法理学简答
1.简述马克思主义法的定义的特点
马克思主义的法的定义是：法是由国家制定或认可并依靠国家强制力保证实施的，反映由特定的物质生活条件所决定的统治阶级意志，规定权利和义务，以确认保护和发展对统治阶级有利的社会关系和社会秩序为目的的行为规范体系。
马克思主义的法的定义具有如下特点：第一，解释了法与统治阶级之间的内在关系。
法是以统治阶级的利益为出发点和归宿的，是从统治阶级的立场出发，根据统治阶级的利益标准和价值观念，来调整社会关系的。第二，揭示了法与国家的必然联系。法是出自国家的社会规范，统治阶级的意志经国家上升为法。第三，揭示了法与社会物质生活条件的因果联系。历史上出现的一切法，既不能从法本身来理解，也不能从人类的精神世界来理解，而必须从法的物质生活条件来理解。第四，揭示了法的主要目的、作用和价值。法是统治阶级所期望的社会关系、社会秩序和社会发展目标。第五，揭示了法的主体内容和调整机制。法的主体内容是以规范形式规定和确认的法定权利和义务，法对人们的行为的指引和向导也是通过权利和义务机制实现的。总之，马克思主义的法的定义科学地揭示了法的本质和基本特征。
2. 简述法的阶级性与社会生活条件制约性的关系
在法的阶级性与社会物质生活条件制约性的关系上，我们强调社会物质生活条件是法的更深层次的本质，统治阶级的意志是较浅层次的“初级本质”，不是要把二者截然对立起来，更不是要用社会物质生活条件的制约性去否定阶级性。因为，在马克思主义的理论体系中，法的阶级性与社会物质生活条件制约性是统一的：第一，社会物质生活条件都是由一定的阶级即统治阶级来代表的。
第二，社会物质生活条件只有通过统治阶级及其国家的意志这个必不可少的中介才能体现在法律中。
第三，马克思主义关于阶级和阶级斗争的学说正是从社会物质生活条件的分析中得出的。
3. 简述法律原则与法律规则的区别
法律规则是指采取一定的结构形式具体规定人们的法律权利、法律义务以及相应的法律后果的行为规范。法律原则是指在一定法律体系中作为法律规则的指导思想，基本或本原的、综合的、稳定的原理和准则。法律原则和法律规则同为法律规范，但它们在内容的明确性、适用范围、适用方式和作用上存在明显的区别。
（1）在内容上，法律规则的规定是明确具体的，它着眼于主体行为及各种条件（情况）的共性；其明确具体的目的是削弱或防止法律适用上的“自由裁量”。与此相比，法律原则的要求比较笼统、模糊，它不预先设定明确的、具体的假定条件，更没有设定明确的法律后果。它只对行为或裁判设定一些概括性的要求或标准，但并不直接告诉指明应当如何去实现或满足这些要求或标准，故在适用时具有较大的余地供法官选择和灵活应用。
（2）在适用范围上，法律规则由于内容具体明确，它们只适用于某一类型的行为。而法律原则对人的行为及其条件有更大的覆盖面和抽象性，它们是对从社会生活或社会关系中概括出来的某一类行为、某一法律部门甚或全部法律体系均通用的价值准则，具有宏观的指导性，其适用范围比法律规则宽广。
（3）在适用时，法律规则要么有效要么无效，它或是被遵守或是被违反。而法律原则的使用则比较灵活。这种灵活表现为，原则不指名如果符合规定的条件时将自动发生的法律后果。也不规定使他非适用不可的条件。相反，它仅仅说明主张某种决定的理由，而不强迫必须作出某一特殊的决定。在适用方式上，法律规则是
以“全有或全无的方式”应用于个案当中的：如果一条规则所规定的事实是既定的，或者这条规则是有效的，在这种情况下，必须接受该规则所提供的解决办法；或者该规则是无效的，在这种情况下，该规则对裁决不起任何作用。法律原则的适用则不同，它不是以“全有或全无的方式”应用于个案当中的，因为不同的法律原则具有不同的“强度”，而且这些不同的甚至冲突的原则都可以共存于一部法律之中。当两个原则在具体的个案中冲突时，法官必须根据案件的具体情况及有关背景在不同原则间作出权衡，强度较高的原则对该案件的裁决具有指导性的作用，但另一原则并不因此无效，也并不因此被排除在法律制度之外，因为在另一个案中，这两个原则的强度关系可能会改变。当然，在权衡原则的强度时，有些原则自始就是最强的，例如法律平等原则，民法中的“诚实信用”原则，它们往往被称为“帝王条款”。
