国际商法几个基本的法律概念及术语

导论几个基本的法律概念及术语

1、法律

法律是由国家制定或认可的，以权利、义务为内容的、具有国家强制力的一种行为规范。

2、权利、义务与责任

（1）权利：是指公民或法人依法可以做的行为和享有的利益；

（2）义务：是宪法和法律规定的公民必须履行的某种责任，这种责任表现为负有义务的人必须作出一定行为或者不得作出一定行为。

3、公法与私法

（1）公法：是配置和调整公权力的法律规范的总和，公法以研究公权力、公权力配置、公法关系和公法责任为主要内容。

（2）私法：是调整平等主体之间的法律关系、其权利义务的设定以遵循意思自治为原则的法律。

4、强行法与任意法

（1）强行法：又称强制法，或称绝对法，是指必须绝对服从和执行的法律规范。

（2）任意法：是指法律关系的主体可以彼此约定选择适用或排除适用的法律规则。

5、国际法与国内法

（1）国际法：是国家在其相互交往中形成的，主要调整国家间关系的有法律拘束力的原则、规则、规章制度的总体。

（2）国内法：是由主权国家制定或认可的，在该国领域内有效的法律规范。

6、违约与侵权

（1）违约：是指合同当事人完全没有履行合同或者履行合同义务不符合约定的行为。

（2）侵权：是民事主体违反民事义务，侵害他人合法权益，依法应当承担民事责任的行为。

7、自然人、法人与其他组织

（1）自然人：基于自然出生而依法在民事上享有权利和承担义务的个人。

（2）法人：是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。（3）其他组织：自然人和法人以外的民事主体。

8、司法与司法机关

（1）司法：司法是指国家司法机关及其工作人员依照法定职权和法定程序，具体运用法律处理案件的专门活动。

（2）司法机关：主要是具有侦查、检察、审判和监管职能的机关。

9、诉讼与仲裁

（1）诉讼：指法院主持下按照法定程序审理案件、解决当事人之间的争议或维护已被破坏的国家、社会秩序的过程。

（2）仲裁：指争议双方在争议发生前或争议发生后达成协议，自愿将争议交给第三者作出裁决，双方有义务执行的一种解决争议的方法。

10、大陆法系与英美法系

（1）大陆法系：又称民法法系(civil law system)、罗马－日耳曼法系或成文法系。在西方法学著作中多称民法法系，中国法学著作中惯称大陆法系。指包括欧洲大陆大部分国家从19世纪初以罗马法为基础建立起来的、以1804年《法国民法典》和1896年《德国民法典》为代表的法律制度以及其他国家或地区仿效这种制度而建立的法律制度。它是西方国家中与英美法系并列的渊源久远和影响较大的法系。

（2）英美法系：又称普通法法系。是指以英国普通法为基础发展起来的法律的总称。它首先产生于英国，后扩大到曾经是英国殖民地、附属国的许多国家和地区，包括美国、加拿大、印度、巴基斯坦、孟加拉、马来西亚、新加坡、澳大利亚、新西兰以及非洲的个别国家和地区。到18世纪至19世纪时，随着英国殖民地的扩张，英国法被传入这些国家和地区，英美法系终于发展成为世界主要法系之一。英美法系中也存

