制定公司章程应注意的问题

制定公司章程应注意的问题

公司章程的制定，不仅关系到公司设立行为是否有效，而且也直接影响到有限责任公司设立后的运营效果。因此，制定公司章程绝不能马虎从事，而必须做到合法、周密、明确。特别应注意以下问题：

1. 法律规定的绝对必要记载事项必须予以载明

我国《公司法》第25条所规定的前十个方面的事项，都是公司得以设立和运营所必不可少的，任何事项的遗漏，都会造成公司章程的无效，从而公司也就无法获得设立登记，因此，在制定有限责任公司章程时，要特别注意将章程规定的内容涵盖所有必要记载事项。另外，关于这些必要记载事项的规定不得与《公司法》及其他法律、法规的规定相违背。如不得规定公司的注册资本为2万元。所谓真实，是指这些事项的规定必须与事实情况相符，不得弄虚作假、捏造事实。如不得虚报公司的注册资本或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实，否则，将根据《公司法》第199条的规定，承担法律责任。所谓明确，是指这些事项的规定必须清楚、明白、不能含混不清。如章程必须具体地写明公司的全称及详细地址。总之，写明《公司法》第25条所规定的十个事项，是制定有限责任公司章程最基本的，也是最重要的要求。

2. 我国《公司法》的有关规定是制定公司章程的蓝本

《公司法》对有限责任公司的章程内容，公司命名规则、注册资本最低限额、股东出资方式、股东转让出资的条件、公司的组织机构、公司的合并与分立、公司的解散与清算等问题都有较为详细的规定。这些规定有些是属于强制性的规范，公司章程必须依照法律的规定制定，以保证其合法性。《公司法》上还有不少任意性规范，这些规范较为系统、合理，可以为公司章程的制定提供一个标准。如公司章程中关于公司组织机构、职权、议事规则等事项的规定，可以完全根据《公司法》的规定来设计制定本公司的章程，这既简便可行，又能做到合法、周密、明确。

3. 制定公司章程，必须充分结合本公司的具体情况来进行

可以说《公司法》的规定，只是为公司章程的制定提供了基本要求和框架，它还需要根据拟设公司的具体情况去充实具体内容。在现实经济生活中，即使同属于有限责任公司，公司与公司间的个体差异却往往很大。如一个由两个股东组成的注册资本为10万元的服务公司，与一个由40个股东组成的注册资本数百万元的公司相比，情况就迥然不同。因此，公司章程的制定必然要结合本公司的具体情况来进行。如在上例中前一个公司就完全没有必要设立董事会和监事会，只要设立执行董事和1至2名监事即可；而后一个公司就应当建立起完善的董事会和监事会的机构，并具体规定其议事方式和表决程序。公司章程不仅是股东和公司组织机构的内部行为准则，而且对外也具有公示的效力。一个成功的公司，一定是一个具有鲜明个性的公司，而公司的个性则主要体现在其章程的具体规定中，并通过章程为外界所了解。所以，一部部考虑本公司具体情况的公司章程，即使它在法律上是有效的，事实上也使公司获得了登记，但它绝不是一部好的章程。

4. 制定公司章程，必须注意体现全体股东的意志

有限责任公司具有较强的人合性因素，公司的成功往往使基于股东间的通力合作。因此，股东之间往往需要维持良好的关系。全体股东同心同德，才能将公司经营管理好。为了致力于

实现这个目标，就应当在指定公司章程时，注意体现全体股东的意志。各个股东依照公司章程所享有的权利合承担的义务，应当公平、合理。制定公司章程要特别注意保护中小股东的权益，以防出现大股东独断专行，操纵公司，损害其他股东利益德情形。只有这样，才能充分调动广大股东德积极性，公司也才有可能兴旺发达。

