的并购行为，更多的是被你去管制了，被你去审查，这样一方面大量浪费行政资源，同时又使得企业的经营效率上降低。所以这个是一个非常慎重的门槛，所以可能会需要一些时间来进行论证，但是我相信这个马上会公布的。
主持人：目前我们在《反垄断法》执法今后的架构是怎样安排的，比如如果有人违反这个法律，由谁来执法？
黄勇：按照《反垄断法》条文上规定，我们是二元的执法模式，我们叫二元的执法模式，也就是在国务院有一个反垄断委员会，在这个反垄断委员会之外还有一个国务院的执法部门，这两个什么关系呢？就是反垄断委员会它是一个议事协调机构，他负责反垄断执法的指导、组织、协调的工作，但是它不是一个真正执法部门，真正专业执法部门是在法律条款中所涉及到的国务院的行政执法机构。从现在很多媒体，现在因为官方没有公布，但很多媒体已经都讲，我们可能会实行分权制的行政执法模式，可能有三家来进行行政执法，就是分别
来执行这一部法律，他们可能分别负责经营者集中，滥用市场支配地位，以及价格垄断等方面的规定，是这么来进行执法的。
主持人：能给我们介绍一下这三家机构是各自负责哪一块吗？
黄勇：按照我们的这种机构，以往我们国家过去的体制和即有的法律上一些规定，比如依照价格法，发改委原来就是管市场价格问题的，我想现在媒体说发改委是管价格垄断的，按照原来的反不正当竞争法，它的行政执法部门是国家工商局系统，它现在是管滥用，按照原来六部委的规定，要进行对于外资并购境内企业这种反垄断的申报，这种审查，是由其中的一家，其中一家是商务部来负责经营者集中的。
主持人：这次很多媒体对《反垄断法》生效的报道中，我们发现觉得很多报道都提到了我们IT行业，可能我们IT行业有两个比较大的公司，一个是英特尔，一个是微软。两位专家有没有思考过，为什么我们IT行业成了这次《反垄断法》大家关注的一个焦点？
宁宣凤：这可能有几个原因吧，一个是在反垄断立法和执法比较先进的国家，包括美国，包括欧盟国家联盟这两大我们主要关注的司法实践中，IT行业，特别刚才提到的一些大的企业名字，经常成为反垄断执法机关执法时的对象，所以为什么他们的名字会在包括中国，在关注反垄断法执行实施的这些人群中会有一个很高的关注点。
第二，在这个行业中它的一些技术层面的特性，可能使它们的这种销售方式会被经常指责为一种包括捆绑，包括禁止介入这样的一些行为，会涉嫌《反垄断法》下的滥用，尤其在他们大的时候。尤其这个产业的产品特点是比较标准化的，那种所谓叫商品产品，这些商品产品本身容易导致这种集中，因为标准化了以后，大家并购，就是合在一起，或者是通过其他的合作方式进行一种联营，无论是知识产权许可，无论是通过供货协议，或者是推销协议，使他们在某种程度上达到一种联盟的时候，这样子的行为会特别引起反垄断执法机关的关注。
黄勇：补充一下宁律师的，刚才讲的非常对，这里还有几个问题，一个特点，在IT行业它是以技术为核心的一个行业，特别是信息技术，信息技术实际上它还有一个知识产权的问题，知识产权和标准都是相连的，但是知识产权又是这个领域核心的一个问题，也是一个核心竞争力的问题。但是知识产权的这种本身是一种排他的权利，所以有人说它是垄断权利，我用的是排他的权利，这往往跟反垄断，垄断，构成了一个对立，这是一个原因为什么关注它。
再一个，我们现在这种所谓知识经济时代，现在的这种IT业，这种领先的企业，无论从规模和发展速度，和空间上都远远超过原来传统行业领域的一些特点，这是一个问题。
再有一个问题，中国现在是一个最大的发展中国家，我们的IT行业也日新月异，但是我们比较先进的发达国家的IT行业来讲，我们还是后起的，我们还是一个相对落后的，这一点可能也会使得人们对反垄断法有一个很大的期待，是不是能够在反垄断法上面能够解决IT方面的一些问题。我觉得种种原因吧，还有一个原因，就是跟我们每天的日常生活太近了，我们今天坐在这儿跟网友聊天，可能无数网友都可以看到，他可能在上班，可能在看书，甚至在车上都能看到，所以这个离老百姓太近了，所以也是大家关注的一个热点。
主持人：不仅是IT行业，很多跨国公司在中国，他们可能都有这样的问题，比如他们市场占有率比较高，这次我们《反垄断法》要生效了，两位专家有没有什么建议，对这些跨国公司，对这些市场占有率比较高的跨国公司？