在两大支流，这就是英国法和美国法。英美法系的主要特点是注重法典的延续性，以判例法为主要形式。

第一章国际商法概述

第一节国际商法的概念、渊源和主要内容

一、国际商法的概念

是指调整商事组织（主体）和国际商事交易（行为）的各种法律规范的总称。

1、法律关系的主体有哪些？国际商法的主体又有哪些？

2、可能会有哪些行为？

解答：

1、自然人、法人、其他组织

2、买卖（货物、技术、服务）、投资、租赁、融资、工程承包及合作生产

二、国际商法的渊源

法律渊源就是指某个部门法产生的依据及表现形式

国际商法的渊源有国际条约、国际惯例和国内立法

（一）国际条约及公约（International business tresties and conventions）

各国缔结的有关国际经济活动的国际条约或公约.如:1980联合国国际货物买卖合同公约、1978年国际海上货物运输公约、国际汇票和国际本票公约等

效力:对缔约国具有约束力，国家必须遵守条约或公约的规定。

（二）国际惯例International trade customs

是指国际经济法主体重复类似的行为上升为对其具有拘束力的规范。如:国际贸易术语解释通则2000年修订本、跟单信用证统一惯例

效力:现在已经趋向于与国际条约的效力相等同，即国际社会的经济法主体必须遵守国际惯例，否则将被视为侵权或违约。

（三）国内法（National business laws）

是指各个国家的立法机关制定的有关国际商事交易应该遵守的规范，一般只在本国区域内有强制效力，但经当事人协商选择后将具有拘束力。

三、国际商法的主要内容及体系

国际商法：1.商事组织法（如公司法、合伙法、及我国的三资企业法）

2.国际商事交易法（如合同法、国际货物买卖法、产品责任法、代理法、国际运输法、

保险票据法等）

3.国际商事纠纷解决（如国际商事仲裁）

第二节两大法系的概念及主要特征

一、大陆法系（Civil law ）

（一）大陆法系的结构

在结构上它强调成文法作用，强调系统化、条理化、法典化和逻辑化。

第一，把全部法律分为公法和私法

第二，大陆法各国都主张编篡法典，比如1804年的法国民法典和1896的年德国民法典

（二）渊源

主要是宪法和法律。而司法判决仅仅是起到加强对法律的解释作用，法理及学说则更不

是法律渊源。

（三）法院组织

三级：初审法院、上诉法院、最高法院

二、英美法系（Common law）

（一）英国法

1、判例法（case law）

是指由高等法院的法官以判决的形式发展起来的法律规则。遵循“先例约束力原则（rule of precedent）2、成文法（statute）

是由英国的议会制定的法律规范，同样是英国法律的主要渊源之一。不过，成文法必须要通过判例法才能起到作用。

（二）美国法

1、美国法的结构

也主要以判例法为法的主要渊源，而把成文法看作是判例法的补充。但是美国法又分为联邦法和州法。

2、美国法的渊源

判例法，成文法

第三节当代中国的法律制度

一、中国法律的渊源

（一）制定法

宪法（1982.2.14）、法律、行政法规、地方性法规、行政规章、地方性规章、特别行政

区的法律

（二）法律解释

立法解释、司法解释、行政解释

判例、学理在我国的法律地位

二、中国的司法制度

（一）法院组织系统

最高院、地方各级人民法院、专门法院

（二）审判制度

两审终审制

第二章合伙企业法

本章摘要

一、合伙概述

二、合伙企业的设立

三、合伙企业的内部关系

四、合伙企业与第三人的关系

五、合伙企业的解散

六、特殊合伙企业

七、案例分析

一、合伙概述

（一）概念

合伙是两个或两个以上的合伙人为经营共同事业，共同投资、共享利润及共担风险而组成的企业。（二）特征：

1、合伙建立在合伙协议基础上；

2、合伙强调“人的组织”，合伙人的死亡、破产、退出等都影响到合伙企业的存续；

3、合伙人对合伙企业的债务承担无限连带责任（joint and severe liability）;

4、合伙人有权平等地享有合伙的收益并享有参与管理合伙事务的平等权利，合伙协议另有规定的除外；

5、合伙企业原则上不具有法人资格，一般不能以合伙企业的名义拥有财产、享受权利和承担义务，但有些国家的法律规定则反之。

二、合伙企业的设立

（一）基本条件

1.两个以上合伙人

2.书面的合伙协议

3.各合伙人实际缴付的出资

4.合伙企业的名称

5.经营场所和从事合伙经营的必要条件

（二）关于合伙协议

1、合伙企业一般基于合伙人之间订立的合伙合同（partnership contract）

2、合伙合同对每一个合伙人均具有拘束力。

3、合伙合同一般应采用书面形式

我国的合伙企业法第四条规定合伙协议依法由全体合伙人协商一致、以书面形式订立。但有的国家对合伙关系的认定不限于书面的协议，也可以依据合伙人事实上的行为来判定，即“事实上的合伙”。

（二）合伙协议的主要条款

1、合伙的名称及各合伙人的姓名

2、合伙企业所经营业务的性质和范围

3、合伙的期限

4、每一合伙人出资的种类及金额

5、合伙人之间利润的分配和损失的分担办法

6、合伙企业的经营管理方式

7、合伙人死亡或退出时对企业财产及合伙人利益的处理方法以及合伙企业继续存续的途径

8、合伙人认为必须约定的其他内容

掌握：我国合伙企业法中合伙人的出资方式合伙人可以用货币、实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利出资，也可以用劳务出资。合伙人以实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利出资，需要评估作价的，可以由全体合伙人协商确定，也可以由全体合伙人委托法定评估机构评估。合伙人以劳务出资的，其评估办法由全体合伙人协商确定，并在合伙协议中载明

（三）事实上的合伙

在英美法系国家，即使合伙人之间未订立明确的合伙协议，只要符合一定条件，法院仍然会判定当事人之间存在合伙关系，主要是基于以下的考虑因素：

1、合伙人是否分享利润和分担损失

2、合伙的财产是否由合伙人共同所有

3、合伙人在经营管理中是否享有同样的权利

三、合伙企业的内部关系

即合伙人之间的权利义务关系，主要按照合伙协议中的规定，但总体上来讲，合伙人必须本着一种相互信任的诚信关系，积极地为合伙企业及其他合伙人的共同利益做出某种行为，而不得损害合伙企业或其他合伙人的利益而谋取一己之利。

（一）合伙人的权利

1、分享利润的权利

按照协议规定分配利润

若未规定则按各国的合伙法分配，比如英美德等国规定合伙人应均分利润，而不考虑合伙人出资的多少；法国则规定按照出资人的出资比例分享利润；

2、参与经营管理的权利

每一合伙人均有平等地参与合伙管理、对外以合伙的名义进行业务活动的权利；

3、监督和检查账目的权利

4、获得补偿的权利

合伙人为处理企业的正常业务或维持企业的正常经营、维护企业的财产利益而垫付的个人费用或因此而遭受的个人财产损失，合伙企业和其他合伙人应予补偿。

（二）合伙人的义务

1、缴纳出资的义务(contributions)

若合伙人到期拒不缴纳出资而使合伙无法成立或给其他合伙人造成损失的，其他合伙人有权要求其赔偿。

(此时该合伙人承担的是什么责任？)

