竞争法翻译

……184正如传统的价格管制依靠管理团体提供信息一样，传统的许可模式依赖许可者来创造市场，忽视了用户的作用。

撤销对自然垄断的控制的同时撤销对知识产权的控制，这要求我们意识到用户在为新成果创造价值中的作用。知识产权的宗旨就是为受保护成果的那些潜在的未被许可的使用提供更多的机会，这样以来用户在使用上会比较自由，知识产权的所有人过度提高价值的趋势也将会有所缓和。而且，新成果的市场将会更充分地反映出用户在定价和限制许可范围方面的价值。通过这种方式，许可市场里信息不对称的状况在一定程度上会得到改善。

在本节下文中提到的三个简短的例子阐释了意识到用户在知识产权改革中的作用的重要性：（1）在商标法中的正当使用，（2）在专利权法和版权法中的改善，（3）公共资源活动。正当使用表明符号可以用作代码，这在商业品牌之外同时又暗示了商标的使用。这个重叠部分或许有制造混乱的可能性，在商标上这样可以被理解，同时使词语有了其他的用法。比如，安然，它是一个公司的名字也是一个商标，如果一个新闻记者提到安然的混乱，背景知识以及用户的理解力能够阐明这个新闻记者提到的安然指的是什么。更重要的是，商标使用不应该超出消费者对词语的理解力。当重叠使用走向商业化时这种状况变得更错综复杂。比如，如果一个自动机械如实地表明她的公司“fixes Jaguars,”这将可能产生几种意思。一个是这个公司是个有权代理。另外一个意思是美洲虎的所有者认同这家公司。还有一个就是它只是

184见

说明了这家公司曾经为这种类型的小汽车服务过这一简单的事实。究竟是那一种意思就要看消费者怎么理解这个商标语言的运用了，并且我们不能预测一个表明自由驾驭的纯粹的商标解释和歧义的产生。

当一个用户复制、改写、散发或者公开地表演一个有版权的成果或者制造、使用、销售一个有专利权的发明，这样的侵权行为或许会阻止这个受保护成果的改善。这样或许会对消费者带来不利，也使得知识产权所有者未得到相应的收入。在知识产权领域，传统的观点认为只有是有偿使用才是经过了所有者的许可的。但是，就如上文讨论过的一样，所有者可能比较容易过高估价从而导致不能进入潜在的有价值的许可。为了避免这种状况发生，法律不仅要提醒所有者这可能的许可失败，而且要提醒所有者用户在该成果的潜在市场中的价值。法律应该提到对一个有知识产权的成果的使用能够有多种含义，并且它不仅仅是作为所有者许可交易或者投资滥用的一个替代品。关于上一点，在本节中先前提到的用户理论与当前在理论家和实践者间普遍流行的为创造发明考虑公共资源模式这一趋势是相吻合的。这样一个概念变化要求我们对自然垄断理论和信息不对称问题重新反思，信息不对称问题可以通过在知识产权法中对用户和消费者的利益给于更多的关注来解决。

B.潜在的竞争和知识产权市场

对自然垄断撤销管制的一个重要的推动力是政策的制定者的赞同，这些政策的制定者深信这样的经济理论:潜在的竞争可以管束市场的价格和分配机制。撤销对航空行业的管制是受可竞争市场理论的

驱动，可竞争市场理论认为如果一个市场对后来者比较宽容的话，那么这个高成本市场的定价将越会接近边际成本。尽管这个建立在可竞争市场理论基础上的假想是矛盾的，但是这个概念有着强烈的吸引力而且强迫着管理者和理论家们又重新反思自然垄断理论的想法，自然垄断理论通过价格管制在航空公用事业和其他服务行业有着比较强的排外性和控制性。

在本节，我试举一例说明潜在的竞争也能引起知识产权制度的改革。对知识产权排外性的挑战可以视为对竞争者的欢迎和对竞争规范的认同。然而，这种争论需要谨慎进行。许多支持潜在竞争的争论已经遭受质疑，并且对在银行业、电力业和航空行业撤销管制的反对者已经质疑竞争的力量在这些撤销管制的行业有多大分量。促使这些质疑产生的是有规则竞争的观念，我认为这种观念对知识产权制度来说是一个很重要的可选择的范式。论据如下：首先，我简短地解释一下什么是可竞争市场理论；第二，我说明一下为什么这个理论可以适用于知识产权市场。第三，我把这个理论具体应用到知识产权制度的首次出售、正当使用、试验性使用、商标的混乱和稀释以及在版权中的作品派生物概念中来。这个争论包括意识到一种叫做促成的竞争的限制。1、可竞争市场和潜在竞争理论简介在二十世纪七十年代，可竞争市场理论对传统的建立在自然垄断理论基础上的管制理论提出了很大的挑战。可竞争市场理论是William Baumol、John Panzar、Robert Willig提出来的。为了便于进行论证，我要提出一个很有趣的事情，Baumol在他那本关于可竞争市场的书中指出他是在研究一个

