信贷业务法律审查中发现的问题及风险分析

信贷业务法律审查中发现的问题及风险分析

信贷业务法律审查中发现的问题及风险分析

1、借款或担保的基础法律关系存在瑕疵。如：一是在房地产开发贷款中，土地出让金没有及时到位，土地评估价是土地出让金的数倍且明显与事实不相符，开发商没有按与土地使用权出让合同约定的期限对土地进行开发；二是借款人与地方政府签订了项目合作协议，借款人进而向银行申请项目贷款，但借款人和地方政府均没有按协议履行相关义务；三是部分开发区以管委会名义对外签订土地出让合同。基础法律关系存在瑕疵可能造成的风险：如土地出让金的评估价值与事实不相符，则在处置抵押物时因变现价与评估价差距较大，会给贷款造成较大损失；如开发商没有按合同约定对土地进行开发，且超过一定期限，则按照有关法律规定，土地管理部门有权对开发商罚款或收回土地使用权；如借款人与政府不履行项目合作协议约定的义务，则与项目有关的贷款也极有可能收不回；根据最高人民法院司法解释的规定，开发区管理委员会与土地使用权人签订的《国有土地使用权出让合同》是无效合同。

2、与行政机关审批事项有关的问题：一是行政机关审批文件显示的主体与借款人不是同一人，审批的项目内容与借款人项目建议内容不一致，甚至在审批文件中有手写或涂改之处且未盖章确认；二是两份或两份以上的行政机关审批文件之间在时间上存在矛盾之处；三是存在不符合法律规定的行政机关审批事项，如土地使用权证上的土地

使用期限超过了行政法规规定的期限、明显不能担任法定代表人的人员在《企业法人营业执照》上却登记为法定代表人、外资未按法律规定足额到位却顺利地在工商部门办理年检手续等。

上述部分问题的存在虽然主要原因在行政机关，但项目的合法性已值得怀疑，项目本身存在较大的法律风险，作为银行，应慎重介入。另外，如送审材料中的借款人项目内容与政府审批文件不一致，则意味着项目的存在是不合法的，不宜介入。

3、借款人的公司章程不符合有关规定：一是有部分章程是应付型的，因贷款管理要求借款人应向银行提供公司章程，所以借款人就临时匆忙“编”一份章程，部分章程存在有错别字、语句不通顺、语法有错误、没有法律规定的章程应当规定的事项等情况；二是部分章程没有自然人股东的签字或法人股东的签字、盖章，也没有标明章程制订的具体时间；三是少数章程内容违反法律规定，如非外资企业的章程规定董事会是最高权力机构，章程规定股东只享受权利不承担义务等。因贷款调查人员习惯于从借款人处取得其章程，一般不会从工商行政管理部门取得借款人的章程，所以借款人章程的真实性不能得到完全的保障。

借款人的公司章程不符合有关规定可能造成的风险：章程作为调整公司内部组织关系和经营行为的自治规则，是规范公司组织和活动的重要保障。新《公司法》强调公司自治，通过授权性规范允许公司及其股东对公司章程做出更多自主设计。新《公司法》减少了原公司法中的强行性规范，扩大了任意性、赋权性规范，即授权股东通过公司

章程对许多事项进行直接规定，充分体现了股东和公司自治的精神与理念，法律不禁止的内容均可以由章程作出规定。如作为借款人的公司，不重视章程的制度或其章程不符合有关规定，其产生的风险可以从两个方面来理解：一是对公司而言，反映公司内部治理结构不完善，股东之间因没有明确的章程对相互之间的权利义务加以规范，使得纠纷有多发的可能，且纠纷发生后缺少处理的明确依据；二是对银行而言，难以预测借款人或担保人可能发生的风险，难以判断其对外行为是否越权，从而难以对贷款实施有效的管理，贷款的安全得不到应有的保障。

4、借款人或担保人不能提供规范的股东（大）会决议或董事会决议：一是因部分公司章程对谁（股东会或董事会）有权作出借款或担保的决议没有明确规定，所以难以对会议决议的有效性作出正确判断；二是部分决议上签字、盖章不规范，没有作出决议的具体时间；三是作出的会议决议与公司章程矛盾，如章程规定公司不设董事会，但借款人或担保人却作出了董事会决议；四是在部分股东（董事）会决议没有经过全体股东（董事）的一致同意。

借款人或担保人不能提供规范的会议决议可能造成的风险：主要如会议决议违反法律规定或公司章程规定，而有可能被人民法院撤销的风险。因为新公司明确规定：公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效；公司股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，

请求人民法院撤销。所以，在贷款审查中，如公司章程没有对由谁有权决定借款或担保事宜作出明确规定，一般由公司的最高权力机构——股东会作出决议，且为避免股东会决议被人民法院裁判后撤销，股东会决议的内容应当经全体股东一致同意。

5、部分保证人担保能力较弱，甚至是流于形式：一是中小企业信用担保中心的保证担保，以一倍资产担保一倍至十倍的贷款；二是集团内部关联企业保证担保，有的信贷业务法律审查中发现的问题及风险分析第2页还是两个关联企业之间的相互担保；三是保证人房屋、土地使用权等有效资产占比不高，且有极少数保证人存在虚增资产的情况。

