外商投资企业法律制度案例及分析模板

第四章外商投资企业法律制度

外商投资公司的法律适用

【案例介绍】

1997年11月, 河南某工业公司与日本某有限责任公司商议成立一家中日合资企业, 日方先提出了合资企业的协议草案。草案中有下列条款:

第2条: 合资企业的组织形式为有限责任公司。

第5条: 公司的注册资本为200万元人民币。外方出资100万元人民币, 以货币和工业产权出资, 其中工业产权作价为80万元人民币……

第6条: 双方在公司成立后分期缴付出资。第一期出资必须在3个月内缴纳, 而且不能少于认缴出资额的15%。

第7条: 双方都能够减少注册资本或向第三者转让出资, 转让出资协议经双方签字即生效。

第11条: 公司设股东会为最高权力机构, 董事会为执行机构。第18条: 本合同发生争议, 适用中华人民共和国或者日本国法律。中方看了草案后认为其中多处不符合法律规定, 必须进行修改。日方则坚持草案没有违法, 双方发生了争执。

【几种观点】

1、合资公司是中国企业, 只能适用中国法律, 应该按照《中华人民共和国公司法》的规定来签定协议。草案中关于工业产权出资比例、公司缴纳出资的期限以及法律适用等条款都是违反《公司法》的。

2、合资企业合同是涉外经济合同, 既能够适用中国的法律, 也能够适用外国的法律; 即使适用中国法律, 也应当适用《中华人民共和国中外合资经营企业法》。对照《合资企业法》的规定, 草案

并没有违法, 因为《合资企业法》对企业的工业产权出资并未作限制性规定; 而且该法确实规定合营各方在企业成立后才缴纳出资, 能够分期缴纳。

【评析意见】

本案争议的焦点是中外合资企业应当适用什么法律, 以及中国《公司法》的适用范围。

首先, 合资企业合同确实是涉外经济合同, 但这是一种特殊的涉外经济合同, 中外双方签订合同的目的不是进行一般的交易, 而是建立一个新的企业。建立新企业应当适用哪国的法律, 是由该企业的国籍决定的, 中国法律规定适用企业的国籍法。在判定企业国籍的问题上, 中国采用的是设立地主义, 即企业在哪国得到批准或核准登记, 即具有哪国的国籍。中外合资企业是经中国政府批准, 在中国境内注册并开展经营活动的中国法人, 其合法经营活动受中国法律保护, 其也必须遵守中国的法律、法规、法令和条例, 服从中国政府有关部门依法进行的管理和监督。《中华人民共和国合同法》第126条明确规定, 中外合资企业合同只能适用中国法律。因此, 在这一问题争议中中方的意见是正确, 草案的第18条应改为”本合同发生争议, 适用中华人民共和国法律。”

其次, 中国《公司法》对作为中国法人的中外合资有限责任公司当然有效, 但为了维持对外商投资企业政策的稳定性和连续性, 《公司法》又规定凡是外商投资企业法有不同于公司法的规定的, 适用外商投资企业法。本案所涉及的《公司法》与《合资企业法》的不同规定主要有以下几方面:

( 1) 关于工业产权出资的比例问题, 《公司法》明文规定不能超过注册资本总额的20%, 外商投资企业法则没有明文规定, 因此应当适用《公司法》。本案中欲成立的中外合资企业的注册资本总额

是200万元人民币, 工业产权出资不能超过40万元, 中方的意见是正确; 如果有限责任公司属于高新技术企业, 经过批准, 工业产权出资能够超过此比例。

( 2) 关于缴纳出资的期限问题, 《公司法》规定公司的注册资本是实收资本, 要缴足出资公司才能成立。而《合资企业法》及其《实施条例》则规定中外合资企业成立以后再缴纳出资, 能够在六个月以内一次缴清, 也能够分期缴纳; 分期缴纳的, 第一期出资必须在三个月以内缴清, 而且不能少于认缴的出资额的15%。因此本案中日方的意见是正确。可是, 草案关于这个问题的条款还不够完善, 因为中国法律还规定了分期缴纳出资的中外合资企业最后缴清出资的期限, 本案拟成立的公司属于50万美元以下注册资本的, 应在营业执照签发之日起一年内全部缴清出资, 这点应补充在公司协议中。

( 3) 关于注册资本减少和转让的问题, 《公司法》规定公司的注册资本能够减少, 但为了不影响债权人的利益, 减少前必须发出通知和公告。《公司法》还规定股东向股东以外的人转让出资时, 经全体股东过半数同意即可。《合资企业法》及其《实施条例》则规定合资企业的注册资本不能减少; 还规定合营一方向第三者转让出资时须经合营她方同意, 并经审批机构批准。因此本案中中方的意见是正确。

( 4) 关于公司的内部管理机构设置问题, 中外双方虽然没有对此发生争议, 但两部法律对此问题的规定也是不同的。《公司法》规定公司应当设立股东会、董事会或执行董事、监事会或监事; 股东会为公司最高权力机构, 董事会为股东会的执行机构。《中外合资企业法》则规定, 合资企业能够不设股东会和监事会, 董事会为公司最高权力机构。

