西方法律思想史论述题(1)

一、名词解释：

1、罗马五****学家

2、社会法学

3、新自然法学

4、科斯定理

5.西方法律思想史

6.客观法

7."整体性法律"

8.自然状态（洛克）

9.《国家六论》

10.《社会契约论》

11."法律的道德性"

12."民族精神"

13.永恒法

14."无知之幕"

二、简答题

1.简述汉密尔顿的联邦制思想。

2.简述哈特法律与道德关系的理论。

3.简述亚里士多德的立法原则。

5.简述亚里士多德法治与人治的关系。

三、论述题

1、亚里士多德的法治理论。

2、孟德斯鸠的权力分立与制约思想。

3、西方法律思想发展的基本线索。

4、亚里士多德法治论的主要内容与理论基础。

5、.试论马里旦人权思想的主要内容及特点

6、试述奥斯丁法理学研究的对象和方法。

7、试比较霍布斯、洛克、卢梭自然状态理论。

参考答案：

一、名词解释：

1、公元426年由罗马皇帝钦定的五****学家：盖尤斯、保罗、乌尔比安、伯比尼安、莫德斯蒂努斯。

2、社会法学是19世纪产生、20世纪流行的一种实证主义法学思潮，它用社会学的理论和方法来认识和研究，主张是“社会本位论”，强调社会、社会连带（合作）、社会整体利益，在权利和义务的关系上，相当一部分法学家强调义务，倾向于社会本位。代表人物有狄骥、庞德、弗兰克等。

3、以提倡复兴自然法为特征的现代西方法学派别。有广狭两义。狭义专指主张复兴非神学自然法的派别，广义还包括主张复兴神学自然法学说的新托马斯主义法学派（代表人物马里旦）。非神学的自然法学不再主张实在法之上的、永恒不变的自然法，

而是强调法律与道德密不可分的联系和实在法之外的正义准则，主张“恶法非法”，代表人物有富勒、罗尔斯、德沃金等。

5.西方法律思想史是以研究西方历史上法律思想观点、理论和学说以及他们的产生，发展和历史沿革规律为对象的独立的法律理论史学学科。

6.（1）自然状态是古典自然法理论中的一个重要概念。

（2）洛克把自然状态描绘成为完备无缺的状态，但也存在着三种缺陷，即没有立法者、执行法律机关和裁判者。

7.（1）《国家六论》是16世纪法国思想家布丹的着作。

（2）《国家六论》主要内容是提出君主主权思想，包括宗教自由、国家的起源和定义、主权及对主权的限制等内容。

8、法国18世纪卢梭的法学主要代表着作之一。（1分）它是激进资产阶级民主派革命理论的集中概括，成为法国革命的理论先声。（1分）该书主要阐述了国家是由人民通过订立社会契约的方式产生的，国家的主权应由人民来掌握。（1分）

9、富勒法律理论的核心内容。（1分）富勒认为法律与道德的关系有法律的内在道德和法律的外在道德。（1分）富勒重点论述了法律的内在道德，提出了法治的8

个基本原则。（1分）

10、这是托马斯·阿奎那最早提出的。他认为永恒法是神的理性的体现，是上帝用来统治整个宇宙的计划（1分）。它是人类最高的法律。（1分）各种法律都来源于永恒法（1分）。

二、简答题

1.（1）汉密尔顿主张联邦制，反对邦联制。（2）他认为，联邦制有利于保障国家统一，避免分裂；保证美国安全，避免外来入侵；防止内乱；集中优秀人材，有效利用资源；避免军事****主义，减少军队数量；防止国内党争，镇压叛乱。

2.（1）哈特认为法律与道德有一定的联系，但没有必然的联系。（2）哈特提出了“最低限度内容自然法”5条公理，即人的脆弱性，大体上的平等，有限利他主义，有限资源，人类有限的理解力。（5分）

