法治思维的九个向度

法治思维的九个向度：谢晖

尊敬的张先生，各位同仁大家上午好！

感谢国家行政学院的邀请，今天座谈会的主题是“全面深化改革与推进依法治国”，确实是很好。记得在我上大学时，大概在1984年前后，现在风靡的《大秦帝国》的作者，当年我们的经济法老师孙皓晖先生就写了一篇论文，文章的题目是《论法律在改革和开放中的历史地位》，无论文字，还是立意，写的都相当棒，我至今仍记忆犹新。现在已经三十年过去了，我们仍在谈论这一话题。毫无疑问，三中全会、四中全会的精神，在中共的历史上，尤其在中共建政60多年的历史上，是值得大书特书的，甚至怎么样大书特书也不为过。但作为一位法学者，在一方面为这样两次会议的决定赞而呼之的同时，当然对它存在一些问题也不能漠视。比如强调坚持党的领导，但不强调依法坚持党的领导，这有可能导致一个方面我们在建设法治，另一方面执政党又在身体力行地解构法治。再如强调要推进法治，但又强调“三个至上”，对这个问题，法学界前些年就呼吁过、辩证过：当“三个至上”发生了冲突了该怎么办？究竟谁至上？毕竟这种可能性是存在的。作为一份引领中国重大改革的文献，你至少在逻辑上要做到无缝，可目前，这一文件在逻辑上是明显有缝的……所以，据我所知法学界一方面对这两个决定由衷高兴并欢迎，另一方面，也不无焦虑和忧心。

好，言归正传，“法治思维”是此次全会提出的重要话题，也是全面推进依法治国的题中应有之义，所以，我想首先就这一话题谈谈我的看法。什么是法治思维，法治思维和法学家、法官、律师这些年关注的法律思维有关系吗？对此，前两天我在西安做了一次专题讲演。在讲演中我总共总结了法治思维的九个向度。今天由于时间关系，我只能在这里分别简略地谈谈这九个向度。

第一个向度：法律安排政治——法律优位

当法律规定和政治博弈发生冲突的时候，怎么样处理法律和政治的关系？这是法治思维要优先面对的一个重要问题。如果一个国家真要取向法治，我的基本看法是一定要用法律来安排政治，用规范来支配权力。这也就是法律优位于政治。比如在美国，两位总统竞选人因为选票纠纷，不是竞选人之间用力拼来决定，也不是现任总统用权力来决定，而是最后由司法和法律来拼、来决定。再比如韩国，当议会启动罢免总统案时，这个罢免案究竟合法不合法？最后不是由总统来决定的，也不是由议会来决定——不是像俄罗斯当年的哈斯布拉托夫那样，拿起枪杆子来炮轰政府——而是交由法院来决定，籍此也真正建立了韩国的现代法治。这样的政治，可谓法治政治，这样的思维才叫法治思维。毫无疑问，当下中国有很多政治性的争论，有很多不同的政见，可以预料，将来此种政治性论争会越来越多。那么，面对政争，面对政治见解的不同，我们究竟选择法律优先于政治的思维，还是选择政治优先于法律的思维？换言之，对不同政见是不是根据法治思维进行处理？是不是把法律奉为至上来处理重大政治纠纷？这是我国是不是真的推进并施行法治的标志所在。总之，法治思维的第一向度就是要强调法律高于政治、优位于政治，政治和权力必须要服从于法律。这种政治，就是所谓法治政治。

第二个向度：司法矫正行政——司法优位

行政和司法都是贯彻落实法律规定的基本制度措施，是法治的两个重要的制度环节。一般说来，两者在法律制度的统一安排下，各自分工地负责法律的贯彻落实。行政一般在行使积极执法，而司法却在行使消极执法（不告不理）。所以，两者在法治中是相辅相成、相互促进的，似乎不应有优位和末位之分的。但在我国，因为各个国家机关长期以来是行政独大，从而导致行政无所不在、无所不能，而司法在很多方面要受制于行政。所以，这次在全面推进法治的改革中，强力进行司法改革是其重要内容。这也说明，行政与司法的冲突在我国是客观存在的（当然，在国外也经常存在），可以预料，即使将来我国司法改革的任务告一段落，行政与司法的这种冲突还是不会避免的。那么，当这两者发生冲突时，究竟以行政来统制司法，还是由司法来矫正行政？即何者优位？一

