读书报告-读《契约的再生》

《契约的再生》读书报告

前不久拜读了内田贵教授的著作《契约的再生》，结合曾经读过的吉尔莫的《契约的死亡》一书，受益颇深，略谈如下。

在读这本书的时候，我首先需要了解的是古典契约法是什么。这涉及到约因与约定这两个概念。英美法上，契约被认为是给予约定以法律拘束力，而用以决定何种约定应该给与法律拘束力的标准，即为约因。原则上，约定只有满足成为约因的要件方可成为契约。约因是对约定加以政策考量的历史的经验的产物。在古典契约法中，具备约因的约定，被纳入契约法的规制范畴，适用契约责任。而责任的范围则取决于约定的内容。也就是说，在美国古典契约法中，契约有两个要件构成：约定与约因，约定构成契约的内容，决定交易参与者的责任，而约因赋予约定以法律效力，是契约的准入证。

美国古典契约法坚持契约的全部意义在于它的正式性和外在性，不顾及当事人的内心真意，也不顾及契约外的因素，因此形式上的契约成为契约规范的唯一来源，而约因成了限制契约责任范围的工具，这一理论又被学者称为“客观主义的契约理论”。但契约法的新发展呈现出的倾向是，司法对源于当事人意思自治而缔结的契约加以干预，并且承认无约定基础的责任存在。内田贵教授在书中所列举的禁止反言、法院对“非良心性”的干预、情报提供义务、诚实信用义务，无不体现出契约理论的一个发展趋势，即把超过当事人约定的社会性

标准引入契约关系，扩大契约责任，吉尔莫称之为“责任的爆炸”。在他看来，这是契约法向其母体侵权责任法的回归，最终契约法将因重新融入到侵权行为法中而死亡。

而在这里，内田贵教授提出疑问，他认为吉尔莫所言之死者过于笼统，没有将原理和社会现象的契约分别开，他认为，“与契约法原理衰退结为一体的是契约现象的变化”。通过对社会现象的考察，将传统契约理论与作为社会现象的古典契约模式区分开来，并得出所谓死者仅是支持古典契约法的契约法原理的死亡之结论。

在第三章“作为社会现象的契约之死”中，内田贵对作为社会现象的契约模式进行了考察，并通过麦可尼尔的单发契约与关系契约理论，得出的结论是：事实上，健康的“古典的契约模式”并为存在过。典型的古典契约模式，即所谓的单发契约，“是在完全独立对等的不相识的单个人之间通过交涉缔结的，孤立于契约缔结前的和缔结后的社会关系”，而内田贵认为，这种典型的纯粹的脱离社会关系的契约模式是几乎不在现实中存在的，我们也不得不承认，现实中的交易参与者，其信用状况、社会形象、履约能力等等，都受到社会关系的影响，而不可能将以其社会背景排除在外。并且，内田贵进一步论证，即使在古典契约模式成立的当时，他也未曾占据过支配地位，而这种契约型态之所以上升为一种模式，更多是出于理念上的考量而非现实的归纳，内田贵认为可以称之为一种“意识形态”，这也正与古典契约模式兴起的时代背景相联系，自由资本主义时期对于平等、自由的

追求，在法律中就体现出对世界的一系列空想，而“当人们把它当作现实一样遵守而行动时，他就变成了现实”。此外，当纠纷发生时，交易参加者也往往通过对契约关系的全过程的考量来判断权利义务，而导出这一判断的原理不只是当事人的意思或信赖或法律，而是存在于契约背后的社会关系和共同体规范。在规则使用的层面上，契约法也同样被回避着。

无论是在大陆法系国家还是英美法系国家的理论中，契约与其他法律领域相区别的一个特征既是其所具有的私人性，相对性。古典契约法中，实践中契约应当表现为当事人对自己的立法，正如在欧陆法上理性哲学的信念所言：“当事人就他人事务做出决定时，可能存在某种不公平，但他就自己的事务做出决定时，则绝不能存在任何不公正”。从而确认契约在当事人之间具有相当于法律的效力。但是当所谓的社会现象中的契约越来越多的被外界因素所干扰，司法者在判断责任范围时也不再局限于双方的约定内容，契约的私人性和相对性逐渐萎缩，由此看来，契约的确正在走向死亡。但是内田贵教授提出，这个结论的前提本身就是一个假说，实践中的契约并非像法律规定的那样，只局限于当事人双方，而是自从一开始就受到契约背后的社会关系的影响，也就是说，社会现象层面上的古典契约模式一直处于濒死状态。

在厘清了作为社会现象的契约之死与古典契约原理之死的基础上，内田贵教授在书中描述了古典契约理论死亡的病因，其一是坚持

契约的外在性而忽视内心因素与契约外的因素，以至于“带来使直观上难以支持的不当结论正当化”，此外，约定理论本身作为约定的政策判断标准亦不是逻辑上的唯一可能结论，特别是无法说明新的法现象。与吉尔莫所持观点不同，内田贵教授认为，这种种现象仅是代表着一般交易理论的衰退，而非整个契约法的消失（由独立的法的部门变为侵权行为法的一部分），只要寻找到新的可以说明契约正当化的理论，即可实现契约的再生。

在寻找新的足以支持契约法体系的理论的过程中，内田贵教授先后探讨了以波兹纳“法与经济学”学派为代表的效率性思想、弗里得的约定理论、以及以批判法学为代表的批判的思想，成为这种新核心的可能性并逐一给予了否定。