3.亚里士多德在《政治学》中提出并论述的立法原则主要有

（1）注意国境的大小；

（2）城邦居民人数的多少；

（3）财产的限额和各家庭子女人数；

（4）法律必须变革，但变革应慎重。

4.（1）亚里士多德主张法治优于一人之治。（1分）

（2）法治的含义是：法律得到普遍地服从；制订得良好的法律。（2分）

（3）法治优于人治的理由：

①法律无感情，是公正的；（1分）

②法律体现众人的智慧，考虑得周全；（1分）

③法律具有稳定性。（1分）

6.（1）汉密尔顿坚持没有分权就没有自由。（1分）

（2）"三权分立"不是三种权力绝对的隔离分治，而应当存在着三种权力的相互联系，存在着权力间的局部混合。（2分）

（3）为了防止侵权，要平衡立法、行政、司法三个部门的权力，要使每一部门的权力对其他两权来说不具有压倒的优势，（1分）

要使三者彼此在权力、力量的对比上形成均势。（1分）

（4）制衡的具体措施：削弱议会权力，加强行政和部门的权力。（1分）

三、论述题

评分说明：（1）答案与下列要点表述不同，但内容切题，言自成理，也可得分。（2）答案与下述要点相同，但没有展开论述，扣5分。

1、（1）“法治应该包含两重意义：已成立的获得普遍的服从，而大家所服从的的法律又应该是本身是制定得良好的法律。”“良法”和“普遍服从”是法治的基本内核，其中存有“良法”是法治的前提；“普遍服从”是法治所要达到的状态。（10分）

（2）原因：（1）“恶性普在”是法治的人性论基础。（2）众人智慧优越于一人智慧是法治的认识论依据。（10分）

2、（1）原因：一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止……从事物的性质来说，要防止滥用权力，就必须以权力约束权力。（5分）

（2）三权分立：国家的三种权力应分别由不同的国家机关行使。立法权由两院制的议会行使；行政权由国王或政府行使；司法权由法院行使。（10分）

（3）三权制约：保障三权分立的实现，必须做到三权制约——既彼此独立，又互相制约。（5分）

5、（1）古代希腊是西方法律思想的发源地。

（2）古罗马时代，罗马法与罗马法学相映生辉，使古代西方法学发展到鼎盛时期。

（3）中世纪最大贡献是促成了西方人的法律信仰意识。后期文艺复兴运动带来法学的复兴，法学家开始重新用人的眼光来看待法律。

（4）资产阶级革命时期，迎来了西方法学的辉煌时代，自然法、契约论、法治观念深入人心。古而有之的法治要求第一次从理论变成现实。

（5）资本主义建立政权之后，实证主义法学开始出现。古典自然法学派一枝独秀的局面开始被打破。在20世纪60年代以前，西方法学研究的重点体现在三个问题上：法律的内容、法律的形式和法律的价值，分别形成社会法学、分析法学、新自然法学三大流派。三派长期论战不休，使西方法学界处于分裂状态。

（6）二战以后西方新兴的流派令人目不暇接，主要有经济分析法学、行为法学、新自由主义法学、批判法学和西方马克思主义法学等。

（7）20世纪末又出现全球化思潮。

6.（1）同客观精神发展阶段相适应，黑格尔法哲学体系由抽象法、道德、伦理三部分构成。

（2）抽象法阶段：抽象法是客观法，包括所有权、契约和不法三部分内容。

（3）道德阶段：道德是主观法，是一种具有特殊规定的内心的法，包括解决故意和责任、意图和福利、善和良心等问题。（3分）

（4）伦理阶段：伦理是主观法与客观法相统一的法，主要解决家庭、社会和国家方面的问题。

11.（1）研究方法：

①奥斯丁将法区分为"应当是这样的法"和"实际上是这样的法"；（2分）②法理学研究的是"实际上是这样的法"，即实在法；（1分）

③不考虑法的好与坏，只区分法与道德；（1分）④区分法理学和立法学，前者关注的实然，后者关注法律的应然。（1分）

（2）奥斯丁认为法理学研究的对象是：

①义务、权利、自由、伤害、惩罚、赔偿的概念及彼此间联系。（1分）

②成文法与不成文法的区别。（1分）

③权利的特征。（1分）

④权利的特征对其它权利的限制问题。（1分）

⑤责任的特征。（1分）

⑥损害与不法行为的特征。（1分）

（3）总结：奥斯丁的法理学开创了分析的时代。（1分）

12.（1）霍布斯、洛克和卢梭都提出了自然状态的理论，都认为人类社会早期生活在一种自然的野蛮状态之中，（3分）在这种状态下无法律、无国家、无政府、无私有制，是一种自由平等的状态。（2分）

（2）不同的是霍布斯认为自然状态是战争状态；（2分）洛克认为是自由平等和有序的状态，但有缺陷；（2分）卢梭认为是黄金时代，人们之间存在同情心和怜悯心。（2分）

（3）自然状态是古典自然法学的理论前提，是近代自然法学的重要组织部

分，（2分）也是西方近现代法律制度的理论基础的组成部分。（2分）

附加:

31．法治（亚里士多德）已成立的法律获得普遍的服从,而大家所服从的法律又应该是本身制定得良好的法律.