公司章程涉及的有关法律问题－（作者胡友谊律师）

内容摘要：笔者写此文，旨在新、旧《公司法》交替之际，凸显公司章程作用之重要，目前之窘迫，重制之紧迫，并力求解决一些实际问题。做为一名律师，近年主要在公司法方面钻研和实践，在工作中也接触到很多非常值得探讨的实践和案例，也有一些心得。本文主要结合《公司法》本身的一些新规定，通过列举有新意的案例，记录自己日常的心得，理论结合实际，阐述了与公司章程紧密相连的三方面问题：1、新《公司法》已生效，公司章程仍然严重滞后的情况下二者的关系及冲突解决；2、公司出现阴阳章程的情况下，从章程的对内效力和对外效力两个角度进行分析判断；

3、公司章程的制定与修改要与公司治理紧密结合，有针对性并切实可行，并防止滥用自治原则，防止与强行性规定抵触而无效。

关键词：公司章程、三方面问题、关系及冲突解决、阴阳章程。

公司自治的主要依据有两个即法律与公司章程。江平教授曾经说过:“在市场经济下面再靠计划和上级主管部门来约束企业的行为就不符合时代的要求了……，约束企业行为有两个法宝，一靠法律，二靠章程。法律就是公司法以及一些配套的法规、规章，它代表的是国家的意志，而章程是靠发起人，股东制定并通过的，他体现了发起人和股东的意志。”简言之，公司自治离不开公司章程。

然而，现实生活中，很多创业者在设立公司时，或为了图省事，委托公司登记代理机构代办设立手续，或因为创业伙伴之间非常团结，认为所有问题均能通过协商解决，不需花精力制作公司章程，或因为登记部门的原因，往往采用工商局提供的公司章程示范文本作为本公司的章程。而目前工部局提供的示范文本通

常只是罗列旧公司法中的相关规定，并无针对性的规定，因而导致公司章程不适应公司的实际需求，本来应由公司章程进行规范明确的事项，在具体个案的纠纷中，在公司章程中却没有相应的规定，使得纠纷陷入僵局，阻碍了公司管理运营效率，增加了公司自身解决纠纷的难度和成本。今年1月1日起实施的新《公司法》一改旧《公司法》对公司的过度管制，赋予公司诸多自主权，许多事项允许通过章程来实施自治。因此，设计或重新修订一份适用性强的公司章程，对于完善公司治理结构，提高公司自治能力和解决纠纷的效率，降低公司自身解决问题的成本，都有重要的现实意义。下面，就公司章程和新《公司法》之间常常遇到的几个法律问题，以及设计或重新修订公司章程中需要注意的问题简单探讨一下，请大家交流或予以指正。

一、公司章程和新公司法之间的关系和冲突：

上已述及，由于各个方面的原因，目前的公司章程往往采用工商局提供的公司章程示范文本，而目前工部局提供的示范文本通常只是罗列旧公司法中的相关规定，并无针对性的规定，因此，公司章程和新《公司法》之间的关系和冲突，在一定意义上就是旧《公司法》和新《公司法》之间的关系和冲突。

由于新《公司法》更加尊重自治，任意性和倡导性条款增多，所以只要章程约定和新《公司法》的强制性规范不冲突，就有效。有争议的是新《公司法》中一些新修订或增加的规定，公司章程在没有的情况下，这些规定是否有效？笔者认为绝大多数应是有效的，既然修订，就体现了国家意志，大部分属于强行性规范，但新《公司法》中增加的选择性或任意性规范除外。比如：现在公司章程大都规定“章程对公司、······、经理具有约束力。”而新《公司法》修改为“章程对公司、······、高级管理人员有约束力。”那么，如果公司副经理或财务负责人（属高管）违反了公司章程，受不受公司章程的约束？笔者认为这种情况应是适用的，因为新《公司法》的这条规范应属于强制性规范。又比如：新《公司法》第十六条增加一款：“公司为股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其它股东所

持表决权的过半数通过。”笔者认为这种情况也适用，因为这是法律对相关股东规定的义务（或权利的限制），也是强制性规范。另外，新《公司法》增加了有限责任公司股东的知情权（如查账权）以及相关诉权，目前的公司章程中大都没有规定，这些规定也是有效的，它们是为了保护中小股东的权益，应属于强制性或倡导性的规定。又如第一百零六条规定：股份公司股东大会的决议可以实行累积投票制。是一条选择性规范，章程中没有约定的，就不能当然有效。