宁宣凤：其实在早一点的时段我们也提到了，就是大本身并不违法，但是大呢，特别容易导致第三章下滥用市场支配地位的一些协议或者是职责，在第三章下由于支配地位，无论是捆绑也好，或者是所说的不合理的高价销售或不合理的低价购买，只能以他交易或者是以他指定的交易等等，这种子的行为在如果企业小的时候，可能不会被指责为违法，所以对这种无论是大的跨国企业，还是中国的国内企业，因为刚才你设定这个范围是大的企业，在这
个群体中他们确实要特别注意在第三章下滥用市场支配地位所列明的一些行为，按照那些条做自我的合格性审视，只要做到这些的话，大并不可怕。
主持人：对于在之前有一些行为可能引起了大家一些争议，这些公司怎么办？
宁宣凤：很难讲这个法对于反垄断法实施之前的行为要做追究，但是反垄断法实施之后，也就是明天之后，这些无论是大公司，他从滥用的角度，或者是一般的公司，包括大公司，从卡特尔协议的这个角度，他们确实要对之前的一些行为进行一个自我审视，包括销售行为，销售模式，包括它的贸易模式，包括它的定价政策，包括像有些品牌所说的建议销售价，像这些都需要进行逐条的自我分析和审查，直至如果他认为这是一种错误的，或者是可能导致违法的这种行为的话，他需要自我修正。其实我们现在在帮很多的大公司，尤其一些大的跨国公司来做这样子的合规性的审查，我讲，大的跨国公司并不是说他们有多违法，而是说他们可能对反垄断法的实施更敏感，自我审视的意识可能更强，其实这种意识是一种自我保护的意识，因为我要合规合法，才能继续生存和发展，所以其实是一种自我保护的意识。其实完全是可以经过自我的意志来调整自我的行为。
主持人：刚才宁律师讲到我们这个法律还没有界定对我们生效之前的一些行为如何判定，这个能给我们解释一下吗？
黄勇：这是基本的法律原则，除非法律上明确规定。
宁宣凤：比如说8月1号之前你去固定价格，没人管你，但是8月1号以后你就不可以了，但是比如说你改了之后，比如说今天你还这么做，今天是7月31号，你今天还这么做，那我管不管？只要法律没有讲他就是不管了。
主持人：也有中国的公司跟我说，他们想根据《反垄断法》，就一些问题来起诉一些跨国公司，两位对这种公司有什么建议？
宁宣凤：我想实际上不仅是中国的公司，授予的这种诉权是在中国公司和外国公司之间平等的，我们应该这么统称说，要想利用本法去起诉其他的同行业中的竞争者或者上下游的贸易伙伴的话，他们应该注意什么。好像最高院刚刚出了一个规定，说如果在《反垄断法》下认为有违反的行为的话，根据第51条，受到损害的他人可以诉的话，他应该根据民诉法的第108条进行民事诉讼，当然，如果有涉及到知识产权滥用这样子的行为，导致反竞争的效果，反竞争和排除竞争的效果的话，他可能要到知识产权厅进行诉讼，所以已经很明确了。根据我们相关的诉讼法基本的一个原则，是谁主张谁举证，这些公司，无论是中国公司还是外国公司，他在诉讼的时候一定要注重证据的搜集，对哪个公司都是一样的。
主持人：我们在媒体上也经常看到，比如说一些欧盟、韩国，经常有一些反垄断的案例，我们经常会报道欧盟处罚了哪一个企业，像这些案例对我们中国市场的反垄断有什么借鉴意义？
宁宣凤：其实各个国家的司法机制是独立的，根据本国的实体法和程序法对案件进行独立的审理。但是在反垄断法立法的过程中，我们大量借鉴了欧盟和澳大利亚、日本、韩国、德国他们国家的相关法律规定。在执法中也许有一些案例，在一定程度上会被参考，但是并不意味着法律上法院有义务按照他们的判定标准审理在中国提起的反垄断诉讼。
黄勇：我觉得的确在国外有大量这样的案例，大家都很关注，尤其对于我们学者来讲，我们也研究了很多的这种案例，特别是一些比较大的，比较著名的案例。刚才你所提到的这些问题，首先我觉得好像集中在外国公司和中国公司好像要区别，其实如果要区别也有它的道理，我想补充刚才宁律师的一些看法。
其实跨国公司它在关注中国法律的时候，因为我们经常会有一些研讨会和一些交流，包括在立法中一些专家的交流，我们也看到很多的跨国公司，或者说所有的跨国公司，这种大的跨国公司，他们对于竞争政策这块是非常重视的，他们本身也非常重视，就像刚才我讲的，他们有一百多年的立法和实践经验，而且这种法律在国外来讲不仅仅可能会，如果违反这个
法律，不仅仅要受到处罚，有可能在有一些国家可能是刑事处罚，要坐监狱的，所以他们有一个庞大的法律团队和经济学分析的团队，他去应对他的这种政府的调查和法律的诉讼，我想对于中国来讲这些很新。