般而言，只有强调司法优位，才能为法治的贯彻落实提供组织保障，才能对天然具有权力优势的行政予以法律监督、制衡和干预。同时，司法作为法律运行最终环节的权力属性和“弱权力”的属性，也决定了司法优于行政的要求。所以，强调在法律的贯彻落实中，司法优位于行政，是法治思维和权治思维的一项重要区别。

第三个向度：一般调整特殊——一般优位

法律是一般的、普遍的行为规范，法律如果不表达这种一般性、普遍性，社会调整就会从一般调整退化到个别调整，结果只能是耗时费工、收效甚微。而我们所面对的社会关系以及形形色色的个案却总是特殊的，所以，在法治世界，总是面临着一般和特殊的冲突。那么，当一般和特殊真的发生了矛盾冲突时该怎么办？一直以来，我们崇尚一个非常重要的理念，即要“具体问题具体分析”，恰恰是因为这样一个所谓的“具体问题具体分析”，导致的必然逻辑结果是我们总是以具体（特殊）来解构一般。但如前述，法律和法治它恰恰是一般的，普遍的规范，对所有特殊的问题，它要求必须结构在一般框架下。一旦在现实生活中抛弃法律的一般性而奉行“具体问题具体分析”，就必然导致用中国古代已经存在的所谓“权变思维”解构“常经思维”。大家知道，“权变”这样的理念是孟子提出的，他强调尽管“男女授受不亲”是“常经”，是礼，但嫂溺而不援之以手是豺狼，是禽兽。所以，嫂溺而援之以手，是权变。这就是所谓“权变思维”。当然，适当的“权变”是对的，可一旦把“权变思维”当作日常行为的一个普遍规则，当作“具体问题具体分析”，而不顾法律之“常经”，那就必然会导致权变的特殊性架空法律的一般性。正因如此，在法律的一般性和事实的特殊性之间相冲突时究竟哪个优位？毋庸置疑，法治思维要强调法律的一般性优位。

第四个向度：形式规范实质——形式优位

法律和法治是一种形式理性，但它不能止于形式，而是要通过形式理性，实现更为广泛和一般的实质要求。这就涉及法律的形式规范和社会对实质公正的要求相比较，由谁来规范谁，或者何者优位的问题。我们知道，在现实世界，总存在着形式理性（形式正义）和实质理性（实质正义）的关系问题，马克斯·韦伯早就提出了这对概念，后来在罗尔斯等学者的著述中也表达了这对概念。这对概念在实践中可能是和平共处的，但也常常会发生冲突，那么，当这两者发生冲突时，究竟应以哪个为优位？现代法治只能强调形式理性优位于实质理性，因为在实质上我们对任何一个案件，都不可能做到百分之百的正确，不可能做到让原告、被告都满意。所以我们只能以法律为标准，追求个案中的公正。总书记也提出了“让人民群众在每一个司法案件中都感受到公正正义”，但这种公正正义的感觉，不可能在纯粹实质意义上呈现，而只能透过形式正义，以保障实质意义的公正，或者在形式正义的前提下追求实质正义。如果不讲法律的形式理性而一味追求实质理性，必然导致的一个结果是前述个别调整架空一般调整，实质追求冲淡法律规定。所以不能以个案实质理性的个别调整来架空法律形式理性的一般调整。因此，法治思维必须强调当形式理性与实质理性对冲时，形式优位于实质。显然，这和我们传统的哲学中本质决定形式的理念是不相吻合的。