关于印刷业的咨询方案之后才对发展这个理论感兴趣的。

简而言之，可竞争市场理论指出一个自然垄断企业只要在市场中有来自新进入者的潜在竞争的威胁，它就能够以一个无政府管制的、社会化的、有效的方式分配物品和服务。有这个结论，我们可以得出的是自然垄断主义者会通过降低价格、提供更多的服务来回应新进入者，以避免新进入者夺走原本属于自己的市场份额。然而，可竞争市场遵守的不是放任主义。所以一个自然垄断者必将会采取措施提高入行壁垒、阻止潜在竞争。他们可能会向相关部门游说要求严格管制，比如要求特别高的许可条件。另外，自然垄断主义者也或许会通过提高技术壁垒比如产品设计或者分配机制的设定来为新进入者提高难度。可竞争市场要求管理者确保行业的低技术或法律壁垒。除了要求低壁垒，在可竞争市场中一个企业在定价和产量上是不受政府代理机构干涉的。

可竞争市场理论于二十世纪七十年代首先适用于航空行业，用一个监督体系取代了创始于二十世纪三十年代的监管机构。点对点式的航空旅行在理论上是可以竞争的，这成为可竞争市场在实践上管理它的基础。假定该行业建立基础设施要高成本，并且这个成本是给一个建立必备发电厂和设备的独立公司的话，那么这个航空行业就属于自然垄断行业。但是一旦一个公司有足够的实力获得发电厂和必备装备进入基础设施行业（也就是铁路、航空旅行控制系统，并且符合安全和维护条件），那么它进入一个点对点式的市场将会相当容易。与取消航空行业的管制的其他方面相比，这个逻辑适用于飞行时刻表的

安排。在监管时，民用航空局统一设定价格和时刻表，而不允许单个航空公司设定。在可竞争市场理论下，当X 航空公司能够自己设定从纽约到洛杉矶的价格，Y航空公司就很有可能进入该市场，并削减价格、改善服务。在理论上，潜在的竞争将会是一个价格和服务质量的竞争。

在美国对航空行业取消管制已有三十年，通过这三十年的经验读者应该能很明显地看出在解释可竞争市场理论中有一些空白。在经济期刊中，许多持反对意见的人在本质上是技术性的，指出要可竞争市场像预测的那样运转的设想基本是不可能实现的。当然，该模式及对该模式的批评只是接近现实，并且即使取消对航空行业的管制后还没有取得乘客期望的结果，这个行业目前的的发展也反映出了可竞争市场的运转模式。现实和理论存在差异的一个原因是航空行业的轴辐式系统的形成发展，这个系统是为了使全国的航线运行更有效。这个系统在为特定航空公司设定航线和价格上具有当然技术优势，但是已导致地区性垄断，比如在亚特兰大和达拉斯大都会区。另外，到达许多小些城市的航线服务质量下降、价格更高了。取消管制将会促进竞争，否则该行业将会随着轴辐式系统的发展变得更封闭、更具有排外性。

但是轴辐式系统的发展恰恰从反面证明了而不是否定了可竞争市场理论。这个理论的核心是竞争的理念，并且这个理论的一个预测即是自然垄断主义者将会不遗余力地阻止新的公司的进入。从理想状况来说，这个阻止应该是在价格上。但是一个没有约束的公司将会以

最有效的方式竞争，并且在类似轴辐式分配网络中如果技术方式能阻止竞争，公司将可能会采取那个策略。降低门槛使得更多的企业进入行业内，其重要性在几个地方机场的价格战中已得到了进一步证明。在撤销管制的情况下这些公司的做法是符合可竞争市场理论的，即使这钟做法最后没有达到预期的价格和服务。

难题是监管应该如何回应对消费者和市场不利的行业进入壁垒。上面提到我认为可竞争市场理论是一个真正的怎样监管自然垄断的理论而不是一个放任主义理论。就如一个行业监管方面的学者描述的那样，撤销监管运动既不是公共利益的胜利也不是私人利益的胜利，它是管理竞争的形成。问题是我们怎样管理那些已撤销管制的行业的新的规则，它是不是能成为成功范例抑或成为电力和交通行业撤销管制的更过这个臭名昭著的例子。比如，轴辐式系统或者该系统为分配价格为潜在竞争制造门槛，我们能怎么做？不必说，简单地禁止这个轴辐式系统就去掉了它的技术效力并使政府陷于一个公司的决策里。同样地，牵涉到当地政府和航空局如何分配收入，这样将会在国家和地方之间制造矛盾，同时也将会使政府内部的分配和决定机制复杂化。一种管理竞争体制不得不是务实的，几十年来在反托拉斯法中从自身违法规则向场合化的理性规则的转变就反映了这一理念。