对于我们中国的企业来讲，当然首先我们在法律中并没有剥夺任何人诉讼的权利，但是我觉得从国外的经验来看，我觉得有几点是需要我们进一步思考和完善的。我同意宁律师的看法，就是你要想告谁的话，你必须搜集大量的证据，这是一个基础性的工作，我想光靠企业不行，后边还有一大批的专业技术人士，特别涉及到你IT业，你可能有不仅仅经济学，市场的分析专家，而且还有大量的你涉及到一个技术，一个特别核心的技术，你要对它进行一个评估，再一个，我觉得不能简单的去凭这种直觉甚至民族的情绪，我觉得这点我们要冷静，因为在国外也一样，都要保护自己的产业，这是没有问题的，但是这里头对于这类案件，我一直说，因为我们看的案例太多了，可能调查了七年以后的一个判决，就已经是几十万字，也就是几十万字政府调查的报告，就相当于一本书，这里头你想它后边是多少个律师在挣钱，多少个经济分析师在挣钱，所以这个就是说要做好长期抗战的准备，反垄断的执法是一个专业性的，也是旷日持久的。尽管中国有中国的特点，但是毕竟很多东西我相信要去接轨，因为我们也有可能到国外遭遇人家的诉讼，而且我们的企业正在遭遇别人的诉讼，一样的，我们也要遵守当地的法律，它还是有一些共通的地方的。再有，诉讼的成本确实是很高的，这是无法回避的一个现实。还有一个，就是很多我们国家有待于今后在执法过程中有待于完善的一些，和总结一些经验的一些适合我们国家的一些细则，包括大量的技术性的指引和规范，我相信可能这个对于中国的企业来讲，因为更多的，这是一个法律的保护，更多的，我觉得是我们中国在这个法律的保护下，它的基本原则的指导下是如何去扩大自己的这种技术的创新，我觉得你有了核心的竞争力，你才能最终真正以实力去取胜。
另外在这里我还要强调一点，刚才谈到一个知识产权的问题，这点也是上也是国外的经验，不管怎么样去用《反垄断法》的滥用也好，协议也好，但是有一点是要强调的，因为刚才说了IT业是涉及到知识产权，这是一个核心问题，但是各个国家的知识产权跟《反垄断法》是绝对不会对立的，就是知识产权它的权利本身跟《反垄断法》是不能够对立的，因为这两个法，就是知识产权的法律制度和反垄断法律的制度，它的目标是一致的，只不过保护的方式不一样。
为什么要有知识产权，就是你发了一项发明，你新浪做了一项发明，如果大家都去拷贝你的东西的话，你新浪不会像今天这么大，它是给你一种排他的权利，实际上是保护你的创新，给你更大的动力，给你财产，你有财产的这种利润的动力。那反垄断怎么去保护这种创新呢？实际上它给大家一个公平竞争的环境，就是你不能说新浪大，你就对小的网站有排他，有滥用你的地位的这种行为，那么我是要求你们公平竞争，尽管小，但是你要公平竞争，竞争靠什么？还是靠技术创新，你要取胜还是技术创新。所以你看他们的目标是一致的。
再一点，《反垄断法》它绝对不会去反知识产权这个权利本身，而是要反什么东西呢？他是一定要去反知识产权这种合法的权利，他在行使他的合法权利的时候，他会有一些滥用知识产权的行为，而且有这种排除和限制竞争的结果的这种行为。比如说在很多行为，在知识产权向下，它是非常正常的一种表现，比如许可，我不许可你和不许可他，也不许可他，这是一个非常正常的知识产权的制度，他就可以许可，也可以不许可。
但是在《反垄断法》下可能就不一样了，我是按照《反垄断法》它的判断标准去判案，去判断这种行为，也许可能说我许可是可以的，但是你是一种什么目的呢？是一种为了划分协议的许可，划分地域的许可，你有这种目的，当然要有大量的证据支持。所以这点我觉得知识产权和《反垄断法》是不对立的。
宁宣凤：刚才黄教授所讲，在我国第55条本身它是一个很明确的说法，就是说前半句是讲如果你在正常的法律规定范围内实施你的权利的时候，本法不适用，只有在你滥用知识
产权导致排除限制竞争的时候，才会导致本法的适用。什么叫知识产权法下的滥用呢？现在从所有的文字上，立法的文字上来看，它仍然还会回到知识产权法，或者是其他的行政法规下的这个规定是否达到了，然后在反垄断法下看他是不是有排除和限制竞争的效果，然后导致第55条的适用。
同时刚才黄教授提到了许可的问题，如果你是一个基础性的，一个别人无法绕过的一个基础性的专利保护，你如果拒绝许可的话，那你就是一种滥用，因为你妨碍了技术的进步，妨碍了资源被最大化的利用，最后导致的其他竞争者受到损害，也最后导致的是消费者在市场上受到损害，这时候可能你就不能简单的说这个权利是我的，而且我是在我的有效的保护期内，在我有效的保护范围内实施，你不应该强迫我去许可任何其他人，这时候这样子的抗辩就是无效的。
主持人：由于时间的关系，我们今天跟宁律师和黄教授的聊天就要结束了，非常感谢两位跟我们分享了很多《反垄断法》方面的基础知识，谢谢两位，谢谢大家。
