法理学(1-14章)

导论

一、法学的概念

法学又称法律科学，是一切以法律现象为研究对象的学科的总称。

二、法学的产生（认识的方式：方法之一是：历史研究法）

1、社会立法活动已经发展到一个相当广泛复杂的水平，法律资料也有

了一定的积累，产生了新的社会分工的必要性

2、一个职业法学家阶层的形成。提供了法学产生的另一个条件

法律——现象——事物（客观存在的）

法家（古代）不等于法学家

三、法理学的概念

法理学是法学的基础理论或理论基础，是以法律现象的根本问题和一般问题为研究对象的各种科学活动和认识成果的总称。

四、法理学的研究对象

1、法的本本论就是要研究法的本质是什么本体—（相对）—现象（现

象是由决定的）

法的本体论——法的本质是什么——服从法的理由——内在认同

2、法的发展论

3、法的价值论

4、法的运行论

5、法的关联论

神意论——西塞罗（古罗马）——奥古斯丁——阿奎那

自然神（多神）——抽象神（一神）

奥古斯丁：双城记：上帝之城（教会）——魔鬼之城

阿奎那：永恒法（上帝、神的理性）——自然法——人法——神法

发展：神意论——人的意志——科学——国家理论

第一章

法是什么

神的意志——人的意志（由于国家的出现）

国家发展过程：

自然状态（假设）——自然权利——国家（每个人将手中的自然权利上交于它）——主权——主权者的命令——国家意志（通过契约形成的一个国家，在此类国家中，法律是指主权者的命令）

例：霍布斯著《利维坦》注：利维坦是指圣经中的魔兽

卢梭：社会契约论——主权在民国家意志体现公意

都为资产阶级说法

马克思主义理论：法律是统治阶级意志体现

反驳资本主义的国家意志体现公意，称其意志只是少数资本家，大财团的意志在苏联，指工人；在早期中国，指工农联盟；现在统治阶级意志指人民意志

一、法的定义（指马克思法学定义）

法是由国家制定或认可，并由国家强制力保证实施的反映统治阶级意志的规范体系，这一意志的内容是由统治阶级物质生活条件所决定的，它通过规定人们在相互关系中的权力和义务。确定保护和发展对统治阶级有利的社会关系和社会秩序