（4）在作用上，法律规则具有比法律原则强度大的显示性特征，即相对于原则，法官更不容易偏离规则做出裁决。因此，可以说，法律规则形成了法律制度中坚硬的部分，没有规则，法律制度就缺乏硬度。但另一方面，法律原则也是法律制度、规范中必不可少的部分，它们是法律规则的本源和基础；它们可以协调法律体系中规则之间的矛盾，弥补法律规则的不足与局限，它们甚至可以直接作为法官裁判的法律依据；同时，法律原则通过对法官“自由裁量”的指导，不仅能保证个案的个别公正，避免僵硬地适用法律规则可能造成的实质不公正，而且使法律制度具有一定的弹性张力，在更大程度上使法律规则保持安定性和稳定性。总之，法律制度在法律原则的支持下，能够比制度的全部规则化具有更强的硬度和适应性。
4. 论述法律概念的功能
（1）认知功能，对法律事实进行定性，即确定事件，行为，物品等的自然属性，社会属性，也确定他们的法律性质，为人们认识评价法律事实提供必要结构。
（2）构成功能，法律规则，原则都是由法律概念构成的，离开法律概念他们将空洞无物。
（3）促进功能，法律概念的发展变化必然会引起相应的法律规则或法律规范的变化，因此，可以通过提高法律概念的科学性来促进整个法律系统的发展。
（4）规范功能，大多数的法的调整功能是通过法律规则实现的，但在规则不完备时，不能含盖所有调整对象的场合，也有通过概念与原则结合中起到规范主体的作用。
5. 简述法产生的一般规律
（1）法律制度是在私有制和阶级逐渐形成的社会背景下孕育，萌芽并与国家组织相伴发展和确定起来的，法律的形成过程受到国家形成过程的促进，反过来，也确认和推动了国家组织对氏族组织的取代。
（2）法律制度形成过程是一个行为的调整方式从个别调整发展为一般调整的过程，是法律的形成过程中的关键性一环。
（3）法律制度的形成经历了由习惯演变为习惯法再发展为成文法的长期过程。
（4）法律，道德和宗教等社会规范从混沌一体逐渐分化为各自相对独立的规范系统。
（5）法是一种历史的现象，它有着产生，发展和灭亡的一般规律。到了共产主义社会，生产资料公有制代替生产资料私有制，阶级和国家成为历史的遗迹，法因此也会随之消亡。
（6）法的演进是一种从身份到契约的运动。
6. 简述法律法系与英美法律的区别。
（1）法律渊源不同：大陆法系是成文法系，其法律以成文法即制定法的方式存在，它的法律渊源包括立法机关制定的各种规范性法律文件，行政机关颁布的各种政令以及本国参加的国际条约，但不包括司法判例。
英美法系的法律渊源既包括各种制定法，也包括判例，而且判例所构成的判例法在整个法律体系中占有非常重要的地位。
（2）法律结构不同：大陆法承袭古代罗马法的传统，法典构成了法律体系的主干。英美法系很少制定法典，习惯用单行法的形式对某一类问题作专门的规定，因而，其法律体系在结构上是以单行法和判例法为主干而发展起来的。
（3）法官权限不同。大陆法强调法官只是能援用成文法中的规定来审判案件，法官对成文法的解释也需受成文法本身的严格限制，因而法官只能使用法律而不能创造法律。英美法系的法官既可以援用成文法也可以援用已有的判例来审判案件，而且，也可以在一定的条件下运动法律解释和法律推理的技术创造新的判例，从而，法官不仅适用法律，也在一定范围内创造法律。
（4）诉讼程序不同。大陆法的诉讼程序以法官为重心，突出法官的职能，具有纠问程序的特点；为体现司法民主，在某些司法程序上实行参与制，即由公众代表作为陪审员与法官共同组成法庭来审判案件。英美法系的诉讼程序以原告，被告及其辩护人和代理人为重心，法官知识双方争论的“仲裁人”而不能参与争论，与这种对抗式程序同时存在的是陪审团制度，陪审团代表人参加案件审理，但主要负责作出事实上的结论和法律上的基本结论,法官负责作出法律上的具体结论，即判决。