《反垄断法》8月1日起正式实施
A 厂商“不平等条约”面临终结
《反垄断法》将正式实施，其中最重要的便是经销商与汽车制造商之间的“不平等条约”将面临巨大挑战。《汽车品牌销售管理实施办法》(下称《办法》)对汽车制造业和经销商的种种规定，也将因在执行过程中的各种弊端和不完善而面临调整。尤其是与《反垄断法》在部分条款上的抵触而备受汽车行业关注。
潜规则一：最低限价
涉嫌触犯条款：
禁止经营者对交易相对人限定向第三人转售商品的最低价格。
——《反垄断法》第十四条第二款
影响：宝马也有可能10万元买到
“最低限价”这个词，相信每一个经销商都对此感触良深。汽车生产厂家为了预防经销商大幅度降价，部分厂家在对新上市的产品制定指导价的同时，还对各地区的经销价格实施最低限价，超过最低限价的经销商将面临处罚。
这在2005年4月1日起实施的国家《办法》第六条中可以找到依据：“同一汽车品牌的网络规划一般由一家境内企业制定和实施。境内汽车生产企业可直接制定和实施网络规划，也可授权境内汽车总经销商制定和实施网络规划；境外汽车生产企业在境内销售汽车须授权境内企业或按国家有关规定在境内设立企业作为其汽车总经销商制定和实施网络规划。”如此一来，原本在法律上平等的法人——汽车生产企业和经销商，却因《办法》的实施而使经销商的地位变为厂家的从属。
这就让经销商在价格问题上没有太大余地，无法根据市场的需求和自己的实际情况确定汽车的销售价格。经销商如果为消化库存而大幅降价将会受到厂商的经济处罚。《反垄断法》正式实施后，经销商在价格上将具备与它的独立法人地位同等的价格决定权，而汽车厂家将无法直接针对消费者进行定价，对经销商的产品最低限价则被认为是明显的垄断行为。
可以举一个稍微极端的例子，某宝马经销商为清理库存，将店内的几辆宝马以10万甚至更低的价格卖给消费者。由于《反垄断法》的实施，此举将不再受到厂家的“制裁”。
潜规则二：限制跨区销售
涉嫌触犯条款：
经营者禁止分割销售市场或者原材料采购市场。
——《反垄断法》第十三条第三款
影响：从上海到甘肃买便宜车
如果你身在广州，想从深圳的经销商手中买一台笔记本电脑，没有人会觉得经销商的“跨区销售”触犯了法律。但在汽车行业，这种情况一直是不被允许的。但在国内汽车销售中，利用区域限制控制价格，形成垄断的行为屡见不鲜。
对经销商来说，如果不同地区的汽车经销商相互串货，将甲地的车卖到乙地，便是严重的违规行为，轻则罚款，重则被厂家取消经销商资格。对于消费者，汽车生产厂商则要求买车者必须提供身份证或者暂住证，买车与上牌照必须在同一城市，从消费层面进行地区限制。
各种商品随着地域的不同而出现价格差异是很自然的市场现象。《反垄断法》在第八条第三款中规定，经营者禁止分割销售市场或者原材料采购市场。实际上，欧盟《反垄断法》中也有类似规定：由汽车生产厂家指定零售商、敲定零售价、划分和限制销售范围的做法属于非法。
根据目前现状看，届时当《反垄断法》实施后，国内汽车销售市场“禁止跨区域销售”的限制将有所改观。可以设想一下，如果某地，比如甘肃某经销商清理库存汽车，但当地购买力有限，于是上海的消费者便到此地购车，而消费者和经销商都可以名正言顺地交易，不再被禁止。
潜规则三：强制采购本地汽车
涉嫌触犯条款：
行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品。
——反垄断法第三十二条
影响：去北京坐出租车不再只能选现代索纳塔、伊兰特
政府采购对汽车厂家来说也是块大肥肉。
在我国，各地为了保护发展本地汽车产业，往往会通过一些行政手段来促进本地品牌汽车的销售，甚至直接“下令”规定某个行业或者部门只能买本地品牌的汽车。
在很多城市，大街上跑的“本地产”汽车数量大大超过了其他品牌。而一些城市出租车大多被单一品牌垄断就是最典型的一个例子。
即将实施的《反垄断法》第三十二条规定，行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品。
可以设想一下，届时去北京出差或者旅游，由于不再限制到指定的汽车厂家购车，投放到北京市场的出租车或将五光十色，可选择性大大增加。市民完全可以尝尝不坐现代索纳塔、伊兰特出租车的感觉。
潜规则四：制定限制竞争规定
涉嫌触犯条款：
行政机关不得滥用行政权力，制定含有排除、限制竞争内容的规定。
——反垄断法第三十七条