反对撤销管制的人把这些变化在哲学和政策方面都看做是“非自然的竞争”。换句话说，潜在竞争只是一个魔鬼，它证实了以损害消费者利益的方式使得资源的大范围的再分配和法律保护。然而，这个特点讲得有点太残忍，忽视了在第二节中提到的对传统自然垄断监

管的诸多批评。而且，如果取消管制是建立在非自然竞争的基础上是真的，而且我们接受对传统管制的批评，那么问题是设计有效地可选模式。设计的问题实质上是怎样实现行业内管理竞争的问题之一，这个问题先前是扩张型政府管制要解决的课题之一。我在下一节将会说明对可竞争市场和管理竞争的解析性的讨论对理解知识产权制度来说是一个有效地、直接的方式。

2.知识产权制度的内涵

在随后的章节中，我形成如下的讨论。知识产权制度致使的排外性常常被暗指跟自然垄断有着相似的理论根据。但是正如可竞争市场理论已经对自然垄断管制导致的强烈的排外性提出了挑战一样，强调潜在竞争的可竞争性能够作为挑战知识产权制度导致的强烈的排外性。

这个论证的第一部分是讲知识产权法如何为管理进入与知识产权有关的市场服务。这点是不矛盾的。当一个版权所有者使制造未授权的成果的复制品的加入并且阻止这个复制品的分配，他就是在阻止这个将会与有授权生产的产品形成竞争的复制品的进入。这同样适用于专利权法和商业秘密法。商标法没有直接影响一种新的产品或服务进入市场，但是却通过允许商标所有者在地理上控制商品或服务的市场或分配间接发挥作用了。而且，在以信息为基础的产品和服务领域版权法和专利权法也影响着分配渠道，这也印证了上一点。法律允许权利所有者禁止对受保护的作品进行无授权的分配和销售。下面用两个例子说明版权和专利权的运用促使市场准入的形成。一系列的文件

共享案例从Napster到Grokster是关于音乐界的版权所有者怎样影响音乐作品多样性体系的发展，多样性发展会直接威胁到CD行业及其已占有的市场份额。在专利权法中，销售和出口有专利权的药物的独占权是用来服务于禁止与专利权所有者利益形成冲突的无授权者的。

如果知识产权法赋予的排外权整市场进入，那么下一个问题就是对于知识产权法那个角色是什么含义。人们常常这样解释排外权：它是对一个新的成果的分配的控制，不论它是受版权、专利权、商标、商业秘密还是公共权力的保护，它都允许知识产权所有者收回因创造新成果而进行的投资。正如在第二节中指出的那样，这样的解释与自然垄断的论证如出一辙。但是我在上文中也指出，这种相似性部分只是表面上的。知识产权的所有人不一定有市场影份额，并且他们或许没有参与典型的经济行为。但是对市场进入的控制在一定程度上允许知识产权塑造市场，这取决于在市场上有多少其他的知识产权所有者竞争对手的存在。

然而，伴随这个解释而来的是它没有在知识产权范围内提出任何限制。如果排外性的目的是赋予知识产权所有人空间去销售他们的产品进而收回研发成本的话，那么排外性越强就越好。事实上，增加版权法条文，通过商标侵权、缩小专利权上的传统限制这样一些行动促使商标权、专利权相关条文的发展，这些活动都反映了扩张逻辑。只要竞争者能够自由地形成他们自己的知识产权，这种权利可能提供替代品，我们认为严格的知识产权保护是与竞争的形成是相符合的。在扩大权利逻辑情形下，严格的排外权可以服务于彼此间的不平衡，并

且能促进革新以及市场上新产品和新技术的传播。

当严格的权利来自以固定成本恢复为基础的自然垄断类型论证，对自然垄断理论的反对者将为了允许进入而支持限制权利。潜在竞争的作用是监督强烈排外权的所有者滥用潜在的反竞争。而且，潜在竞争的宗旨为理解权利和权利限制的界限提供了一个框架。但是这最终的结果要求在定义知识产权的焦点时有所转变。自然垄断的基本原理把知识产权定义发展成本恢复的一个工具。然而，作为进入管制的一种形式，知识产权能够为生产和传播新产品和新技术开拓市场。这个概念的焦点从鼓励个人投资转移到监管市场竞争的形成。这个转移无疑是更符合版权、专利权和商标权的法律基础。与商法条款和供应商商标商业化的目标中的商标的根据更符合在监管市场的法律目标定义而非鼓励个人投资方面的法律目标定义。而且，版权法和专利权法德宗旨应该是促进进步这样一个法律定位也更符合版权和专利权的市场监管基础。潜在竞争理论对自然垄断的挑战可以用作一个为知识产权设置限制的模式。我将会在下一节中讨论潜在竞争的宗旨。