第五个向度：程序塑造实体——程序优位

这个向度和前一个向度紧密相关，不过前一个向度是在法律规定和个案事实之间进行比较，在一定意义上是一种“外部立场”或者“外部观察视角”；而程序和实体的比较，则聚焦在法律内部，属于“内部立场”或“内部观察视角”。我们知道，法治秩序的构造，分别从法律程序和法律实体两方面展开。尽管马克思以树皮和树干的关系来比喻并强调法律程序和法律实体的关系，但树皮剥掉，树干也只能死亡。一般说来，一个法律体系在程序和实体上应当是逻辑自洽的，但也不能排除两者间可能出现冲突的情形。那么，如果两者发生冲突，应以何者优位？即法律程序和法律实体间发生打架、出现冲突时究竟要强调哪个优位？这一点法学界大致上形成了共识，即程序优位于实体——当法律程序和法律实体发生冲突时，毫无疑问应当强点程序优位。对此，政治学界也有一定共识，其中王沪宁先生当年著文称：现代政治就是程序政治。这或许对法学界、至少对我本人有非常大的启发，

这也比我国法学界对程序优位于实体的认识早出很多年。总之，当程序与实体发生冲突时，程序优位于实体，这也是法治思维一个重要方面。

第六个向度：技术决定价值（道德）——技术优位

法律是“公正善良之术”，这是古罗马法学家杰尔苏斯的一个重要结论，可见，他把法律这一事物当作“术”来看待。但遗憾的是我们现在谈到“术”这个词时，往往以为“术”是次要的，即工具理性是次要的，价值理性才是重要的，当年我也持这样的看法。1994年我发表过一篇文章叫《法律工具主义评析》，专门剖析并反对法律工具主义。现在回过头来，当时写的这篇文章还是多少有点愣头青。那么，当法律技术和道德价值相冲突时，究竟要秉持技术优先还是价值优先？我现在的主张是当工具理性和价值理性发生冲突时，一定要强调工具理性、或者技术理性优先。这里涉及到刚才张先生谈到的道德和法律的关系问题。在中国古代的刑法（刑）和民法（礼）相分立的背景之下，强调道德（礼）优位于法律（刑），是完全可以理解的，但在今天法律已全方位地介入社会生活方方面面的时候，再这样强调就名不副实了，再强调把依法治国和以德治国相结合，就不但是说外行话，而且会在德治的名下，解构法治。所以我认为如今对这两者的关系，要强调一是以德立法，我们的法律必须是良法，刚才徐先生就讲了要建立以德立法的良法体系。但是这个体系一旦建立了，则要毫不迟疑地强调以法统德。法律就是最基本的道德。特别对于公权主体而言，法律之外再没有其他道德。一切道德，不论是私人道德、职业道德、公共道德还是政治道德，都被结构在法律当中。这方面我有一本书叫《法治讲演录》，其中有一讲叫“德性的法治”，对此有专论，大家感兴趣可以看看。总之，要强调法治思维，就必须强调法律技术优位于道德价值。

第七个向度：理性决定情感——理性优位

理性和情感，总是人们经常遇到的一个重大话题。在法治实践中，更是会经常遇到的问题，因为法治就是要以理性的法律体系管理社会、规范交往。所以，在法治时代，在法治环境下，我们经常苦于理性和情感的激烈冲突，我们也经常困惑于理性与情感如何协调，如何交融，但理性与情感的冲突却是无所不在的。在理性和情感发生冲突之后该怎么办？在我看来，理应坚持理性决定情感的原则，应当强调理性优位、优先于情感。我们知道，向来关注法律的人，都把法律视为是一种理性的表达。我方才注意到，我们的张先生在这期《国家行政学院学报》所发表的文章中，谈到的第一话题就是我们中国古代法律的理性精神问题，这让人既感到新颖，也甚为感动。事实上，法律也罢、法治也罢，它就是一种理性规则体系，一个理性逻辑体系（关于逻辑问题，我后面还要谈）。当法律理性和人们的道德情感发生冲突后究竟该怎么办的问题，最近在北京大学诉邹恒甫一案的审理中，代理人的代理词或许能较好地说明。在一般人看来，邹恒甫口无遮拦的行为，当然构成对北京大学这座宇内第一高校的侵权。但北京大学在此案中是不是一个适格的民事原告主体？律师却站在理性视角对此提出了完全不同的看法。显然，律师提出的这个辩论意见，和我们日常的情感思维是不同的。律师提出来了，法院就应依法审视北京大学是不是该案的适格原告。这种辩护意见，也较好也体现了理性优先于情感的思维向度。