影响：4S店模式或将OVER换个奔驰零件不再“仅此一家”
《汽车品牌销售管理实施办法》自实施以来便争议不断。其中最大争议便是，《办法》中的诸多细则有排除、限制竞争内容，不利于市场自由竞争。
《办法》推崇的是单一品牌经营，即鼓励4S店销售模式。但如今国内市场上，尤其是高档豪华汽车的零部件配送以及价格，是汽车产业链上垄断最为明显的环节。由于这些高档豪华车的生产厂商只对指定的4S店单一配送，消费者除了到指定的4S店维修汽车外，别无选择。厂家对高档汽车的零部件已形成了事实上的垄断。而一旦在零部件上垄断后，汽车厂家就可以对维修和价格进行进一步的垄断。
对此，知名汽车分析师贾新光表示，由于汽车厂商大多采用4S店的营销形式，将汽车的销售和售后服务直接纳入整体运营，因此在目前汽车整车销售利润趋薄的状况下，零部件的销售和汽车的维修已经成为汽车生产厂商与4S店的最大利润点。
所以，要想配件价格低，维修费透明，就必须打破4S店的垄断局面。也许，《反垄断法》的施行能够让高档汽车的售后与维修出现一个新的局面。可以设想一下，以后你的奔驰需要维修，完全可以不用去有限的一两家4S店“挨宰”。
B 厂商多观望
《反垄断》法细节有待完善
尽管离《反垄断法》正式实施只有3个星期左右的时间，但无论是汽车制造企业还是经销商，目前都对此持观望心态。而《反垄断法》对汽车行业带来的冲击，到目前为止也并未引起厂商的积极应对。
在记者的采访中，大多数汽车厂家不愿意直面《反垄断法》实施后对汽车行业的改变。在他们眼中，有关“最低限价”、“区域销售”等问题都是“厂家为维护汽车市场而采取的合理举措”。而且他们大多认为，即使政策实施，厂家放开价格和区域销售的控制，也会出现一些混乱情况。
国内某知名汽车品牌新闻发言人表示，现在厂家对汽车价格都实行官方指导价，而且经销商在这个中位价上可以根据市场需要进行合理浮动。“这是为了维护市场价格的一致性，并非垄断。”至于厂家普遍实行的最低限价，他认为即使取消了，假如出现某家经销商洗手不干、清理库存而以远远低于市场价格的售价进行清货，那么“今后的维修、售后等谁来处理？”这对消费者反而不是一件好事。
不过，一位合资汽车工厂老总接受本报记者采访时称，“欢迎国家出台这个政策，不过市场上是否会出现大家想象中乱成一团的情况，现在很难定论。”
广州一汽丰田某经销商老总告诉记者，就算国家政策实施了，厂家会对一些硬性的、类似于超过最低价将罚款多少的措施进行调整。但这位老总同时表达了自己的忧虑，厂家私下还是会有一些软性的东西出来，因为他不可能放弃对自己的品牌和市场的规划作用，或许会有类似于引导性、私下调节的方法，如果经销商做得过火，厂家以后也有可能在车型或者一些政策方面给经销商“穿小鞋”。所以，他认为《反垄断法》的实施，也只是让经销商有一个依据去跟厂家谈，但如果经销商想在这行做，想卖这个品牌的车，还是会老老实实遵守的。最终完全交予市场决定，是不可能实现的，起码目前不可能实现。
广汽丰田某经销商老总林先生认为《反垄断法》中对于区域限制这块是一件好事。但他同时表示，作为经销商来说，如果我的车卖得远了，如何保障我的售后，这是一个问题。毕竟车不是一次性的消费，卖完了就万事大吉了，还有售后和维修方面，这才是服务比较关键的。他同时认为，厂家对经销商的最低价格限制的成分一直很少。不管《反垄断法》是否出台，价格都是由市场决定。
“我觉得《反垄断法》是‘双刃剑’”。广州安骅骅通4S店营销总监李天赏接受采访时表示，取消地域限制，经销商可以把车卖到东莞或广州的其他地方，其他地方也能卖到广州，都是加大了市场竞争。而厂家没有了最低价限制，对于市场来说，也不一定是好事。一个经销商把价格卖破了，自然会影响其他经销商的价格出售，从而影响对方的利益。所以，限制最低价无非是一种厂家对自己品牌在市场上的维护和调节，而且一直都是调节和引导的作用。
《中华人民共和国反垄断法》(下简称“《反垄断法》”)即将袭击中国汽车市场。
3个星期后的2008年8月1日，《反垄断法》即将正式施行。由于该法确定了禁止垄断协议、禁止滥用市场支配地位和控制经营者集中的“三大绝杀招”，作为中国支柱产业之一的汽车行业自然不能置身事外。
目前汽车销售行业长期存在的各种“潜规则”将受到冲击。尽管汽车厂商对此讳莫如深，但《反垄断法》无疑已让汽车行业感受到了政策层面的冲击。
C 专家视点
4S店或将寿终正寝