首先，效率性原理从全新的观点拥护古典契约法所赖以存在的自由主义，是“效率的违约”的思想，这一原理认为被定义为财富的最大化的效率性才是普通性的原理。它认为契约的作用在于将资源分配到最大发挥其作用的人的手里，进而实现资源运用的最大效率，创造最可能多的社会财富，人们履行契约和遵守契约的动机在于追求效益与效率。波斯纳认为，财富最大化理论是“一种超过古典功利主义的道德学说，它主张判断制度和行为是否正义和善的标准在于它能否使社会财富最大化”。然而，这一效率性思想，归根到底，只不过是休莫功利主义的进一步发展而已，它将契约效力的根源归结为私人的利益，出于功利的目的，人们才遵守自己的允诺，并使得该允诺具有强

制执行力。但内田贵教授认为，其作为规范理论缺乏说服性，财富的最大化既非价值本身亦非导出别种价值的手段，波兹纳将效率性等同于正义的理论并未能够取代约定理论。

其次，弗里得的约定理论，即以约束原理为表现形式的权利思想虽然引入了“习律”的概念加以阐述，认为复杂的契约法实际上可归结为少数的基本的道德原理，而其核心是约定理论，契约法的基本原理是所谓的“约定必须遵守的道德原理。然而该理论但仍没有脱离古典契约理论的自由经济基础，事实上也违反了循环论证的错误，并没有探究约定何以遵守的最终原因即没有发现契约效力的最终根源。

而以批判法学为代表的批判的思想，其重点放在了对古典契约法的意识形态的批判上。而对于新的替代理论的构建并不热心。换言之，重在破旧，而非立新。但其对古典契约法的批判重点之一即是针对其忽视了社会行为规范以及制裁的力量，在此种意义上，肯尼迪以后的批判法学的契约法理论，也是主张建立与自由放任主义对立的新契约法。但诚如前所述，批判法学的中心在于“批判”，不是架构，在内田贵教授看来，即使是目前看来与之处与相同阵营的关系契约理论，也不能逃脱作为其批判的对象的前景。

显然，上述三种理论都无以挽救契约理论，最后内田贵教授将目光放在了麦可尼尔的关系契约理论身上。关系契约理论是社会学的角度的普通法正当化理论，它提出了新的契约原理，不同于约定和效率性，而且单纯的信赖也无法囊括。这一理论认为：第一，考察契约应

该从契约背后的社会关系和共同体的规范去寻求根据；第二，“现代化”和“单发性”这两个构成古典契约法特色的两规范在关系契约中的应用进一步扩大，只是摒弃了契约内容全部包含于当初的合意之中这一前提；第三，约定和信赖不能成为契约拘束力的一元的根据，而是一元的根据之一；第四，关系契约整体规划的重点，并非契约内容本身(标的物、价格、数量)，而在于决定这些内容的过程，用弹性机制来解决未来不确定因素的介入；第五，契约不单纯是一种市场机制，更是一种促进交换的社会制度，当事人可以随情况变化对契约权利和义务进行再协商和调整，而不必顾及契约条款的僵死规定。

这一理论的崭新性在于，对契约关系加以动态的把握，契约当事人的权利义务不但随着契约关系的成立而产生并且变化，在发生纠纷的场合下，也要通过对这一契约关系发展的全过程的考察来把握。而引导出这一判断的原理，不只是当事人的意思、效率性或者信赖关系，而是契约背后的社会关系。这一理论给与契约的正当化以动态的，多元的思考角度，并且，这一理论中的契约关系始终是与侵权行为有所区别。

内田贵教授在考察麦克尼尔的关系契约理论时，特别注意到了其理论架构，而依此架构，契约法具有二元构成：一为有国家法为代表的外在规范，即古典契约规范，二为契约实践中的内在规范，即关系性契约规范。从这一理论架构出发，内田贵教授认为日本法中被称为固有法乃至活法者，无非是关系的内在的契约规范，而外在规范与内

在规范的矛盾普遍存在，以至于有些情况下内在规范会冲破外在规范。内田贵教授希望寄由关系契约理论的引进，并通过法解释学将其上升为日本契约法之“核”，从而超越民法典，在广泛的外在规范中寻找到关系契约。

虽然我们谈到了契约的死亡与再生，但正如内田贵在书中所述那样，古典契约模式虽然曾在理论上占据统治地位，但在社会现实层面上即使存在，也始终未取得支配力，无论是吉尔莫认为已死亡的契约，还是内田贵论证中再生的契约，都是契约理论。所不同的是，吉尔莫宣称的死亡，是指契约法向其母体侵权行为法的回归，而内田贵在书中已开始论证的死亡，是古典契约理论的核心约定理论的崩坏。既然死者乃是古典契约的原理，而非契约法的体系，那么只要能够找出足以支撑契约法体系的核心理论，代替一般交易理论，即可实现契约的再生，内田贵教授在《契约的再生》一书中借有麦克尼尔的关系契约理论，提出在社会关系中寻找契约的效力根源的观点，为契约的再生寻找到一条路经。

当我回过头来考察欧陆国家契约法的发展，发现其也在同一时期，经历了“契约的衰落”。这一变化，并非某个国家所特有，而是发端于自由资本主义时期的绝对契约自由的衰落，由于毫无限制的契约自由和放任主义使经济强者与弱势群体之间实质上的不平等破坏了契约正义，这一演变扮演了挽救实质契约正义的角色。实际上，无论是吉尔莫所论证的契约法向侵权行为法的回归还是内田贵提出的

以关系契约原理替代古典契约理论以实现契约的再生，都是在回应由个人本位向社会本位演变的历史潮流。这一演变并不意味着契约法的死亡，而相反可谓是契约法的更新，在社会实践、司法适用以及法理念本身的发展的要求，古典契约法退出历史舞台，而新的契约法体系代替之，以社会关系的视角介入曾属于完全私人的领域，在形式之外注重真实意思的把握，以实质的公平与自由挽救曾因完全放任的契约自由而受损的契约正义，此即谓契约的再生。