32．神法（阿奎那）阿奎那这里所说的"神法"就是"神祗法",使基质的是基督教圣经,包括新、旧约全书。

33．《利维坦》霍布斯的着作，全书分四部分。第一部分开宗明义宣布了作者的彻底唯物主义自然观和一般的哲学观点，第二部分是全书的主腐朽，第三部分《论基督教国家》旨在否认自成一统的教会，抨击教皇掌有超越世俗政权的大权，第四部分《论黑暗的王国》，其主要矛头是针对罗马教会。

35．自然法的认识论要素（马里旦）指人们对自然法的认识是通过一种先验的理性，通过一种道德的良知。

36．柏拉图主张理想国应由哪些等级组成？

柏拉图在《理想国》中提出理想国应由以下三个等级组成：其一，治国者(统治者)，他是上帝用金子铸成的，其美德是智慧，只有哲学家才胜任;其二，卫国者(军人)，他是上帝用银子铸成的，其美德是勇敢，辅助统治者，保卫城邦安全其三，生产者(劳动者)，他是上帝用铜和铁铸成的，专门从事生产劳动，以满足城邦的需要。

37．简述马基雅弗利的两种斗争方法。

世界上有两种斗争方法：一种是运用法律，一种是运用武力;第一种属于人民特有的，第二种则属于野兽;前者常常有所不足，因此必须诉诸后者，君主应该懂得怎样善于使用野兽和人类所特有的斗争方法。

38．格老秀斯是如何看待自然法的内容和特点的？

自然法内容上有两条根本原则：一是各有其所有，二是各偿其所负。自然法的特点是永恒性。

五、论述题（本大题共2小题，每小题13分，共26分）

40．试论洛克的法治思想。

洛克生活在英国资产阶级革命时代，是英国现代政治制度的奠基者之一。他的《政府论》就是在紧张的政治与思想斗争中写成的。可以说他是近代英国影响最大的启蒙思想家，而且是对西方政治理论在近现代的发展影响十分深远的人物，美国哲学家梯利认为：“他代表了近代的精神：即独立和批评的精神，个人主义的精神，民主的精神，表现在16、17世纪宗教改革和政治革命中，并在18世纪英国启蒙运动中达到顶点的那种精神。没有一个哲学家比洛克的思想更深刻地影响了人类的精神和制度。”研读了他的《政府论》，尤其是下篇，对他政治理论中的自由与法治思想深有体会，笔者认为主要有以下几个方面的内容：

1．人无法与自由分离，法律是自由的保障

他论述到要摆脱绝对的和专断的权力，并把它与维护人类自身密切联系在一起。他说，人的自由是以他的理性为基础的。在自然状态下，人们只有遵守来源于理性的自然法才能获得自由。在进入社会状态，形成国家后，人们按理性的指导以及实在法的规定，随意处置自己的人身、行动和财产，不受其他人的随意支配，这样才能得到自由。他认为自由与生命共存，它是人的一种道德责任，任何人都不能使自己受制于绝对权力或奴役自己。

进而他对自由与法律的关系进行了辩证论述。没有法律就没有自由，个人享有的自由是在法律允许范围内，在法律未加规定的事情上按照自己的意志去做的自由。他说：“在有政府的情况下，人的自由就是遵守由立法机关制定的，全社会都承认的，长期有效的法律。”还说明了自由以法律存在为前提，法律是自由的保障。“就法律的真实意图来说，与其说它是一种限制，倒不如说它是指导一个自由和聪明的人追求自己的合法权益。……因此，不论人们如何误解，法律的目的是为了保护和扩大自由，而不是取消和限制自由。在有能力使用法律的一切状态里，哪里没法律，哪里就没有自由。因为自由是免受他人的限制和暴力，在没有法律的地方，这是不可能的。”这里就突出强调了法律是自由的保障和前提条件。