中小企业信用担保中心以一倍资产为一倍至十倍的贷款提供担保，其风险程度是显而易见的：一是与担保法的基本原理不相符，如中小企业信用担保中心的或有负债变为现实负债，则担保人为借款提供保证担保的能力是明显不足的；二是增加了借款人的负担，降低了担保的效益，由中小企业信用担保中心保证担保，中小企业信用担保中心是要按一定比例向借款人收取担保费用的，而且在大多数情况下要借款人提供反担保；三是中小企业担保中心与各地政府联系密切，胜诉后的案件执行阻力较大。

虽然新公司法取消了子公司为母公司担保的限制，但不等于子公司为母公司担保不存在风险，因为我国关联交易的相关法律规定不够完善，非正当的关联交易难以得到准确的识别，由此产生的贷款风险更难得到有效的防范与控制；特别是两个公司之间的相互担保，其实就

是一种信用贷款。

如保证人有效资产占比不高，则保证人的保证只能停留在保证合同上，在当保证人成为诉讼案件被执行人时，贷款的执行效益得不到保障；如保证人存在虚增资产的情况，则极有可能存在借款人与保证人合谋共同诈骗银行贷款的嫌疑。

6、部分贷款保证担保和物的担保同时存在，有人认为存在较大风险，也有人认为是多余的。在贷款法律审查时，如担保物变现能力偏弱或借款人管理不够规范，一般会对借款人作如下要求：在办理合法、有效、足额物的担保的前提下，再由借款人的全体股东或实际控制人为归还借款本息承担连带保证责任。上述规定借鉴了新公司法的法人人格否认原理，突破了传统的公司有限责任，充分利用了法律不禁止的就是可以约定的这一规则，贷款银行在对借款风险、物的担保风险把握不准的前提下，要求借款人的股东或实际控制人承担连带保证责任，最大限度地保证了贷款的安全。

要求实际控制人或股东承担连带保证责任，通过实际控制人或股东承担的连带保证责任，更好地促使借款人按合同约定归还贷款本息。根据担保法的规定，在借款人自身提供物的担保和第三人保证担保同时存在的情况下，保证人对物的担保以外的债务承担连带保证责任；所以在依法处置抵押物或质押物后，如仍然不足以偿还贷款本息，那么保证人就要对剩余的债务承担连带保证责任。根据担保法司法解释的规定，第三人提供物的担保和保证担保同时存在的，债权人可以选择其中的一类担保人实现自己的权利；所以债权人在依法起诉时，可

以在物的担保人和保证人之间进行认真选择，看谁对维护自己的债权最有利，然后就起诉谁。因此，保证担保和物的担保同时存在，是对贷款一种更有效的保障，风险较小，更不是多余的。

7、在建工程抵押中存在的问题，主要表现在：一是随意扩大在建工程抵押的范围，如除了房屋在建工程外，旅游景区、自来水管道、水利设施等在建工程都用作了贷款的抵押物；二是登记部门不统一和登记费收费不够合理等因素，没有到有权机关为在建工程办理抵押物登记手续；三是忽视在建工程的拖欠工程款问题，如在贷款审查中发现，一人同时控制了两家公司，一家从事房地产经营，另一家从事建筑，并且房地产公司拖欠了建筑公司的大量工程款。

上述问题可能造成的风险是：根据《城市房地产抵押管理办法》第三条第四款规定，在建工程抵押是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。所以可以明确以下问题：一是旅游景区、自来水管道、水利设施等在建工程用作贷款的抵押物，因法律规定不明确，易被法院认定为无效抵押（因为对于在建工程抵押，司法解释规定是可以认定为“有效”，不是肯定认定为“有效”）；二是在建工程抵押是为了自身继续建造资金的需要，一般不得接受以甲在建工程为乙在建工程抵押贷款的情况；三是从立法者的立法本意来分析，设立在建工程抵押的目的是为方便房地产开发商向银行融资，其目的并不是提高银行的经营效益，相反，因在建工程的所有权存在一定的不足，因此，银行在实现

在建工程抵押的权利时，还是存在相当大的难度（如补办相关证件等）和风险的，所以，对于在建工程抵押，银行应依法办理抵押物登记手续，以防范在建工程权利的先天不足而带来的贷款风险。

另外，xx年6月11日最高人民法院审判委员会第1225次会议通过的《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》中规定：人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。所以忽视在建工程的拖欠工程款问题，极有可能使办了抵押登记的在建工程抵押流于形式，银行的合法权利得不到保护。如在办理抵押登记时，发现有抵押物存在拖欠工程款现象，可采取以下防范措施：一是可与建筑商协商，要求其书面放弃在建工程优先受偿权；二是注意建筑工程价款优先受偿的范围仅包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失；三是注意建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。

8、最高额抵押中存在的问题，主要表现在：一是最高额抵押合同签订的时间过长；二是最高额抵押合同中的合同金额（债务最高余额）仅填写贷款本金的金额；三是在最高额抵押合同约束下发放新贷款时，没有对抵押物是否被查封、冻结进行审查。

对于最高额抵押合同期限虽然没有什么明确规定，但一般认为在风险可控的情况下，以两年左右为宜，如果期限过长，则存在以下风险：