2、忠实义务（duty of loyalty）

（1）合伙人必须为合伙企业的最大利益服务；

（2）不得擅自利用合伙企业的财产为自己牟取私利；

（3）不得经营与合伙企业相竞争的事业；

（4）未经全体合伙人同意，不得与本企业进行交易；

（5）及时向其他合伙人报告有关企业的各种情况和信息

3、谨慎和注意义务（duty of care）

4、不得请求分割合伙企业财产

合伙企业财产：合伙人的出资，企业存续期间取得的收益

合伙企业财产特性：共有

5、不得随意转让出资义务

合伙人未经其他合伙人同意，不得将其在合伙中的出资及各项权利转让给第三人，否则其行为无效，或者按照退伙处理。

四、合伙企业与第三人的关系

合伙人相互代理原则：在合伙企业中，每个合伙人在企业所从事的业务范围内，都有权作为合伙企业和其他合伙人的代理人。

合伙企业与第三人之间的关系具有如下特点：

（一）每个合伙人在执行通常业务（ordinary business）时对合伙企业和其他合伙人均具有拘束力。

对通常业务的理解：

1、出售合伙企业的货物

2、以企业的名义购买企业业务所需的货物

3、收受企业的债款，并出具收据

4、为企业雇佣职工

5、以企业的名义承兑和开立流通票据

6、以企业的信用借款或以企业的货物为抵押借款

7、委托律师为企业进行诉讼

以上行为除该合伙人无权处理该项事务且第三人知情的情况下，合伙企业和全体合伙人都必须就该合伙人的行为对第三人负责，并承担无限连带责任。

（二）合伙人之间对任何一个合伙人的权力限制，不得用以对抗不知情的第三人。

（三）合伙人在从事通常的合伙业务过程中所作的侵权行为（tort），应由合伙企业承担责任。

▲（四）新的合伙人对于加入合伙之前合伙企业所负的债务承担无限连带责任；原有的合伙人退出合伙后对退出之前合伙企业所负的债务仍需承担责任。

五、合伙企业的解散

自愿解散（voluntary）和依法解散(operation of law)两种

我国合伙企业法第八十五条规定：合伙企业有下列情形之一的，应当解散：

(一)合伙期限届满，合伙人决定不再经营；

(二)合伙协议约定的解散事由出现；

(三)全体合伙人决定解散；

(四)合伙人已不具备法定人数满三十天；

(五)合伙协议约定的合伙目的已经实现或者无法实现；

(六)依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销；

(七)法律、行政法规规定的其他原因。

六、特殊合伙企业

（一）特殊的普通合伙企业

指一个或数个合伙人在执业活动中因故意或重大过失造成合伙企业债务的，应当承担无限责任或者无限连带责任，而其他合伙人以其在合伙中的财产份额承担责任的合伙企业。

链接：举例说明

（二）有限合伙企业

是指由至少一名普通合伙人（general partner）和至少一名有限合伙人（limitde partner）组成的

企业，前者对合伙企业的债务承担无限责任，后者只负有限责任，即仅以出资额为限对合伙承担有限责任。

有限合伙人：1.不参与企业经营

2.不对外代表合伙企业

3.可以自我交易

4.不禁止竞业经营

七、案例分析

原告诺拉.格瑞斯姆，对被告戴尔.里斯曼——原告死去的哥哥爱尔伍德.格瑞斯姆的遗产管理人提起诉讼，根据原告哥哥的遗嘱，原告是唯一的受益人，根据遗嘱原告可以获得一笔相当可观的遗产，同时将因此必须向州和联邦交纳一笔巨额遗产税。她要求法院宣告她和她哥哥曾经是一家农场的经营合伙人，争议财产属于合伙财产。

如果法院作出有利于她的判决，她在合伙中拥有的权益将不是根据她哥哥的遗嘱转移给她，因为该权益本身就是她的。这样她将省去约57000美元的税金。因此本诉讼中的争议焦点就是合伙是否存在。

原告提供的事实依据是：原告和其哥哥占有并经营这个农场始于1930年代的经济萧条时期，当时二人以口头形式约定农场收益以50%对50%的比例分享。两人一起经营直到其哥哥死亡。此时，农场价值

已经升至约286000美元。原告有充分的证据表明：诺拉当时做饭，做家务及其他相关家庭杂物，保管经营账册，处理绝大部分银行业务，填写所有的支票，支付所有的票据，分类喂养牲畜，等等，购买牲畜时还需要向她请示，这一点农场的工人也可以证明。

但否认合伙成立的理由有三：第一，个人所得税申报是由爱尔伍德提出的；第二，不动产产权证书上是爱尔伍德的名字；第三，以爱尔伍德的名义开立的个人银行账户，并一直保持到1967年。

问题：

1、你认为诺拉和爱尔伍德之间是否存在合伙关系？

2、如果分别按照美国法和中国法，判决是否相同？

第三章公司法

本章摘要

第一节概述

第二节公司的设立

第三节公司的机关

第四节公司的合并、解散和清算

第一节概述

一、公司的概念及特征

（一）公司概念

公司是指依公司法的规定成立的、以营利为目的的企业法人。

（二）公司的特征

1、法人性（独立性与揭开公司面纱）

（1）公司股东以出资为限对公司承担有限责任（limited liability）

（2）公司具有独立的财产所有权（ownership of property）

（3）公司独立地享有权利、承担责任，包括起诉和应诉权（sue and be sued）

（4）公司的永久存续性，不因股东的个人行为而影响公司的存续

问：公司股东能否成为公司的债权人？（教材P33）

“揭开公司的面纱”（piercing the corporate veil）：

是指处在公司身后的股东及公司的管理层在其自身利益的驱动下，有可能利用公司的法人外壳来从事违反公平公正和正义的原则乃至违法的行为来为其私利服务。因此，在英美法国家的许多案例中，为了追求公平正义，维护社会利益，常常拒绝承认一个合法成立的公司的独立法人地位，直接探究公司与股东的真实关系。若法庭认为成立公司的目的在于利用公司作为手段，从事妨碍社会利益、欺诈或逃避个人责任的活动，法院将不考虑公司的法人资格，直接追究股东或其它行为人的民事责任，要求控股股东及主要负责人对公司债务承担个人责任。