由于实施了三年多的《汽车品牌销售管理实施办法》(以下简称《办法》)和即将施行的《反垄断法》在某些条款上存在冲突，加上已经暴露出来的种种弊端，《办法》也将为此进行修改。但这个历时数月的计划至今迟迟未能完成。在国内普遍存在的经销商与汽车厂家的不平等关系，以及由此导致的矛盾也因8月1日《反垄断法》的即将施行而剑拔弩张。
由于与《反垄断法》相冲突，现行的《办法》中规定的厂家品牌授权即4S店销售模式，明年8月1日之后也许将遭到涉嫌垄断的起诉。不过，中南财经政法大学教授、中国法学会经济法研究会常务理事刘大洪认为，目前在汽车行业中，较规范的厂家指定经销商，经销商也专卖一个品牌的产品，这样的合作还未对地区内其他品牌进入市场构成阻碍，也就是说
4S模式并不会横向地造成品牌间在市场上的垄断。
但国内汽车市场之前因为有《办法》这个“尚方宝剑”，绝大多数经销商只能“唯厂家的马首是瞻”，这种“一切听命于厂家”的不平等关系让经销商一直敢怒不敢言。但4S店这种模式的弊端已经有所暴露。发生在2006年12月的山西经销商新宝鼎与重庆某汽车企业解除经销代理协议的事件，就是因为新宝鼎认为厂家硬性规定过高的销售任务等“不平等条约”导致价格体系混乱等弊端涌现。而实际上，正是这种国内流行的汽车4S店模式，在零部件配送、维修及价格等方面难逃垄断之嫌，尤其是超过最低限价的经销商将受到处罚，消费者被剥夺了由市场竞争带来的实惠。
知名汽车分析师贾新光一针见血地指出，汽车厂家始终会担心家电行业的“国美”、“苏宁”模式在汽车行业重演，所以严格限制经销商做大做强。著名的“摆缸”理论认为，缸是经销商，缸里的水是市场，而汽车厂商就是摆放水缸的主人。为了争夺汽车市场，汽车厂商争相在全国各地摆缸。在他们看来，只有提前把缸摆好，在下雨的时候，才能保证接获更多的雨水。而如果没有摆缸，则即使下雨，接获的雨水也不可能太多。对摆缸的人来说，缸破了不一定非要去修补，可以再摆一个。很显然，在摆缸理论中，经销商完全处于一种被动的境地。
如果《办法》要修改，还是学学欧盟吧。记得2005年《办法》起草时，欧洲正出台《汽车销售服务新法规》，该法规鼓励专业化销售和维修，但不设品牌壁垒，不强调3S、4S店模式。
或许，在国内流行数年的汽车4S店模式也将因《反垄断法》的施行而“寿终正寝”！
D 国外案例
欧盟处罚大众公司
欧盟《反垄断法》中规定，“由汽车生产厂家指定零售商、敲定零售价、划分和限制销售范围的做法属于非法”，按照这条法规，1998年1月底欧盟做出对大众汽车公司处以9000万欧元罚款的决定，以处罚其“对欧洲统一大市场的破坏”，这是欧盟历史上对一家公司一次性处罚最高的罚款。原因是大众不许其意大利分销商把汽车卖给德国和奥地利消费者。大众公司曾为此取消了12家车行的代销合同，降低了另外50家车行的代销提成。根据欧盟的规定，欧盟成员国的公民，可以随意在欧盟各地购买汽车。
王子汽车难“嫁”丰田
据知名汽车分析师贾新光透露，二战后，在日本天皇的钦点下，PRINCE 欲与丰田合并。但由于当时丰田在日本国内的市场占有率已达30%以上，由于种种原因，PRINCE 最终与丰田失之交臂。而后在1966年与日产合并。据了解，日产公司的“皇家王子”(Prince Royal)轿车就是由日产旗下的王子汽车公司(Prince Motors Ltd.)开发的，“皇家王子”(Prince Royal)是日本皇室使用的第一辆日本国产车。
当前对中国制定《反垄断法》存在一场社会讨论。我认为，不厘定早期反垄断法中垄断的含义，我们难以把握反垄断法立法精神对垄断界定的边界，就会在反垄断案例变化多端的论证依据中，失去把握反垄断法限制的经济垄断的基本标准和原则。
1889年，加拿大颁布了《预防和制止限制贸易之联合行为的法律》，这是现代社会第一部专门的反垄断法。但是这步法律没有被有效实施，影响也不大。现代反垄断法起源于美国。美国的反垄断法称为反托拉斯法，1890年，美国通过《谢尔曼法》（Sherman Act），成为世界各国反垄断立法借鉴的重要文献，被称为反垄断法的起源。以1890年《谢尔曼法》、1914年《克莱顿法》和《联邦贸易委员会法》三个法律为基础，后经若干单行法和大量判例修改并不断完善，形成了今天庞大的反托拉斯法体系。
美国《谢尔曼法》诞生的历史、法律对垄断的界定及其法律通过后的实施效果，是我们回顾和参悟这部反垄断母法的三个角度。
一、《谢尔曼法》诞生的历史：体现了美国社会对经济权力集中和膨胀的政治担心