3、特殊的宗旨蕴含

在本节中，我将试举一些有关知识产权宗旨的特殊的例子，知识产权的宗旨可以通过用潜在竞争来界定知识产权的范围这样一个共识来推知。我将重点关注两个宗旨：专利权法中的试验性使用和版权法中的正当使用。

专利法中的试验性使用。总体上说，试验性使用是对专利侵权的一种防御，侵权者表示他之所以无权使用或制造是想研究专利发明是

怎样运行的进而改善或革新它。专利权要义表明试验性使用有两个途径。第一，《美国法典》第35篇第271条第（e）款（1）有关美国食品药品管理局对有专利权的药品的普通形式的批准的客观数据。在Merck诉Integra案中最高法院在药物研发的前临床阶段拓展例外范围到包括有专利权物品的无授权使用。第二种方式中对试验性使用的理解是通过试验性使用的普通法防范。普通法防范适用于所谓的专利侵权，这种侵权用来进行哲学思考或娱乐，没有任何商业动机或开发利用。在Madey诉杜克大学案中，联邦巡回法院采用了试验性使用的缩小解释，这引起了普通法防范是否依然存在的讨论。联邦巡回法院在Integra诉Merck案判决中发现专利药品的前临床使用是不受法律保护的，而且Newman法官提出了异议，她认为应该把前临床使用看做受法律保护的普通法的试验性使用。然而，最高法院从广义上看待了这一条文，没有在联邦普通法的框架下论述试验性使用这一问题。

潜在竞争理论为理解成文法和普通法的试验性使用提供了一个有用的框架。试验性使用能够为降低进入壁垒服务，为当然的专利权所有者提供一个进入阀门。问题是这个壁垒应该被降到什么程度。最高法院在Merck诉Integra案判决中意识到有必要促进药品生产市场的竞争。法院也意识到作为一个实践问题药物研发没有进入前临床和临床阶段。在前临床的研发中需要的信息对临床阶段或许是有用的。该判决过于宽泛地解释了法律条文而且使得潜在竞争者更易于通过创制新的替代品研发新的产品，这一点招致了大众的批评。但是鉴于

市场扮演的是增强潜在竞争的角色，这个判决在促进企业进入集中的医药市场方面的作用还是值得肯定的。

关于普通法试验性使用的例子更复杂。一方面，普通法的试验性使用更像成文法的试验性使用，通过市场进入为促进竞争提供了一个基础。然而，试验性使用最大的对立面来自研究工具的研发者，他们关注的是例外规定将会削弱他们服务于私人和公共研发实验室的设备和样品市场。这个关注是这个工具的重要购买者能够使得该工具的无授权使用处于普通法防范的自由解释之下。在这里，难题是平衡普通法试验性使用的进入效果和它在削弱有专利权产品市场的的潜在危害后果。实现平衡的一种方式是采用一些学者的建议，即把实验看做是一个有专利权的发明，而不是在有专利权发明基础上做实验。前者无疑允许一个潜在的竞争者去围绕着一个专利权研究并创造一个有竞争的产品或技术。另一方面，后者或许创造潜在竞争，也允许使用者削弱专利权市场的基础。潜在竞争的模式为区分普通法试验性使用的两种类型提供了一个途径。

版权的正当使用。版权侵犯的一个借口是正当使用，正当使用否可以通过一个有法律界定的、多因素的检验确定。这些因素包括：（1）使用的目的和特点，（2）工作的性质，（3）使用的有版权的材料的数量和实质，（4）使用对版权成果的潜在市场的作用。对潜在竞争的争论对第四个因素有最大的暗示。发生在十九世纪的Folsom诉Marsh 案被认为是正当使用借口的源头，自从这个案例以来，第四个因素被设计用来保护版权所有者免受她的成果的替代品的创造和市场的打

击。如果这个所谓的侵权者出的电影或者书可能是版权所有者产品的替代品的话，这会削减所有者的市场价值，那么这个所谓的侵权者不能算作是正当使用。

这个解释好像跟潜在竞争要求限制版权所有者的权利的解释冲突。但是一旦版权市场的竞争行者是更完全被理解的，潜在竞争理论在解释正当使用上的作用变得更清晰。潜在竞争的一个含义不是在该产品自身的市场，而是在于在成果中使其具体化的信息。这个信息能够通过这个成果的表面复制被传播，但是在许多清况下这个表面复制能够削弱这个成果自身的市场的基础。而且，这样一个表面复制不可以增加任何未在原作品中出现的任何内容。然而，正当使用意味着要保护关于该作品的批评性评论和其他的报道。相关联的市场是思想的市场，……