2、营利性（目前已有所突破）

3、社团性（一人公司的出现）

4、依法认可性

注册制、核准制、特许制

（在我国不具有区别意义，在其他国家则对公司外的其他组织成立条件宽松，如允许事实上商人）

二、公司的分类

1、总公司，分公司

总公司，是指依法设立的，管辖所属全部分支机构的总机构。

分公司（branch ），是总公司的一个分支机构或附属机构，它本身在法律上和经济上没有独立性，不能单独承担民事责任。

实践中，分公司具有相对独立的经营资格，有权对外签订合同，从事交易，甚至可以成为诉讼主体。 2、母公司，子公司

母公司（parent company ），是指通过掌握其他公司的股票或股份从而能实际上控制其他公司营业活动的公司。母公司本身也在从事大量的经营活动。

子公司（subsidiary ），是具有独立法人资格，依法独立承担民事责任的公司。它受控于母公司，但在法律意义上是独立的法人组织。

实际中，要通过子公司在财务、组织和业务等方面是否具有独立的权利来判断它是否独立承担责任。 美国判例法中的深石原则和实质合并原则。 3、关联公司和独立公司

在资产占有和业务联系上，公司之间是否独立。 如：日本公司法规定一个公司实质上拥有另一公司20%以上、50%一下的表决权，并通过人事、资金、技术和交易等手段对该公司的财务和经营方针产生重大影响的则为关联公司。 我国1993年的“宝延风波” 4、本国公司，外国公司