(5)法律划分方法不同，在大陆法系国家，大都有公法与私法的划分，并且将其作为法律的基本分类。在普通法系则没有此类划分，取而代之的是普通法与衡平法的划分。
（6）法律推理方法不同。在大陆法系，是从一般到特殊的推理方法，抽象到具体的演绎推理形式，因此其相应的法律教育就具有概念法学的特点，普通，抽象，教条，枯燥；而普通法系则表现出从个别到一般的归纳推理形式，与之相适应的法律教学以讨论案例为主，具有具体适用，生动活泼的特点。
7. 简述社会主义法律的基本特点
（1）社会主义法是以实现共同富裕，实现普遍的平等和自由为历史目标的法律制度。
（2）社会主义法是以人民性为本质特征的法律制度。
（3）社会主义法是继承和发展了历史上一切人类法律文明优秀成果的法律制度。
（4）社会主义法是唯一以生产资料公有制为经济基础而建立的法律制度类型。
8. 简述马克思主义法的起源理论的基本内容
（1）法的起源的经济根源：原始社会后期社会生产力的发展导致社会生产关系发生深刻变革，私有制逐渐取代原始公社公有制度成为社会的经济基础，为法的起源提供了经济条件。
（2）法的起源的社会根源：私有制所引发的利益分化和利益冲突，最终使作为社会利益共同体的原始公社失去生存的空间，社会居民分裂为利益相互排斥的不同阶级，阶级和阶级斗争为法的起源的社会条件。
（3）法的起源的政治根源:在社会分裂为阶级的历史条件下，基于维护社会共同利益的需要而形成的氏族公社组织已经无力维系社会生存所必须的基本秩序。社会性的公共权力开始向脱离社会又凌驾于社会之上的阶级性的国家权力转化，为法的起源提供了政治条件。
于是，在具备了上述历史条件的时代和地域，法律制度从无到有，产生于特定的时空，就成为一个不以人的主观意志为转移的“自然的历史过程”。
9.评述20世纪以后资本主义法律的新变化
资本主义法律制度的基本特征就是按资本主义市场经济和民主政治的本质要求，建立了资本主义的法治国家，这一特征有三原则
（1）确立了私有财产神圣不可侵犯原则，此原则在近代资本主义法中具体表现为一种绝对的所有权，它允许所有人几乎可以完全任意地使用和处分自己的财产，
任何人（包括政府）均不得干涉。这种绝对的所有权后来引发了一系列严重的
社会矛盾。到了20世纪初，所有权的滥用开始受到限制，“不得侵害社会公
共利益”成为各资本主义国家的重要法律原则，使财产所有权的行驶受到了一
定程度的制约，这是资本主义法制发展史上现代法制区别于近代法制的重要标
志。
（2）确立了与资本主义市场经济相适应的契约自由原则，然而对于不占有生产资料的劳动者来说，它只意味着决定把劳动力出卖给什么人的自由，然而，在为了
生存必须出卖劳动力，必须接受剥削这一点上是没有自由选择余地的。因此，
契约自由对于资本家阶级才具有完全的意义，对于工人则只有部分的意义，它
是以契约自由形式而实现的经济强制，近代资本主义法中的契约自由原则是以
绝对的，极端的形式表现出来的，国家和法律对契约关系的形成持放任的态度
由此引发的许多社会矛盾和反道德行为使原有的启蒙思想受到全面的破坏。自
20世纪初开始，契约自由也与私有财产一样受到法律一定程度的限制，从绝对
的契约自由到相对的契约自由式近代资本主义法制与现代资本主义法制的重
要区别。
（3）确立了与资本主义民主政治相适应的法律面前人人平等原则。但在近代资本主义法治中，法律面前人人平等原则并没有全面实施。其突出表现为：一，对选
举权和被选举权这一最重要的政治权利加以财产资格限制，从而使许多劳动者
的权利被不平等地剥削。第二，对工人的结社权加以限制，工会和工人阶级政
党长期被宣布为非法。第三，社会公开允许种族歧视，在某些国家甚至使奴隶
制合法化。第四，性别歧视也得到法律的承认，女性与男性在基本权利的享有
上是不平等的。从20世界中期开始，由于以工人阶级为主体的各界民主力量
的努力奋斗，在强大的社会压力下，资产阶级国家机构不得不对原有的法律规