另外一种有争议的是公司章程中有约定，但新《公司法》进行了修改，但不是强行性规范，如何选择？比如新《公司法》第四十条规定：“股东会定期会议应当按照公司章程的规定按时召开。代表十分之一以上表决权的股东，······提议召开股东会临时会议的，应当召开临时会议”。而公司章程（相当于老公司法）大都规定：“定期会议应当按照公司章程的规定按时召开。代表四分之一以上表决权的股东，······，可以提议召开临时会议”。而具体的表决程序应属于章程中自主规定，应属于任意性规范，到底该如何选择？这样的情况原则上应按章程的规定，具体到该条，新《公司法》降低了股东比例的门槛，目的还是为了更好保护中小股东的利益，应属于倡导性条款，笔者认为该条也是有效的，即，如果十分之一表决权的股东提议召开临时股东会会议，也是有效的，应当召开。关于倡导性条款，这里有一个案例挺有意思，一个有限公司的董事会共有八个董事，其公司章程规定：“在董事会进行表决时，如果反对票和赞成票相等的情况下，董事长此时有两票的表决权。”而现在新《公司法》明确规定董事会成员一人一票，那么公司章程中的该条规定还有效吗？大家可以讨论一下，不过笔者认为这是股东们针对公司特殊情况设计的一种特殊解决办法，与董事会一人一票的精神并不相悖，应予尊重。

另外，新公司法还增加了股东、股东会、董事、董事会、监事及监事会很多权利，包括知情权、监督权、诉权及代位诉讼权等，这些新规定大都是强制性或倡导性的条款，体现了国家意志，应当都是有效的。

综上，关于公司章程和新公司法之间的关系和冲突，总结以下几种情况：1、公司章程的规定和新公司法的强制性规范不冲突，原则上有效。

2、公司章程中没有规定的事项，新公司法有明确规定或新增加的，适用新公司法的规定。

3、公司章程中有规定，新公司法进行了修改，属于强制性规范的，当然适用新公司法；属于倡导性规范的，比如保护和增加的中小股东权利、限制大股东或关联方权利、增加监事和监事会的权利、董事会成员一人一票的表决权等，也应当适用，其它细微的修改，比如细化股东会的权利、股东会由董事会主持还是董事长主持，还应尊重章程和股东的意志，不能一概否决；如果属于选择性和任意性规范，则应尊重原章程。

二、阴阳章程的法律问题：

目前有不少公司在成立之初，发起人或股东们制定了自己的公司章程，并且在股东会或股东大会上通过。但当到登记部门登记注册时，由于种种原因，却没有用股东会通过的章程，有的完全用了登记部门提供的范本，有的进行了大的修改。结果出现了两个不同的章程。这样问题就出现了，一旦出现了纠纷，需要用章程来判断时，到底用哪个呢？

笔者遇到了这样一个案件，一个由国有企业改制而成的有限责任公司，成立时，股东会通过了一个章程（以下简称成立章程）。到登记时，由于股东人数远远超出五十人的限制等原因，不得不进行变通式的修改，这样在公司登记机关又形成了一个章程（以下简称登记章程），但该登记章程并没有再拿到公司股东（大）会通过，也就是说，该登记章程公司大多人并不知情。公司董事会共有七名董事。由于董事长的行为引起董事会的不满，由部分董事提议召开了以罢免董事长和重新选举新董事长的董事会会议。结果七名董事中，四名赞成并选举了新的董事长，另外三名弃权。在讨论该决议是否有效时，原董事长拿出了公司的那两份章程，并说：成立章程中规定，董事会重新选举董事长，过半数通过即可。而登记章程中却规定，重新选举董事长，应经三分之二以上董事通过方可。章程是需要登记公示的文件，登记章程才是有效的，四名董事并没有达到三分之二，因此这次董事会决议无效。而另一方认为成立章程才是股东会通过的真实章程，应以成立章程为准，决议是有效的。双方为此争执不下。笔者在此先谈一下自己的看法，以