认定标准：注册登记地，住所地，主要营业地，股东所在地等 我国的标准：注册登记地

第二节 公司的设立

一、有限责任公司和股份有限公司

所有权与经营权相

货币（不低于注册资本分离

由股东兼任董事、经理

公司经营严格设置机构可以不设“三会”公司机构发起/募集设立

发起设立

设立方式公开

不公开

股份转让

等额股份不分等额股份资本发起设立人：同有限责任公司的股东募集设立人：货币

30%）、实物、知识产权、土地使用权等可用货币估价且可转让的出资方式500万元3万元（一人公司为10万）

法定最低注册资本

2-200人50人以下

股东人数股份有限公司有限责任公司项目

二、发起人资格

各国通行做法：不对发起人的资格作限制

我国：

1、《公司法》第79条规定设立股份公司的发起人须有半数以上在中国境内有住所；

2、《中外合资经营企业法》第1条规定中国自然人不能成为该类企业的股东

三、公司设立条件

各国立法有对公司的设立缓和规制的趋势

我国：

1、有限责任公司的设立条件

2、股份有限公司的设立条件

四、公司章程

公司章程是供公司的根本大法，是公司的自治性规则，是公司股东订立的有关公司组织及行为的基本规则的法律文件。

大陆法系国家将公司章程的记载事项分为绝对记载事项、相对记载事项和任意记载事项。

我国《公司法》：有限责任公司的章程事项

股份公司的章程事项

案例分析：案例1-2 P46

分析：1、原告资格及请求依据

2、新公司法中的法律依据

（《公司法》第28条）

3、按照新公司法分析本案例中的错误做法

五、公司资本

公司资本三原则：

1、资本确定原则，公司设立时将公司资本总额明确记载于公司章程，并由股东认足。

2、资本维持原则，公司存续期间必须经常保持与其资本额相当的财产，以保证公司的清偿能力。

3、资本不变原则，非经法定程序，公司不得任意变动公司的资本总额。

第三节公司的机关

◎公司机关是指表达公司组织意志、管理公司内部事务的机构

◎股东会/股东大会：公司权力机关

◎董事/董事会：公司的业务决策、执行机关

◎监事/监事会：公司的监督机关

一、股东大会的职权

目前各国立法有限制股东大会权力的立法趋势，而向董事会中心主义甚至是经理中心主义发展。

我国目前股东大会的职权：《公司法》第38条

二、董事会

1、董事的任职资格：我国《公司法》第147条

2、董事的身份：可以但不必是股东

3、董事的产生：由股东会或股东大会选任

4、董事的任期：每届任期不超过3年，可以连选连任

5、董事长：有限公司的董事长产生办法由章程决定；股份公司的董事长由全体董事的过半数选举产生

6、董事会职权：我国《公司法》第47条

7、经理：由公司董事会聘任，处于辅助董事会的公司商业使用人地位，与公司构成雇佣关系。

三、监事会

对公司财务会计或业务活动进行监督。

1、成员：监事会不少于3人，不设监事会的有限公司设1到2名监事

2、职责：我国《公司法》第54条

四、公司董事、监事和高级管理人员的义务

1、忠实义务：忠于职守、维护公司利益

2、勤勉义务：善管注意、合理履行技能

3、竞业限制义务：须经公司股东会或董事会同意

4、自我交易限制义务

5、不得越权义务

第四节公司的合并、解散和清算

一、公司的合并

公司的合并又称为公司并购，分为新设合并，吸收合并及收购三种。

（一）新设合并

新设合并（consolidation），是指两个或两个以上的公司合并成为一个新公司的商业交易，它具有如下特征：

1、参与合并的公司全部消失，新公司承受消失公司的全部债权债务；

2、每个消失公司的股份或股票全部转化为新设公司的股票、股份、债务或证券；

3、参与合并的公司的董事会必须制定合并计划并经其股东会批准，由新设公司向当地的工商管理部门存档；

4、合并章程将成为新公司的设立章程；

5、公司的股东有权对合并提出反对，新设公司有义务向持异议的股东支付现金。

（二）吸收合并

吸收合并又称为兼并（merger），是指一个或几个公司并入另一个存续公司的商业交易，它的特征如下：

1、存续公司获得消失公司的全部业务、资产及债务和责任；

2、实施合并需要由各公司的董事会制定合并计划，根据规定经股东会批准并由存续公司将合并章程呈递有关政府工商部门；

3、外国投资者往往需要在投资所在国先设立一个子公司，然后再以子公司的名义合并其所要吸收的所在国公司；

（三）收购

收购是指由收购公司通过其高级管理人员发出收购要约（tender offer），购买某个目标公司的部分或全部股票（份），以便控制该公司的法律行为。

收购目标公司的对价可以是现金、收购公司或其他公司的有价证券，但通常是现金，在现金收购中，目标公司的收购价格往往要高出其市场价格的20%—50%。在收购中，如果目标公司无力顶住收购者对其股票价格出价的诱惑，则只能将自己的股票出售给收购公司，收购公司便实现了兼并目标公司的目的。

二、公司的解散（dissolution）

公司的解散在公司法上就是指公司法人资格的消失。它意味着公司丧失了进行业务活动的能力，应当终止一切业务活动。

公司的解散涉及多方面的问题，比如清理债权债务、变卖公司资产、支付各类费用、纳清税款、分配剩余资产等，它与清算密不可分。公司只有经过清算程序才能解散。

三、公司的清算（liquidation）

是指公司在解散过程中了解公司债务，并在股东间分配公司剩余资产，最终结束公司的所有法律关系的一种法律行为。

清算的一般做法是：首先确定清算人，尤其负责清理公司债权债务，然后根据债权人的先后顺序偿还债务；最后在优先股和普通股之间根据发行时各类股票所规定的条件分配剩余资产。

第四章外商投资企业法

一、外商投资企业的形式和形态

◎中外合资经营企业：法定的有限责任公司或股份有限公司

◎中外合作经营企业

◎外商独资企业

◎外商投资股份有限公司

二、外商投资企业法与《公司法》

1、属于普通法（一般法）与特别法的关系

2、外商投资企业中属于公司形态的适用公司法

3、外商投资企业法中的特别规定：

（1）设立制度：实行核准制，由主管部门审批核准

（2）资本制度：不实行严格的法定资本制，可以先登记后实际缴纳出资，无最低资本金及最低出资比例的要求

（3）公司机关：公司形态的不设立股东会和监事会；合作经营企业还可采取联合管理或委托管理的形式（4）法律文件：外商投资企业的合同与企业章程处于同等重要地位

（5）特别保护：对外商投资企业规定了国有化补偿

三、中外合资经营企业与中外合作经营企业

（1）前者为股权式企业，后者为契约式企业

（2）前者的企业形态必须是法人中的公司，后者则可以是其他形态

（3）前者的出资须折算为股金，后者则不需要

（4）前者实行董事会制，后者可采取董事会制、联合管理或委托管理

（5）前者的风险收益依据出资比例，投资者不得抽回出资，后者则按照合同约定，且外国合作者一定条件下可先行收回投资

第五章商事合同法

第五章摘要

第一节合同法概述

第二节合同的成立与生效

第三节合同的效力

第四节合同的履行

第五节合同的违约责任

第一节合同法概述

一、合同和合同法的概念

（一）合同

是指两个或两个以上的当事人，以发生、变更或消灭民事法律关系为目的所达成的协议。

（二）合同法

是指调整当事人之间发生的各种合同关系的法律规范的总称。

我国合同法调整的范围只限于平等民事主体之间的民商事合同，而不包括身份关系的合同（如关于婚姻、收养、监护等）及行政合同。

二、合同的法律特征和分类

（一）法律特征

1、有两个或两个以上当事人

2、订立合同的目的是为了满足民事法律上的效果

3、合同产生在当事人平等、自愿的基础上

4、有效合同行为以合同合法为前提

（二）分类

1、单务合同和双务合同：如保管合同和买卖合同

2、有偿合同和无偿合同

3、诺成性合同和实践性合同

4、要式合同和不要式合同

5、束己合同和涉他合同

第二节合同的成立与生效

一、合同成立的基本法律步骤

（一）要约(offer)

1、要约是指一方向另一方提出的愿意按一定的条件同对方订立合同，且一旦要约被对方承诺即对提出要约的一方产生拘束力的一种意思表示。

2、如何能够构成一项要约？

要约人应明确表明按要约的内容与对方订立合同的意思；

比较：

（1）要约邀请（invitation for offer）邀请对方向自己发出要约的意思表示，如大部分的广告。

（2）要约内容须明确、肯定

（3）要约原则上应向一个或一个以上的特定的受要约人发出

（4）要约必须送达受要约人才能生效

3、要约发出后有何效力？（即要约拘束力的表现）

（1）对要约人的拘束力：

英美法系一般认为对要约人无拘束力；

大陆法系国家认为要约人一旦发出要约则不可随意撤销或更改要约内容；

1980年《国际货物销售合同公约》认为除以下两种情形之外要约人一般可以撤销或变更要约内容：一是要约写明承诺的期限，或以其它方式表示要约是不可撤销的；二是受要约人有理由相信该项要约是不可撤销的，且受要约人已本着对该项要约的信赖行事；

我国采取了国际上的规定。

（2）对受要约人的拘束力：一般没有拘束力。但在一些商业交易中，对于平日经常往来的客户在其营业范围内，在接到要约时，应立即发出承诺与否的通知，若怠于通知则视为承诺。