定加以废止或修改，这实际上是资产阶级不得不做出的让步。
10. 某民法典第一条规定：“民事活动，法律有规定的，依照法律;法律没有规定的，依照习惯;没有习惯的，依照法理。”
请回答：
从法的渊源的角度分析该条规定的涵义及效力根据;
答案:
Ａ. 法的渊源通常是指法的效力渊源，即形式意义上的法的渊源，指一定的国家机关依照法定职权和程序制定或认可的具有不同法的效力和地位的法的表现形式。该民法典的规定体现了制定法、习惯、法理三大渊源，三者之间相互作用、密切联系，共同构成了该条规定的效力体系。
在这个效力体系中，三大渊源的地位不是并列的，而是按照一定的价值位阶呈现出梯度排列，并由此构成了法的适用“轨迹”。其中，制定法居于效力位阶的首位，具有优先适用性，在制定法明确规定的情况下排除习惯和法理的适用;习惯居于效力位阶的第二位，当且仅当在制定法没有明确规定的情况下可以直接适用习惯并排除对法理的适用;法理居
于效力位阶的末位，当且仅当制定法和习惯都缺乏明确规定的情况下才可加以适用。
三大渊源的价值位阶、适用梯度与其在法律效力体系中的地位和作用相关联，由此形成了体现法律价值判断的效力依据。其中，制定法体现了国家对民事主体行为的最低限度的强制性规制，因而具有排除其他法的渊源的效力;习惯与制定法相比，一方面具有补充制定法规定缺失的功能，在相当程度上体现了意思自治的民法理念，另一方面也可以经权力机关认可而上升为法律，从而具有法定强制性;法理与制定法和习惯相比，更侧重于“兜底”性功能，即在制定法和习惯难以调整某种法律关系的情况下，通过法学理论的推演达到相对公正、科学的法的适用效果，从而实现法的价值的个案平衡。
综上，该民法典的规定对法的渊源的阐释体现出了法的价值位阶原则和个案平衡原则，科学地诠释了三大渊源的内在联系和相互关系，并在一定程度上体现出法从习惯到习惯法，再从习惯法到制定法的历史发展进程。
【附述】该民法典的规定主要体现了制定法、习惯、法理三大渊源，三者之间的内在联系是分析该条文、阐释其效力依据的关键。应该看到，三大渊源的价值位阶、适用梯度的形成根源于社会经济政治制度、法律制度及法制传统等社会存在，并与其在法律效力体系中的地位和作用相关联，由此形成了体现一定法律地位和价值判断的效力依据。
11. 举例分析公私法划分对于我国法治建设的意义
12. 举例分析根本法与普通法的区别与联系及其对构建法律体系的指导作用
13. 以我国现实生活中的事件为例，分析法的效力与法的实效的联系
14. 为什么说“法不溯及既往”是法律的内在要求
法不溯及既往是一个法律原则，是罪刑法定原则在法的时间效力上的表现。法不溯及既往原则体现的法的内在核心是：积极的保证应当受到刑罚处罚的人受到追诉，消极的保证不应受到刑罚处罚的人不受到追溯。法不溯及既往是有时间限定的，法定刑5年以下有期徒刑的，追溯时间5年；法定刑10年以下5年以上的，追溯时间10年；15年以下10年以上的，追溯时间15年；无期徒刑和死刑的，追溯时间20年。由此看出时效长短是和所犯罪行的社会危害性大小相对应的。也就是说一个人是否应当受到追诉是看他的社会危险
性有多大，当一个人在时效内又犯新罪的话，则时效从犯新罪之日重新计算。当诉讼时效已过，而在这期间犯罪分子没有再犯罪，那么法律推定他已经不会再危害社会了，那么法律就给他一个自新的机会，同时也减轻司法机关的工作量。法不溯及既往的法理内涵在于保障人权。
这是个法理的概念
因为“法不溯及既往”这个概念的产生源于法律需要让大家有可预见性，有预见才能有威慑才能让大家知道犯法的后果。反过来说，如果“法溯及既往”，那法将成为一种恶法，通俗言之即是可以在某个行为之后颁布一个法律从来惩治之，那又是“人治”代替“法治”的社会了，这还是法律诞生的初衷吗？
“法不溯及既往”是法律本身的，内在的，基本的一种属性。如果缺乏这一特征，那法律的外在要求就无法实现，法律则将不为法律，成为空谈。
15.