二、法的本质

1、法师国家意志的体现

2、法体现的事统治阶级的意志

3、法所体现的统治阶级意志是由物质生活条件决定的（唯物主义）

三、法的基本特征

1、法是调整人们行为或社会关系的规范体系

2、法由国家制定或认可（国家创制法的两种方式制定或认可）其中制

定是大多数国家采用的认可指已经存在的习惯

3、法以规定人们的权利义务为其调整机制

法的调整机制——权利义务道德，习惯，宗教戒律——义务

4、法由国家强制力保证实施

第二章法的要素

一、法的要素定义：

法的要素指构成法律的基本因素或元素

二、法的概念

法律概念是对各种法律事物所作的概括总结形成的术语，词语

四、法律规则（核心、主体）

1．定义：是采取一定的结构形式，具体规定人们的法律效力，法律义务以及相应法律后果的行为规范

2．法律规则的逻辑解构

A．三要素说（如果。。则。。，否则。。）1.条件（假定）指法律规范中指出适用该法律规范条件或情况的部分，它将规范人们社会生活联系起来

2.模式（处理）指法律规范所规定的行为规则本身，它指明人们行为的方

式和尺度。明确了权利和义务，是法律规范最基本的组成部分

3.后果（制裁）指法律规范中规定人们在做出符合或违反该规范的行为会

带什么法律懂得部分

B．二要素说

1、行为模式

2、法律后果

3.法律规则的分类

A．按照法律规范调整方式的不同进行的分类

1、授权性规范：可做出一定行为或要求他人做出或不做出某种行为的法律规范

2、义务性规范：必须依法做出一定行为的法律规范——作为的义务（积极义务）

3、禁止性规范：禁止做出一定行为或必须抑制一定行为的法律规范——不作为义务（消极义务）

4、权义复合性规范：国家职权

权利——可以——体现自由

义务——必须

若23合并，则必须做出或不得做出

B．按照法律规范强制程度的不同进行分类

1.强制性规范（义务性规范）：其规范的义务性要求十分明确，而且必须履行，

不允许人们以任何方式加以变更或违反的法律规范

2.任意性规范（权力性规范）：允许法律关系的参加者自行确定其权利和义务的

法律规范

C．按照法律规范内容的不同进行分类

1、确定性规范：明确规范行为规则内容的法律规范

2、委托性规范：规范中没有明确规定行为规则内容而是委托某一机关加

以确定的法律规范

五、法律原则（在一定法律体系中，作为法律规则的指导思想、基础原理和综

合性原则）

1.定义：指导思想、基础原理和综合性原则

概念——规则——原则

第三章法的起源

一、法的产生

法与国家——产生

金属工具——生产力的提高——产品剩余——私有制——阶级——斗争——国家——理论假设

二、法产生的原因

1.社会分工、商品交换和私有制是法产生的经济原因。

2.阶级和阶级斗争史法产生的社会根源

三、法产生的一般规律

1.从自发到自觉调整（原始社会的习惯——自发形成——法）

2.从量变到质变

3.法与国家同步产生

四、法形成的标志

1.国家的形成

2、权利与义务的分离

3、法律诉讼与司法的出现

（司法——机关（靠监狱、警察、军队保证））

五、法与原始习惯区别

1.两体现意志不同

法——统治阶级的意志

原始习惯——共同意志

2.产生方式不同

法——制定、认可

原始习惯——自发形成

3.两者赖以生成的经济基础和目的使命不同

4.两者保证实施的力量不同

5.两者适用范围不同

法——属（依据地）——地域

习惯——属人

第四章法的历史类型

一、法的历史类型的概念

以法律赖以存在经济基础和体现阶级意志不同对人类历史上的各种法律进行分类，包括奴隶制法、封建法、资本主义社会法和社会主义社会法

奴隶制社会（罗马、希腊；奴隶：不是仆人，而是生产资料，是工具）——封建社会（一堆贵族按照自己的规则建立一定制度；地主——农民）——资本主义社会（资本家——工人）——社会主义社会（马克思猜想）

二、奴隶制法的特征：以欧洲为蓝本

1.维护奴隶制度（最根本特征）

基本特点：奴隶主占有生产资料+奴隶

2.刑法残酷性

3.等级划分

4.保持原始残留神明制裁；复仇习惯；土地公社占有制

三、封建制法的特征

1.维护封建制度（土地+农民）

2.维护封建等级（等级间的不可逾越）

贵族——平民——第三等级（商人）

3.维护专制王权（国王权力）

4.诉讼的形式主义：讲形式不讲内容

四、资本主义法的特征

1.维护资本主义的私有财产权（内容）

2.标榜契约自由（经商权利）

3.宣扬法律面前人人平等

五、社会主义法的特征

1.社会主义法的本质

A．是社会主义国家意志的体现

B．是工人阶级领导的最广大的人们意志的体现

C．所体现的意志是由社会主义所处的物质生活条件决定的

2.中国社会主义法的特征

A．阶级性与人民性的统一

B．权利与义务的统一

C．一国与两制的统一

D．国情与公理的统一

第五章法律文化

一、法律传统

一个国家或民族长期流传或继承的法律思想、观念和制度

二、法律意识

指人们关于法和法律现象的知识、思想、心态的总和

三、法律文化

文化的一种具体形态，它反映法律生活中群体化的思想观念、影响、人格、行为趋向和情感趋向。由于法律内容的核心是权利义务，法律特征是行使权力和履行义务，所以法律文化就是社会群体关于权利义务的价值选择，思想模式，情感模式、行为模式的总和。

四、中西方法律文化的差异

1、在法律哲学和法律精神方面，中国法的发展受传统哲学特别是性善论的影响，重视道德教化，轻视法的作用；西方法的发展以性恶论为法律基础，从而产生法治精神。

2、在法律结构和内容方面：中国法以公法为主，以刑法为核心，即使有民法规范，也不是补偿性而是惩罚性的，这被称为民法的刑法化或公法化。西方以私法为主，以民法为核心，并且西方的公法带有私法化的特点。