（二）承诺

1、是指受要约人按照要约所指定的方式，对要约的内容表示同意的意思表示。

2、如何构成一项承诺？

（1）承诺必须由受要约人作出

（2）承诺必须在要约的有效期内进行，对于未规定有效期限的，大陆法规定应在“依照常情可期待得到承诺的期间内”作出，英美法则规定应在“合理的时间内”作出。

（3）承诺必须与要约的内容一致

（4）承诺的传递方式必须符合要约所提出的要求

3、承诺何时生效？

（1）承诺以口头方式作出：于承诺的意思表示传达给要约人时生效。

（2）承诺以书信、电报、等函电方式作出时：

◎英美法：投邮主义

◎大陆法：达到主义

◎我国：到达主义

4、承诺何时能够撤回？

承诺生效之前可以撤回，对于英美法则不可撤回，而对于大陆法及我国，撤销承诺的通知只要在承诺到达要约人之时或之前到达要约人即可。

二、合同的生效要件

（一）当事人具备订约能力

1、自然人的订约能力

权利能力、行为能力；完全民事行为能力、限制民事行为能力、无民事行为能力

2、法人的订约能力

法人成立的条件（依法成立、财产和经费、名称组织机构和场所、独立承担民事责任）

法人只能限于其经营范围订立相应的合同

（二）需符合法律规定的合同形式

合同形式分为要式和不要式，前者是法律规定的必须以书面或其它的特定形式合同才能够生效的合同，或者是只有符合法律规定的特定形式才能作为向法院申请强制执行的证据；后者是指合同可以采取口头、书面或是其他的形式，法律未做具体的要求。

（三）合同必须合法

合法应予以广义理解，包括不得违反法律的强制性规定，同时不得违背公序良俗、公共道德、社会公共利益等。否则，合同无效。

（四）当事人的合意属实

三、合同的解释

双方当事人在订立合同时使用的语言、文字未能充分表示自己的意思或考虑不周，而使双方发生争执，此时需要对合同进行解释，以明确双方当事人的权利义务。在解释合同时，各国采取了不同的原则。

◎法国法：意思说，即探求当事人的真实意思而不拘泥于书面的字面意义。

◎美国法：表示说，即应强调合同的文词，而不是探求当事人的主观意思。

◎德国法：综合说，以探求当事人真实意思来解释合同为原则，同时，为了保护当事人的信赖利益，有时应以诚实信用原则及一般交易上的习惯来解释合同。

第三节合同的效力

一、附条件与附期限合同

（一）附条件合同

合同的条件，是指当事人约定的决定合同生效与否的不确定事件。

分为：附生效条件的合同和附解除条件的合同

例如：若发生地震则本合同终止

若今年小麦产量达到100万吨则本合同生效

（二）附期限的合同

合同的期限是指将来的某个日期与附条件的合同进行比较。

分类：附生效期限与附终止期限

例如：本遗赠合同自遗赠人死亡时生效

本合同自2010年12月30日终止

二、效力待定合同

1．主体不合格的合同：合格主体的追认权

对方当事人的催告权和撤销权

2．欠缺代理权的合同：被代理人的追认权

善意相对人的催告权与撤销权

3．无权处分的合同

三、可撤销合同

1．错误（mistake）：合同当事人对于构成他们之间交易基础的事实在认识上发生了误会。当事人之间的误会会使合同无效或是成为可撤销合同。

2．诈欺（fraud）：以使他人发生错误为目的的故意行为。各国法律均规定凡因受诈欺而订立的合同，蒙受诈欺的乙方可以撤销合同而主张合同无效。

3．胁迫（duress）：以使人发生恐怖为目的的一种故意行为。受胁迫的一方可以主张合同无效或可撤销。4．乘人之危：一方当事人乘对方处于危难之际，为牟取不正当权益，迫使对方作出不真实的意思表示的。5．显失公平：一方当事人利用优势或对方没有经验，致使双方的权利与义务明显违反等价有偿原则的。

四、无效合同

1．一方以欺诈、胁迫等手段订立合同，损害国家利益的；

2．恶意串通，损害国家、集体或第三人利益的；

3．以合法形式掩盖非法目的的；

4．损害社会公共利益的；

5．违反法律、行政法规的强制性规定的。

第四节合同的履行

一、合同履行的概念和原则

（一）概念

是指债务人全面地、适时地完成其约定义务，债权人的合同债权得到完全实现的行为。

（二）履行原则

1、严格按照合同约定履行原则

2、对于合同未约定的部分按照法律规定或商业惯例或贸易习惯履行

（1）履行时间

未约定履行时间的，债权人可以随时要求履行债务，债务人也可以随时履行债务。如果一方不履行合同，对方应催告。

（2）履行地点

应依合同标的物的不同性质来确定合同履行地点，若标的物为特定物，一般应在债务人所在地履行；若标的物为种类物。则一般在债权人所在地履行。

二、合同履行中的抗辩权

1、同时履行抗辩权

2、先履行抗辩权（后履行抗辩权）

3、不安抗辩权

三、合同的保全

为了防止债权人的债权因债务人的财产不当减少而遭受到危害，法律允许债权人不受合同相对性的约束，对债务人或第三人采取保全措施。

（一）债权人的代位权

因债务人怠于行使自己的到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向法院请求以自己的名义代为行使债务人对第三人债权的权利。