美国通过《谢尔曼法》的时期，正是经济高速增长、市场急剧扩大、全国铁路交通路网初步形成、制造业企业规模迅速扩张的时期。这是一个市场范围扩张、市场需求增长、企业效率提高的经济发展的工业化和城市化发展的黄金时期。经济高速增长引起美国经济社会一系列新的变化：（1）铁路的扩张，一方面促进了对西部边疆的经济延伸，带动了对西部丰富自然资源的开发，另一方面将商品的地方市场扩张为全国性市场。（2）高效率的大企业的生产成本降低，将缺乏效率的小企业赶出市场或者予以收购。小企业面临大企业的倾轧，市场生存艰难，市场的集中化趋势加重。（3）工业化和城市化造成了工业生产中劳资关系的矛盾加深和生活状况的恶化。企业管理人员随意削减工资，都市生活环境变得肮脏拥挤。（4）对广大移民来说，一方面涌入新大陆淘金的移民数量增多，导致工业劳动力数量和城市人口急剧膨胀。另一方面，大企业的迅猛发展和高效率经营特点，压缩了移民投资小企业的利润空间。（5）农民发起了格兰其运动保护自己的利益，反对大企业的剥夺。格兰其（正式的名称为“农业保护社”）是1867年成立的美国全国性保护农民利益的田庄农民秘密组织。最初这个组织的目的是促进成员的社交和教育活动，后来成为代表农民利益进行有组织政治行动的组织。格兰其运动的斗争内容涉及保护农民免受铁路所有者的运费压榨，土地投机者的土地兼并盘剥、大工业制造商的低价收购等剥削等。铁路网的建设方便了运输，但是铁路经营者收取过高的运费，压榨农民，引起了农民的不满。1867年，前农业部官员奥利弗?赫德森?凯利在明尼苏达州发起了反对铁路运输过高运费的格兰其运动。格兰其与铁路所有者就运输价格谈判斗争，为农产品运费降价，成功地通过了标志公用事业管制开端的对铁路的货运和客运收费进行管制的州法律，因此在美国中西部地区有很大影响。由于耕地的扩大和生产效率的提高，农产品供给大大超过需求的增加，农产品价格暴跌。美国农民对市场状况的不满，自然转移到对大企业为主的新兴资本的政治厌恶上。格兰其运动的“政治要求是坚决地反对垄断，除了铁路改革的要求外，他们还强烈要求制定反垄断的立法，开征个人所得税。”(查理斯?R?吉斯特，《美国垄断史——帝国的缔造者和他们的敌人》，经济科学出版社2004年版，第10－11页。)
通过以上对美国十九世纪最后十年间经济和社会状况的急剧变化的描述，我们可以看出两种趋势：一种趋势是大公司、大商人、大的铁路所有者等大的经济组织在
社会的迅速扩张和崛起。另一种趋势是，农民、小企业主惨淡经营，饱受大企业和垄断性质的公用事业的价格讹诈。但是，美国是一个崇尚自由主义的移民国家，美国式的“联合自由”强调对竞争过程的保护，强调对竞争者数目的适当维护。分权和民主是美国社会的基本政治理念。所以，伴随着经济的高速增长，美国产生了通过反垄断法律来限制大公司和托拉斯发展的社会需要。
人民党主义运动正是这种历史背景下的产物，它推动了对大企业限制的法律的出台。在格兰其运动的推动下，农民和小企业主的弱势地位在政治上得到同情。保护农民利益的格兰其运动，也进一步转变为通过限制大企业经济权力来限制大企业日益扩张的政治影响的人民党主义。“人民党主义试图扯平差距。它把促进多数人的自利和控制少数人在政治经济上的成功这两项政治议题结合起来。它主张道义至高无上。”(小贾尔斯?伯吉斯，《管制和反垄断经济学》，上海财经大学出版社2003年版，第9页) 1887年，在人民党主义的推动下，国会创立了州际商业委员会，实现对铁路运输价格的公用管制，限制铁路所有者对农产品运输的价格歧视行为。这标志着美国联邦政府反垄断的开始。两年后《谢尔曼法》通过。
二、《谢尔曼法》形式上采用了英国习惯法，内容上体现了经济自由理念的美国式特点。
《谢尔曼法》第一条规定：任何限制州际或对外贸易或商业的合同、以托拉斯或其他形式进行的联合或共谋，均为非法。任何人签订上述契约或从事上述联合或共谋，是严重犯罪。第二条规定：任何人，如果垄断或意图垄断或与他人联合或共谋垄断州际或对外贸易或商业，均视为犯有重罪。第一条是对限制贸易宣布为非法，第二条是阻止垄断意图。
说《谢尔曼法》形式上借用了英国习惯法，是因为两方面理由：一是在条款内容涉及对象上，英国习惯法针对限制贸易的合同与垄断行为，而《谢尔曼法》的两条恰好对应这两项内容。二是在判定合同的合法与非法的方法上，都包含对合同中限制性内容进行动机和效果的综合评价的理念和程序。对保证合同遵守、执行的限制性条款，因其对合法的商业交易起辅助作用，才受法律保护。这种合理的限制与非合理限制的判断方法的继承，也体现了《谢尔曼法》与英国习惯法的渊源。