公（公共）法——私（私人）法

中国：诸法合体，以刑为主；私法公法化——民法刑法化

补偿——刑事责任；惩罚

3．在司法体制和司法程序方面

中国的行政和司法是合一的，没有自上而下的法院系统。此外，中国司法程序也表现为行政化，没有自己独立的程序，

而西方的司法和行政总是分权制约的，西方的法院组织出现较早，并且也发展得较为完备

中国：司法行政化

西方：司法独立于行政

4.在法律形式和司法技术方面

中国法过分依赖成文法，很少借助司法手段来弥补成文法的不足；而西方法不同：英国法懂得用判例来弥补成文法的不足，法德则常常运用法律原则和法律学说，对成文法加以补充和完善。

5.在法的民族性和国际性方面

中国法的发展始终呈现封闭状态，更为突出地强调法德民族化，在封闭内向排外的前提下，自我生成，自我发展，自我更新，形成中国法重思想和尚古主义的保守性格

而西方法的发展则始终呈现开放状态，保持法德对外交流与融合，并不断实现自我更新。这对西方法的发达提供了源泉。

中国法重心思想——尚古主义

中国——民族性——自我生成，自我发展，自我更新——更新渠道：尚古（复古）西方——国际性

五、法系

1、定义：是西方法学著作常用的一个概念，通常指某一国家的法律整体或某一类具体的法律

2、两大法系：（划分标准：源头不同）

A．民法法系（又称大陆法系，罗马法系，法典法系）以罗马法为基础而发展起来的法律的总称

罗马法——法国民法典——德国民法典

B．普通法系（又称英美法系，海洋法系）：

以英国中世纪以来的法律，特别是它的普通法为基础发展起来的法律的总称巡回法官（巡回法庭）——英国普遍法——衡平法

判案方法：根据当地的判案习惯，但一旦判决做出，判决的方法便全国通行（英国）普通法——衡平法——美国（后来美国逐渐发展壮大，对英国法系有影响）

中国属大陆法系（即民法法系）

除民法法系，普通法系，仍有另外3个法系：中华法系，印度法系，伊斯兰法系香港——英美法系

3.两大法系的差异

A．法律渊源方面的差别（法律渊源：法律形式）

大陆法系的正式法系渊源只是包括制定法，判例和法理，没有正式的法律效力普通法则认为判例法和制定法都是正式的法律渊源

大陆法系——制定法——制定

英美法系——判例法(法律由案例构成)——认可

B．法律编纂方面的差别

大陆法系一般采用法典形式

普通法系则不倾向于法典形式，而通常采用单行法规的形成

C．在适用法律技术方面的差别

大陆法系：法官在审理案件时，除了案件事实，首先考虑制定法如何规定，然后按照相关规定判决案件

而普通法系首先考虑以前类似案例，将本案事实与以前事实加以比较，然后从中概括处适用本案的法律规则

D.在法律分类方面的类别

大陆：公法，私法

普通：普通法，衡平法

E．在法律术语和概念方面的差别

第六章法治

一、法制的含义

法律、法律制度、法律秩序

法制概括地说指一个国家有法律和法律制度而又得到普遍遵守和执行的状态。它包括三个因素：

1.法律反映统治阶级利益，由国家机关制定或认可，再由国家强制力保证实施的规范体系

2.法律制度：由法律规范所构成的有序状态

3.法律秩序：指社会关系被法律所调整。并得到确切遵守和执行所形成的秩序。法制作为一种法律和法律制度，并在现实生活中得到普遍遵守和执行而出现的一种状态，它是法律，法律制度和法律秩序的有机统一