（二）债权人的撤销权

因债务人放弃到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求法院撤销债务人行为的权利。

第五节合同的违约责任

违约是指合同一方当事人由于某种原因完全没有履行其合同义务或没有完全履行合同义务的行为。

一、违约责任形态

1、大陆法的过失责任（过错责任）

2、英美法的无过错责任

由于大陆法实行的是过错推定责任，故大陆法和英美法在认定违约责任方面差距并不是很大。

催告制度：大陆法特有的一种制度，在合同未明确规定履行日期的情况下，债权人必须首先向债务人作出催告，然后才能使债务人承担延迟履约的责任。

二、违约的形式

1、大陆法的规定

◎德国：分为给付不能、给付迟延和积极违约

◎法国：不履行债务和迟延履行债务

2、英美法的规定

◎英国：违反条件（即合同的重要、根本性的条款）、违反担保（即合同的次要或附随条款）、违反中间

条款（视违反这类条款的性质及后果是否严重）

◎美国：重大违约与轻微违约

三、违约的补救方法

（一）实际履行(specific performance)

（二）损害赔偿（damages）

是指债务人不履行合同债务时依法应承担的赔偿债权人损失的责任。

1、损害赔偿责任的前提

◎大陆法：损害事实、债务人的过失、损害结果

◎英美法：一方违反合同

2、损害赔偿的方法

◎德国法：恢复原状为原则，金钱赔偿为例外

◎法国法：金钱赔偿为原则，恢复原状为例外

◎英美法：金钱赔偿

◎我国：金钱赔偿

3、赔偿的范围

◎大陆法：违约所造成的损失和所失利益

◎英美法：按照该合同得到履行时同等的经济利益

◎我国：相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或应当预见到的因违反合同可能造成的损失。

减轻损失义务：一方违约后，另一方必须采取必要的措施以减轻因违约造成的损失，否则，未违约方不得就扩大的损失提出赔偿请求。

（三）解除合同（resolution）

是指合同有效成立后，由于当事人一方或双方的意思表示使得基于合同发生的债权债务关系归于消灭的法律行为。

1、合同解除权的取得

◎大陆法：解除合同的法定情形（即解除权的获得）：当一方当事人不履行合同时，包括履行不可能、履行迟延、拒绝履行和不完全履行四种情形，此时对方当事人便取得了单方解除合同的权利。

◎英美法：当一方违反条件或重大违约时才享有解除权。

◎我国：

（1）因不可抗力致使不能实现合同的目的；

（2）在履行期届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表示不履行合同主要债务的；

（3）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理的期限内仍未履行的；

（4）当事人一方迟延履行债务或有其他违约行为到时不能实现合同目的的；

（5）法律法规规定的其他情形

2、解除权的行使

◎法国法：由主张解除合同的一方当事人向法院起诉

◎德国法：主张解除合同的一方当事人只须把解除合同的意思通知对方即可

◎英美法：享有解除权的当事人直接宣告自己不再受合同的拘束

◎我国：当事人解除合同应通知对方，对方有异议的，可以请求法院或仲裁机构确认解除合同的效力3、解除合同与损害赔偿

二者能否同时适用？包括我国在内的大部分国家都承认当事人在解除合同的同时享有向对方要求损害赔偿的权利，但德国法规定当事人只能在这两种救济途径中选择其一。

4、解除合同的法律后果

◎大陆法：合同被解除后，合同关系自始无效，即产生溯及既往的效力，当事人可以就之前已经交付对方的财产请求返还；

◎英美法：英国：解除合同的效力只是指向将来，已经履行的债务原则上不产生返还的问题，但当事人可以通过提起“按所交价值偿还”之诉，以便收回他所提供的财物或服务的代价。

◎美国：认为可以溯及既往

◎我国：可以溯及既往

（四）禁令（injuction）

是英美法采取的一种特殊的救济方法，是指法院应一方当事人的要求，作出的禁止或要求债务人不许作出某种行为的命令。禁令的使用必须符合公平合理的原则。

（五）违约金（liquidated damages）

是指以保证合同履行为目的，由双方当事人事先约定，当债务人违反合同时应向债权人支付的金钱。

合同中约定的违约金过高或过低，法院可以根据当事人的请求对违约金额适当地予以减少或增加。（六）定金

是指合同当事人约定一方向另一方给付一定数额的货币作为债权的担保，债务人履行债务后，定金抵作价款或者收回；给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。

定金、损害赔偿和违约金三者之间的关系

《合同法》第一百一十四条：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。

第一百一十六条：当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。

◎结论：

1、定金与违约金不能同时并用，只能择一

2、违约金与损害赔偿不能同时并用

3、？定金与损害赔偿能够同时并用

四、免责情形

在合同成立后发生了某些情况阻碍了当事人履行合同义务，而这些事件的发生，不属于当事人应承担的风险范围之内，则不应当作违约而应当作为例外情况处理。

（一）情势变迁

1、概念

是指法律关系成立之后作为该项法律关系的基础的情事，由于不可归责于当事人的原因，发生了非当初所能预料得到的变化，如果坚持原来的法律效力，将会产生显示公平的结果，有悖于诚实信用的原则，因此应当对原来的法律效力做相应的变更的一项法律原则和制度。

2、适用条件

（1）应发生在缔约之后、履行合同之前

（2）既包括缔约内容的变化又包括缔约时客观环境的变化

（3）必须为当事人不可预料的，且发生变迁的事故和障碍使得债务人在相当长的时间内不可能履行（4）必须是不可归责于债务人的原因而发生的情势变迁

（5）情势变迁后如果继续履行合同将会产生显著的不公平或是事实上的无法履行

3、法律后果

（1）债务人免除合同的履行义务

（2）对方当事人可以公平地修改合同

（3）法院也可以应当事人的要求增加或减少履行的义务

（二）合同落空

1、概念

是英美法的概念，与大陆法的情势变迁相似，是指合同签订后，非因当事人自身的过失，情况发生根本变化使当事人订约时谋求的商业目的受挫，致使合同的履行从商业上看已作为不可能或非法，则合同当事人可以免除履行合同义务。