第八个向度：逻辑结构修辞——逻辑优位

这是和上一问题相关的话题。前面已经谈到，法律是一套理性逻辑体系，但法律的实践却总是会遇到修辞论辩问题。那么，在法治实践中，逻辑和修辞相比较究竟哪个更重要？大家知道，我们中国是一个修辞大国，是所谓“诗的国度”，我们每每喜欢用诗体语言来表达我们的情感。即使在法律活动，特别是司法活动中，也充满了修辞语言。所以，唐代张骛《龙筋凤髓判》，张先生肯定非常熟悉，就充满了修辞语言，那骈体文写得实在是漂亮！众所周知的诗人白居易，也是一位优秀的判官，其《百道判》（百多个判词）也是非常讲究修辞的，大家在他的《白氏长庆集》就可以看到。然而，过分强调修辞，就势必会冲淡逻辑力量，所以长期以来，在我国法律理性也总是屈从于人们的情感修辞，缘由可能就在于在法律实践中我们过分注重修辞而不注重逻辑。在这两者之间发生冲突时，究竟要以何者为先？我强调应当逻辑优位于修辞，而不是相反，修辞优位于逻辑。尽管这两年我

提出了一个理念：一切制度都是修辞，因为一切制度都是预设，如法治——为什么人要服从法治？原来这只是个修辞预设；再如无罪推定，在罪疑时，为什么要做无罪推定而不做有罪推定？或既不做无罪推定也不做有罪推定，而一定要做无罪推定？原来这也是一个预设性修辞。但是这种修辞预设一旦变成了推理的逻辑大前提，则要义无反顾地坚持逻辑优位，否则，法治的大厦只能坍塌。

第九个向度：反思引导直觉——反思优位

最后一点，在解决了逻辑思维和修辞思维的关系之后，在方法视角，再来看看法治思维在方法上的另一个特征。法治思维是复杂思维，因此，强调对事实根据法律进行反思尤为重要，这不同于简单思维或直觉思维——尽管直觉思维在法律活动中有时也会发挥很大的作用。复杂的反思思维和简单的直觉思维当然可以共存，但也不无冲突。那么，当复杂的反思思维和简单的直觉思维在法律活动中发生冲突后该怎么办？我以为，应强调反思要引导直觉。普通百姓在日常生活当中对一个案件的印象每每是直觉思维，比如最近审理的复旦投毒案，按照日常的直觉思维，投毒者不但是犯罪嫌疑人，而且故意杀人、故意危害公共安全。但是二审律师却提出了一个重要问题，公诉机关此前给法庭提供的证据存在瑕疵，目前的证据还够不成一条完整的证据链。大家知道，这个案子的二审到目前为止还停在那个地方，还没有宣判。我们不知道这是不是因为这一辩护意见所生的效果，也不能妄猜，但二审的律师敏锐地提出的这个问题，法官和公诉人都不得不高度重视。因为根据我国法律和该案在法庭呈现的证据，公诉机关提供的证据确实存有瑕疵。在这里，律师的辩护意见体现了什么特色？显然，律师在这里的辩护是用了一种复杂的反思思维，而不是简单的直觉思维。这和前述普通人的直觉思维形成明显的对照。这种对照甚至在实践中还会形成重大冲突，在不少没接受过法律训练的人看来：案件事实明明显示了被告的犯罪行为，为什么那些心怀鬼胎的律师还要巧舌如簧，为坏人开脱？

总之，我认为如上九个向度是法治思维的一般问题。如果一个国家要真的搞法治，如不强调如上九种思维，不强调如上九种优先，那么，我们就可能搞的是“权治”而不是法治，是“讲话治”而不是“规范治”。

（作者按：这是2014年12月29日我应国家行政学院之邀，在“‘全面深化改革与推进依法治国’座谈会”上的发言录音稿的部分内容，由青海民族大学法学院研究生胡勇同学根据录音整理，我做了适当修改。原题是《全面推进依法治国的三个问题》，考虑到法治思维的独特性，这里先刊出我发言的第一部分，即“全面推进依法治国的法治思维向度”。整理时，根据不同向度间的逻辑关系，对原来我发言的顺序作了调整。）