其内容包括立法，执法，守法和法律监督

二、法制的基本观点

有法可依、有法必依、执法必严、违法必究

三、法治的含义

是一种源远流长的意识形态和治国方略和社会文化现象。

四、法制与法治的区别与联系

1.法制—（核心）—制度；法制—（核心）—原则（指依照符合民主原则的精神治理国家的理论，原则，方法（相对人治而言））

2.法制—（焦点）—秩序（不仅要求法律和制度的健全和完备，也要求法律和制度在社会生活中得到遵守和实现）；

法治—（焦点）—有效制约和运用公共权力

3.法制（存在于任何历史类型的国家）——法治（民主政治，作为商品经济和民主政治的产物，存在于任何历史类型的国家）

联系：法制是法治的基础和前提条件，坚持实行法治的原则和方法必然要求完善法制的加强和加强法律建设。

完善、健全社会主义法制

第七章法律体系

一、定义：法律体系，法学中有时也称“法的体系”或简称“法体系”，是指由一国现行的全部法律规范按照不同的法律部门分类组合而形成的一个体系化的有机联系的统一整体。

二、特点

第一，法律体系是一个国家的全部现行法律构成的整体

第二，法律体系是一个由法律部门分类组合而形成的体系化的有机整体

第三，法律体系的理想化要求是门类齐全、结构严密、内在协调。

第四，法律体系是客观法则和主观属性的有机统一。

三、法律部门

1、定义：部门法——同类法律规范的总和

2、分类标准：

A．法律规范所调整的社会关系（调整对象）

B．法律规范的调整方法

法律调整对象——社会关系

民法——民事法律关系——平等主体之间的法律关系

行政法——行政法律关系

宪法——

刑法——运用刑罚手段调整社会关系

第八章法的渊源、分类和效力

一、法的渊源

1、法的渊源的含义:

即法的效力来源，包括它的创制方式和法的外部表现形式

法的渊源（来源）——法源P52

法的理论来源，意指法律原则或法律制度的理论基础，或指法的立改废所依据的原理。

法的历史来源，指形成法律的历史材料，或专指历史上产生某一法律原则或规则的行为和事件。

法的效力来源，又称法的形式渊源或直接渊源，专指具有法律效力的表现形式。法的效力源于——法的形式——法的表现形式——法的创制形式

法的形式：法律、行政法规、地方性法规

2.中国法的渊源

1.宪法

2.法律

3.行政法规——国务院制定——部委——部门规章

4.地方性法规——地方人大制定——地方政府——政府规章

3+4=行政规章

依照——法

参照——规章

5.自治法规

6.经济特区的经济法规

7.特别行政区的法律、法规

8．国际条约与协定

二、法的分类P58

1.国内法和国际法

国内法——由一国主体制定的法

国际法——由多国立法主体制定的法——条约

2.公法和私法

公法——公共利益私法——私人利益

3.成文法与不成文法

成文法——制定法制定——认可

习惯法、判例法——习惯

4.实体法与程序法

5.根本法与普通法

根本法——宪法

普通法——除宪法以外的成文法的总称

6.一般法与特别法

一般法泛指适用于一国内一般人、一般事，具有普遍约束力的法律规范的总称，如民法、刑法、经济法等

特别法专指其适用范围限于特定的人、特定的时间、特定地区或特定的事项的法律

三、法的效力

1.法的效力概念

法的效力概念指法的约束力

2.法的效力范围

A．对人（主体）的效力

（1）属人主义原则

（2）属地主义原则

（3）保护主义原则——基于保护本国利益

（4）以属地主义为主，结合属人主义和保护主义原则，又称为综合主义原则

法律（属地性）——习惯（属人性）

B．空间效力

法律效力的空间、地域范围

C．时间效力

生效时间——公布之日生效；公布之后某个具体时间里生效；公布之后具备某种条件后生效

失效时间（终止生效时间）——明示终止、默示终止

D．追溯力

从旧原则——法无溯及力

从新原则——法有溯及力

从旧兼从轻原则——法原则上无溯及力，特殊（较轻）情况下有

从新兼从轻原则——法原则上有溯及力，特殊（较轻）情况下无

3.法律效力的等级（解决效力冲突的原则）

溯源——法律效力（约束力）——范围

法的效力位阶，在一国法律体系中由于制定或认可法律的国家机关地位高低不同而形成的在效力范围上的等级差别。

A．根本法优于普通法

B．上位法优于下位法（通例）；

C．新法优于旧法

D．特别法优于一般法

第九章权利和义务

一、权利义务的解释

1.资格说

权利是一种资格——资格属性

2.主张说

权利是一种法律上有效的、可强制执行的主张

3.自由法

权利是一种自由

4.利益说

权利是一种利益

5.法力说

权利是一种法力赋予权利人的力

6.可能性

法律规定的主体可以做一定行为的可能性

二、权利的定义

权利——法律规定的、权利主体可以自由选择的（行使或不行使），获取利益的手段

三、权利的特征

1.法定性：法律保障、规定的

2.自主、自由选择性权利——权力（公权不可放弃）

3.工具性

四、权利和义务的分类

1.基本权利和普通权利

基本权利和义务一般由宪法或基本法确认或规定

普通权利和义务通常由宪法以外的法律或规定

2.绝对权和相对权（一般权利和义务与特殊权利和义务）

一般义务特点是无例外地适用于每个人，每个义务主体无特定的权利人与之相对特定义务的特点是义务主体有特定的权利主体与之相对

物权——义务主体（不特定）债权——义务主体（特定）

3.第一性权利和第二性权利

第一性权利——原有权利第二性权利——救济权利

4.个体权利、集体权利和国家权利

五、权利义务的关系

1.结构上的相关关系

互相排斥、相互依存、相互贯通

2.数量上的等值关系

3.功能上的互补关系

法的调整机制——权利义务机制P99

A．权利——直接体现法的价值目的

义务——保障权利所体现的价值目标的实现

B．权利——提供不确定指引

义务——提供确定指引

C．权利——不确定指引——利益激励诱导机制——体现自由

义务——确定指引——约束机制——建立秩序

4.价值意义上的主次关系

现代法律是或应该是以权利为本位

第十章法律关系

一、法律关系的概念

法律关系是以法律规范为基础的，以权利义务为内容的社会关系

二、法律关系的特征

1.法律关系是以法律规范为基础形成社会关系；法定性

2. 法律关系是法律主体之间的社会关系

3. 法律关系是以权利和义务为内容的社会关系

三、法律关系的要素

主体、客体、内容

四、法律关系的主体

1.定义

法律关系的主体——享有权利和承担义务的人——法律上的人

2.主体的种类

自然人、

指具有与生命的、个体意义上的人。

组织——法人（独立承担责任）——法律上的拟制人格

组织是指众多自然人为实现特定目的而有意识地组合起来的群体。第一类是企业、事业单位；第二类是政党、社会群体；第三类是国家机关

国家

指拥有一定的居民、领土、政权组织和主权的社会实体

3.主体资格

A．权利能力

定义：权利能力，又称权利义务能力，是法律关系主体依法享有一定权利和承担一定义务的法律资格。——法律上的人（主体）格

始于出生，终于死亡

B．行为能力

定义：行为能力是指法律关系主体能够通过自己的行为实际行使权利和履行义务的能力。

——以自己的行为享有权利和承担义务的能力；受制于智力、精神发展状态

五、法律关系的客体

1．定义

法律关系主体的权利义务所指向、影响、作用的对象

2.客体的种类

主体——客体

主（人）——客（物）

物——物质；

（人的）行为——

人身——

信息——

非物质财富——智力成果、精神财富

六、法律关系的内容——法律关系主体之间的权利义务

主体——内容——客体

七、法律关系的产生、变更和消灭

1.法律关系产生条件：

A、法律规范——形成规定的法律关系（没有法律规范便没有法律关系）

B、法律事实（把抽象法律规范中的法律关系转变为现实的法律关系）——引起法律关系产生、变更和消灭的事实（现象）详：法律事实就是法律规范的所规定的、能够引起法律关系产生、变更和消灭的客观情况或现象