2、不可视为合同落空的情形

（1）货物价格突涨猛跌

（2）货币贬值，汇率变动

（3）发生了必须向原定供货人以外的要价更高的另一供货人取得供货的情况

（4）合同履行时，比签订时想象的更加困难。需花费更大的开支

3、可以视为合同落空的情形

（1）标的物灭失

（2）标的物不能再使用

（3）合同当事人死亡或丧失行为能力

（4）合同因法律变更而为非法

（5）情况发生根本性变化

（6）政府实行封锁禁运

（7）政府实行进出口许可证或配额制度

（三）不可抗力

1、含义

是指买卖双方在订立合同之后，其中一方遇到了人力所不能控制的、不能预见的、不能避免的意外事故，如水灾等自然灾害或战争等社会事件，使合同不能履行或不能按期履行，遇到事故一方可免除责任，而另一方则无权提出损害赔偿。

2、法律后果

解除合同或迟延履行

五、责任竞合

因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。

违约责任与侵权责任选择的考虑因素

六、合同权利义务的终止

终止事由：

1、合同履行完毕

2、合同解除

3、债务抵消

4、提存

5、免除债务

6、混同

（一）合同解除

分为协议解除和法定解除

法定解除：合同一方当事人依法解除合同

1、因不可抗力致使不能实现合同目的；（不能预见、不能避免、不能克服）

2、在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；

3、当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；

4、当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；

（二）债务抵消

当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。

当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可以抵销。

（三）提存

有下列情形之一，难以履行债务的，债务人可以将标的物提存：

1、债权人无正当理由拒绝受领；

2、债权人下落不明；

3、债权人死亡未确定继承人或者丧失民事行为能力未确定监护人；

▲标的物提存后，毁损、灭失的风险由债权人承担。提存期间，标的物的孳息归债权人所有。提存费用由债权人负担。

▲债权人领取提存物的权利，自提存之日起五年内不行使而消灭，提存物扣除提存费用后归国家所有。（四）混同

债权和债务同归于一人的，合同的权利义务终止，但涉及第三人利益的除外。

作业：课本P157

第六章国际货物买卖法

本章摘要

第一节概述

第二节货物买卖合同的订立

第三节卖方和买方的义务

第四节对违反货物买卖合同的救济方法

第五节货物所有权与风险的转移

第一节概述

一、买卖法的相关概念

（一）买卖

是指一方当事人按合同将财产所有权转让给另一方，另一方当事人支付一定价金的行为。

（二）买卖合同

是指缔结合同的当事人之间为买卖财产而相互约定的，由一方当事人移交财产所有权而由另一方当事人支付价金的协议。

（三）国际货物买卖合同

是指营业地处于不同国家的当事人订立的货物买卖合同。

（四）买卖法

是指调整买卖活动过程中产生的各种权利义务关系的法律规范的总称。

二、买卖法的渊源

（一）国内立法

如大部分大陆法国家都在自己的民法典当中规定有关买卖的法律；而英美法国家则既有相关的判例，即不成文法，又有相关的成文法规定；我国对货物买卖的法律关系主要在《民法通则》和《合同法》中作出规定。

（二）有关货物买卖的国际条约

1964年《国际货物买卖统一法公约》和《国际货物买卖合同成立统一法公约》以及1980年《国际货物销售合同公约》

（三）国际贸易惯例

如果当事人在合同中自愿采用如下国际惯例，则这些规则将会对他们产生拘束力。

1、《国际贸易术语解释通则》

国际商会于1935年制定，1953年修订，又于1980、1990、2000年作了三次修改，现行的文本是2000年修订本，它在国际上已获得广泛的承认和采用。

2、《华沙—牛津规则》

是国际法协会于1932年针对CIF合同制定的，它对CIF合同中买卖双方所应承担的责任、风险与费用作了详细规定。

3、《跟单信用证统一惯例》和《托收统一规则》

是国际贸易支付方面的两项重要惯例，它们确定了在采用信用证和托收方式时银行与有关当事人之间的责任与义务。

三、《国际货物销售合同公约》1980年

（一）《公约》的订立及基本内容

《公约》于1980年3月在维也纳召开的外交会议上获得通过，并于1988年1月1日生效，我国于1986年12月向联合国秘书长递交了关于该公约的核准书，成为该公约的缔约国。

《公约》共分为四个部分，即适用范围、合同的成立、货物买卖和最后条款。

（二）《公约》的适用范围

1、适用范围

《公约》第1条规定该公约适用于营业地点处于不同国家的当事人之间所订立的货物买卖合同。

它强调只适用于国际性货物买卖合同；且必须是公约的缔约国或者如果当事人的营业地不是缔约国但依据国际私法规则导致适用某一缔约国的法律。

2、不适用该公约的交易

（1）仅供私人和家庭使用的货物买卖合同

（2）以拍卖方式进行的买卖

（3）根据法律当局的执行令状或其他令状进行的买卖

（4）股票、投资证券、流通票据或货币的买卖

（5）船舶或飞船的买卖

（6）电力的买卖

（7）供货一方的绝大部分义务是提供劳务或提供其他服务的合同

（8）由买方提供制造货物的大部分重要原材料的合同

（三）我国批准《公约》生效的保留

1、关于采用书面形式的保留

《公约》第11条规定合同不一定要以书面形式订立或以书面来证明，在形式上不受任何其他条件的限制。我国在核准该公约时对此提出了保留。但我国现行《合同法》已不再要求合同必须采用书面形式订立，所以此项保留已失去意义。

2、对《公约》适用范围的保留