从15世纪初开始，习惯法就分为合法的契约和非法的契约。一项合同确定买卖双方的关系，总具有排斥其他交易者的内容。包含对贸易限制的条件的合同，是否是非法？要区别其限制动机和效果。从合同履行的效果来看，有的排斥是合理的，有的排斥是不合理的。习惯法保护那些合理的限制的实质，是保护合同缔结双方交易的权利不受损害（包括不受对方损害和不受第三方损害两方面），是保护缔约双方独立行动的自由。
英国的法律支持自由放任原则，因而对交易双方签订合同中的限制贸易不会追究。这体现了弗里德曼的欧洲大陆式的“竞争自由”。但在美国，习惯法支持的是独立行动的自由。因此，在内容上，《谢尔曼法》要管制的是大企业的市场势力，是一部反托拉斯法（虽然托拉斯反映了美国资本主义发展的需要，该法通过后也在很长时期内未予施行）。
但是，在实质内容上，《谢尔曼法》与英国习惯法有不同：在限制性合同方面，虽接纳了合理原则，但对限制性合同的法律态度严格于英国习惯法；在垄断性行为方面，则明确采取禁止态度。
第一条该法第一条断定只要是限制贸易的合同，都会被宣布为非法，宣扬的是众多竞争者参与而不仅仅是一个竞争者参与竞争的“联合自由”。除非限制性内容对合法的商业交易起辅助作用。所以说，在对包含限制性内容的合同的态度上，英国的习惯法采取了“松的”、“宽的”动机效果判定，体现自由放任特点。美国《谢尔曼法》只是在对合同的合理与非法判定方法上，采取了习惯法的原则，继承了英国的习惯法传统。但其立法精神体现了美国“联合自由”特征，采用的是“严的”、“窄的”动机效果判定尺度。
关于第二条对垄断的法律判定。在英国习惯法里，没有对私人垄断的法律保护。合法的垄断都是政府授权的（包括专利垄断和公用事业垄断）。垄断只有政府授权这一种来源。美国《谢尔曼法》第二条则明确表明对私人垄断和垄断意图的法律禁止态度，而且采取了比第一条“非法”判定更严厉的“重罪”的判定。《谢尔曼法》第二条限制的对象直接针对私人竞争市场，就是为限制来势汹汹的工业化、城市化浪潮中的大企业的经济势力，保护一个众多参与者构成的竞争性市场。因为只有这种竞争者数目众多的市场，才能保护所有竞争者的利益，才符合美国人的联合自由竞争理念。所以，《谢尔曼法》只是形式上对英国习惯法传统的继承。理查德?A?波斯纳这样评价《谢尔曼法》予英国习惯法（即普通法）的表面亲密，实则无甚关联的关系：“垄断和限制贸易的普通法有一堆混杂的目标，它们跟竞争和效率基本上无关，有时候还格格不入。这些目标包括确认议会地位高于女王，禁止人们签订不谨慎的合同、阻挠联合以及限制货物分销中的竞争。虽然普通法也拒绝强制执行从经济学意义上看是垄断性的合同，但除此之外看不出有什么一致的反托拉斯政策。”“谢尔曼法的起草者借用了普通法的术语，但是并没有打算把有关竞争和垄断的普通法法典化。”（理查德?A?波斯纳，《反托拉斯法》（第二版），中国政法大学出版社2003年版，第37－38页。）
三、从《谢尔曼法》的早期实施观测其反垄断重点及其管制倾向。
正是因为《谢尔曼法》与英国习惯法的继承发展渊源，所以早期反垄断的重点和法律实施都受到习惯法传统的影响。
早期反垄断的重点，就是限制性合同和私人垄断行为。但是，对限制性的解释，法院采取了英国式的宽松的解释。对私人垄断也局限在卡特尔等横向的限制竞争行为，不把控股公司纳入私人垄断范畴。最高法院对1897年的“跨密苏里协会案”中控制全国98％糖业生产的糖业托拉斯，作出了不适用《谢尔曼法》的判决。
《谢尔曼法》在经济自由的追求热潮中诞生，但是在它产生后八年间，美国法院对《谢尔曼法》的适用，采取了谨慎态度，《谢尔曼法》并没有实施过。似乎对大企业经济集中的担心，只是表达了社会各个阶层对市场急剧扩张、厂商规模越来越大的政治影响的恐惧心理。待这股风过后，企业竞争仍是在一个自由的空间任其展开。唯一由最高法院受理的反垄断案是1895年的奈特糖业托拉斯案。法院以不涉及洲际贸易，不适用于控股公司为由，作出了不适用《谢尔曼法》的判决。
由于《谢尔曼法》第二条的重点式横向限制竞争行为，所以反垄断法制定后，企业通过兼并实现规模扩张，反垄断法并没有起到遏制大企业经济势力的作用。直到1901年罗斯福就任总统前，《谢尔曼法》并不禁止控股公司，企业之间的兼并也不受法律约束。在1898年至1902年间，共有1800个公司在并购中消失，市场集中程
度没有因为《谢尔曼法》的颁布和宣示收到影响，而是继续扩大。