另外, 两部法律在注册资本管理和利润留成方面还有不同之处, 如《公司法》对有限责任公司股东间的出资比例没有明确的规定, 《合资企业法》则规定外国投资者的投资比例一般不低于25%; 《公司法》规定了有限责任公司注册资本的最低限额, 而《合资企业法》则没有明确规定。又如《公司法》规定公司在利润分配以前, 先要提取公积金和公益金, 法定公积金的比例为10%, 累计达到注册资本总额的50%时能够不再提取; 法定公益金的比例为5—10%。《合资企业法》则规定合资企业在分配利润以前, 先要提取储备基金、发展基金和奖励福利基金, 但对这些基金的比例则没有具体的规定。

合资企业的出资方式及担保

【案例介绍】

1994年12月, 某省红星电器厂与一外国商人合资成立一家电器有限公司。合资企业合同约定, 公司投资总额为400万美元, 注册资本为210万美元。外方出资150万美元, 中方出资60万美元。外方的150万美元出资中, 有100万为货币形式, 其中50万为她的自有资金, 但以其在中国境内投资分得的人民币利润缴纳; 50万美元由她向省国际信托投资公司借贷, 可是要由中方及其上级主管部门──省机电局给予担保。当时中方合营者急于成立合资企业, 于是同意了外方的要求, 和省机电局一起为外方提供了担保函。外方的另外50万美元出资为实物形式, 合同约定由外方在境外采购合资企业生产所需要的部分设备投入企业。中方的60万美元出资中, 30万为土地使用权出资, 30万为货币出资。

外方从省国际信托投资公司贷到美元后, 与其自有资金一起投入了合资企业, 又从国外二手货市场低价购买了旧设备, 交工厂修理后, 作价50万美元投入合资企业。中方办理了相当于30万美元的

土地使用权转移手续后, 又投入了相当于20万美元货币, 以后再也没有缴纳出资。

经过一段时间经营, 中方发现外方投入的实物原来是人家淘汰的设备, 其价格只有40万美元, 中外指责外方虚假出资, 要求其赔偿合资企业因此受到的损失。外方则认为中方的指责没有依据, 还提出是中方没有按时缴纳出资, 承担违约责任的应当是中方。

随着时间的推移, 双方的矛盾越来越大。在外方贷款到期时, 由于企业经济效益不好, 外方很少分得利润, 因此没有能力偿还贷款。省国际信托投资公司多次催讨不果后, 宣称将向法院起诉, 要求由担保人清偿债务。

【几种观点】

1、合资企业外方的货币出资只能是外币出资, 而且必须足额出资。本案的外方以人民币出资, 以借入资本出资, 还由省机电局为其作担保, 这些都是违反中国法律的。

2、对于外方的实物出资, 应当在合资企业成立时就进行准确作价。事后发现外方在实物出资中有10万元的虚假出资已经为时过晚, 只能今后吸取教训了。

3、外方的实物出资中有10万元的虚假出资, 中方也有10万元出资尚未缴付, 就作为双方都减少出资10万元, 双方不必互相承担赔偿责任了。

4、外方向省国际信托投资公司贷的款是由省机电局担保的, 在其无法偿还贷款时, 应当由省机电局偿还。

【评析意见】

首先, 对外方出资的币种的指责是不全面的。中国法律规定, 合资企业的外方投资者, 必须以能够自由兑换的外币出资, 可是其从在中国境内设立的外商投资企业中获取的人民币利润, 也能够作

为出资。本案中外方的人民币出资就是这种情况, 只要其能够提供县以上外汇管理机关出具的有效证明, 该行为就是合法的。

其次, 合资企业外方的实物出资必须符合中国法律规定的三个条件, 即为合资企业生产所必不可少的; 中国不能生产, 或虽能生产, 但价格过高, 或在技术性能和供应时间上不能保证需要的; 作价不得高于同类机器设备或其它物料当时国际市场价格。一般地说, 作为出资的机器设备, 不能由一方采购, 而应采用共同招标、联合采购的形式。本案中合资企业对外方的实物出资任凭其采购报价, 未进行准确作价, 这是重大失误。事后发现外方的虚假出资虽然为时已晚, 但也能采取补救措施。中方能够提请商检部门重新进行检验和鉴定, 确实估价过高的, 外方应当补足出资; 如果是不能使用的设备, 外方应当负责更换。外方还应当承担因此给合资企业造成的损失。

再次, 本案中外方的货币出资有一半是以外方的名义借贷的外汇, 这是能够的, 但不能由中方给予担保, 更不能由中方的上级主管部门给予担保。因为根据中国法律规定, 合营各方作为出资的货币, 必须是自己所有的现金, 或者是以出资者自己的名义取得的银行贷款。任何一方都不能用以合营企业名义取得的贷款作为自己的出资, 也不得以合营企业的财产和权益或合营她方的财产和权益为其出资做担保。这是因为合营企业是承担有限责任的公司, 股东以其出资额为限承担法律责任。如果允许上述情况存在, 会损害合营企业和合营她方的利益, 混淆股东责任和企业责任。另外, 中方的上级主管部门──省机电局属于政府机构, 不能直接参与经济活动和商业行为; 而且, 政府机构所需要的经费是靠财政拨款的, 如果对外出具担保, 就会将债务责任转移给国家, 因此其作出的担保是无效的。法律规定能够进行外汇担保业务的单位主要有中国银