2．依法治国，依法行政的思想

他从政治社会和政府的宗旨开始论述，指出：人们之所以联合成国家，接受政府的统治，其重要和主要的目的是保护他们的财产。”他还说，所有这一切都不是为了别的，只是为了人民的安全、稳定和公共利益。要达到这样的目的，必须对政府进行合理的权力配置，实行依法治国。他说：“安稳地享用自己的财产是人们进入社会的重要目的，社会中制定法律是实现这一目的的主要工具和途径。”由此可见，运用法律，依靠法律实现社会目的的重要性，这包含了依法行政的思想颗粒。为了达到这一目的，他论证到绝对专制权力及没有明确的、长期有效的法律的统治都不符合社会和政府的目的。从这里可以看出，他强调的所运用大法律必须是“永久性的，成文的，公布过的和人们所共知的法律来管理人民”；而不是用“临时性的专制性的法令”。并且要求“铁面无私的官员”来根据这些法律解决纠纷，他认为当政府的最高执行权放弃职守，从而已经制定好的法律不能再得以执行，就会明显把一切引向无政府状态。从他这些对法律的要求，对执法者的要求可以看出科学、符合社会发展目的的法律与合格

的执法者在依法行政、管理国家的过程中起着重要作用。他还从反面论述到，法律一经停止，暴政就开始了。“一个没有法律的政府在政治上不可能存在，与人类社会也是不协调的。”统治者、治国者必须运用法律来行使权力，没有法律的政府是不可想象的。在这里他强调了依法行使行政执行权管理国家的极端重要性。

3．法律对一切人一视同仁，法律面前人人平等的思想

这是由他维护自由的思想引申出来的，既然人们自由地享受自然权利，平等地订立契约，那么在体现人们意志的法律面前应该是人人平等，没有例外。一方面，对于执法者来讲：对不同的人，不论贫富，不论权贵和普通庄稼人都应该一视同仁，并不因为有特殊情况而有出入。这些执法者决不应该以自己的意志为准则而应以法律规定来严格执行。否则就会出现不正常的情况，那就是专制。另一方面，对守法者来讲，任何人都不能逃出它的制裁。洛克强调说每一个人和其他最卑微的人都平等地受制于那些他自己作为立法机关的一部分所制定的法律。法律一经制定，任何人也不能凭他自己的权威逃避法律的制裁，也不能以地位的优越为借口，放任自己或任何下属胡作非为，要求免受法律的制裁。他还特别指出虽然立法权力是国家的最高权力，但是立法者也不能凌驾于自己制定的法律之上，也必须遵守这些法律。这也是法律面前人人平等思想的题中应有之意，因为法律最终是为公众谋利益，除此之外没有任何目的。

二、对自由与法治思想的评价及对现代行政管理的启示

1．对洛克自由与法治思想的简要评价

洛克从论述自然状态开始到社会状态的法律，进而阐述法治这一系列的思想在西方政治、行政思想发展史中具有不可估量的作用，处于承前启后的地位：不仅是对霍布斯这方面思想的进一步阐发，又为他的后继者进一步研究提供了思想基础，为政治、行政理论的发展作出了不可磨灭的贡献。从实践方面来说，他的思想作为英国阶级斗争、资产阶级革命的产物，又对英国当时政治制度和国家治理起到一定的指导作用。他的追求自由，依法治理，三权分立的思想成为英国资本主义政治制度的根本和渊源，也为英国向现代法治化国家发展奠定了基础。

但是，他的这些自由与法治思想也不是完美无缺的，明显带有资产阶级的倾向性，是为新兴资产阶级服务的。他提出的理论思想只是在资产阶级范围内才得到真正实践，对于普通劳动人民有些还只是纸上谈兵。他的“自由”是整个资产阶级统治者的阶级自由，没有实质上的劳动人民普遍享有的自由；他的“法律”实质上也是为了维护资产阶级利益的，法律执行权也是掌权者所行使的，人民没有与统治者同等权力和政治地位。所有这些都是由他所处的历史时代、阶级背景决定的，我们不能用今天的眼光对他进行苛求。不过，比较起封建社会人治、剥夺人们权力、不平等观念还是前进了一大步，这远远超过了它的历史局限性。

总之，对于洛克的自由与法治思想我们应采取科学批判的态度，撇开他的阶级因素和局限性，借鉴其中对今天行政管理实践有价值的部分。

问题：

洛克的自然状态说

罗马法学家是如何区分公法和私法的

哈特是如何看待法律与道德的关系

卢梭人民主权思想内容是什么

试论奥斯丁法律命令说的主要内容