2.法律事实种类；

A．法律事件和法律行为

事件——不以当事人意志为转移的法律事实

行为——以当事人意志为转移的法律事实

一定指人的行为，但非人的行为并非都是事件

当事人意志——法律关系（主体）当事人意志

法律关系的产生——

买卖合同关系——通过订立行为产生（一般来说签字）

特殊条件下，当买卖双方达成一致认同后订立行为产生

B．肯定式法律事实与否定式法律事实：

肯定式法律事实——只有存在，才能导致相应法律关系产生

否定式法律事实——只有不存在，才能导致相应法律关系产生

要想某种法律关系（法律后果）产生，就必须存在法律事实——肯定；就必须不能存在法律事实——否定

P119

单一法律事实——同一个法律事实，可引起。。。。。

事实构成（由两个或两个以上的法律事实构成一个相类的整体）——由两个或两个以上的法律事实，可引起。。。。。

第十一章法律责任

一、定义P122

责任——义务（有时候，责任指的是义务）

责任——不利后果（源于你做错了什么事情）

详：责任是由特定法律事实所引起的对损害予以补偿，强制履行或接受惩罚的特殊义务，亦即由于违反第一性义务而引起的第二性义务。违法行为产生后的新义务。

二、法律责任的构成P125

1.主体：责任主体——因违法违约而承担法律责任的人（包括自然人，法人和

其他社会组织）

2.违法（违约）行为：责任主体由违法行为

3.损害结果尾事责任——补偿性行为——因果联系——结果

4.主观过错

5.责任主体实施违法行为时的心理状态

故意——追求或放任

过失——疏忽大意（应该预见但没有预见）或过于自信（已经预见但轻信能够避免）

过错责任——无过错责任

三、法律责任的种类

1、民事责任

2、刑事责任（司法部门）

3、行政责任（公安部门）

4、违宪责任（全国人大）

四、法律责任的归责原理

1.责任法定

2.因果联系

3.罪责相适应

4.罪责自负

第十二章法的制定

一、定义：

立法——由特定主体，依据一定职权，按照一定程序，运用技术，制定法的活动

二、立法的特征

1、立法是由特定主体（立法机关）进行的活动

2、立法是由一定职权进行的活动

3、立法是由一定程序进行的活动

4、立法是由一定技术进行的活动

5、立法是制定（立、改、废）法的活动

三、立法体制

1、定义：

立法权限、立法程序、和立法主体等各方面体系和制度的总和。

核心——立法权限（划分）体系

2、我国立法体制

一元、两级、多层次

法的渊源——效力来源——法的形式——立法主体和立法程序

人大——人大——法律

——国务院——行政法规

——部委——部门规章

——军委——军事法规

——省人大——地方性法规

——市人大——地方性法规

——省（市）政府——政府规章

——民族自治区——自治条例

四、立法程序

立法准备——

提案（法律草案）、审议、表决（通过）、公布

第十三章法的实施

一、守法

定义：守法是指国家机关、社会组织和公民个人依照法的规定，行使权利（权力）和履行义务（职责）的活动。

二、执法（行政执法）

1.定义：指国家行政机关和法律授权、委托的组织及其公职人员在行使行政管理权的过程中，依照法定职权和程序，贯彻实施法律的活动。

2.原则

1）合法性原则

2）合理性原则

3）效率原则

三、司法——适用法律

1．定义：是指国家司法机关依据法定职权和法定程序。具体应用法律处理案件的专门活动。

2．原则

1）司法法治原则

2）司法平等原则

3）司法权独立行使原则

4）司法责任原则

5）司法公正原则

第十四章法律解释

一、定义：法律解释是指对法律的内容和含义所做的说明

一、分类

1.根据法律解释的效力

A．有权（正式）解释——具有法律效力的解释

立法解释——专指国家立法机关对法律所作的解释

行政解释——指国家行政机关在依法行使职权时，对有关法律、法规

具体应用问题所作的解释

司法解释——指国家最高司法机关在适用法律、法规的过程中，对如

何具体应用法律、法规的问题所作的解释

B．无权（非正式）解释——不具有法律效力的解释

学理解释

任意解释