抛砖引玉。笔者认为，董事会决议，属于公司内部事务，属于章程的对内效力。“至于变更章程的对内效力，即对公司、董事、监事、经理而言，除非章程的变更附条件或者期限，否则，变更章程自股东会或者股东大会决议通过后即发生效力。”?可见，章程的对内效力，并不以章程的登记公示为必要条件。因此，本案中，公司的成立章程一经股东会通过对内即发生法律效力，当然对公司和董事会也发生了效力，因此本案中董事会的决议是否有效，应以公司的成立章程为判断标准。至于公司登记的意义，“公司章程经修改变更内容之后，也必须办理相应的变更登记，否则不得以其变更对抗第三人，这是章程变更的对外效力”?，因此该公司的那份登记章程，对外应该是有效的。因为公示的目的是让第三人知情，第三人依据章程的真实和依赖与公司进行交易，章程就是交易的信赖基础，应当是有效的，否则对善意第三人是不公平的，对社会交易的稳定也是极为有害的。象该公司出现的阴阳合同，如果给善意第三人造成损失的，先由公司承担责任，然后再在公司内部追偿。

总的说来，造成公司出现阴阳章程，主要是由我们的法制现状和行政管理造成的，和建筑市场出现的“黑白合同”在性质和形成原因是不同的，法律后果也应当是不同的。因此对待阴阳章程，要首先分析其形成的原因，在排除有主观恶意的情况下，不能简单否定其一或全部否定。要从章程对内和对外两种效力来区分和判断：在对内（公司、股东、高管等）效力上，原则上应认定或适用股东会或股东大会通过的章程，这个章程是公司成立时的真实文件，为公司内部相关人所知晓，对公司、股东、董事、监事、高管具有约束力；在对外效力上，公司的交易相对方很难知晓公司的真实情况，大都通过公司登记机关获得相关信息，并以此为根据进行交易，因此登记章程对第三人就显得尤为重要，登记章程的对外效力应予认定。

三、重新制定或修改公司章程中出现的法律问题：

新《公司法》已经生效，绝大多数公司的老章程都是旧《公司法》的翻版，或者缺乏针对性，或者不合时宜，或者不符合新法规定，或者需要添加新的内容，

总之，急需重新制定或修改。新《公司法》规范下制定或修改公司章程应注意以下问题：

（一）、公司章程的制定与修改要与公司治理有机地结合起来。

我国公司治理的模式由股东会、董事会和监事会构成，股东会是公司的权利机关，董事会是公司的执行机关，监事会是公司的监督机关。首先应规定明确、详尽的股东会或股东大会的议事规则，使股东会或股东大会的召集、表决、决议的制定、通过等系列问题有章可循。同时，将股东、股东（大）会的权利义务制定得详尽、可操作。其次应规范董事会运作。一是要明确董事会的权力范围，尤其要使董事会和股东会之间权力配置明晰化；二是规范董事任免规则、建立规范的董事资格，候选人推荐、评审、股东大会选举、罢免等规则，同时明确：董事只能由具有完全行为能力的自然人担任；三是建立健全董事会议事规则，包括对董事会会议的召集、通知、出席有效人数、议题的准备、表决方式、效力、代理、股票细则、记录、信息披露等内容做出明确、具体的规定；四是强调董事勤勉义务，要求董事不但要遵守法律、法规和章程，还要强调其忠实义务和勤勉义务，禁止董事越权、侵占公司财产、挪用公司资金；利用职务便利损害公司利益。第三，应充分发挥监事会的作用。不但要明确监事会、监事的权力、义务，还必须完善监事会构成及议事规则；更重要的是要明确监事会行使权力的途径及保障，新公司法增加的相关权利是必要内容。

（二）、公司章程的制定与修改要切实可行。公司章程作为公司的必备文件，是公司存在和活动的基本依据，是公司行为的根本准则。目前我国很多公司都无视章程，在公司成立后便把章程束之高阁，像档案一样收藏起来，不但不能发挥章程的作用，甚至很多时候公司的行为都是违反章程而全然不知。新《公司法》从违反章程的行为会构成公司诉讼的诉因，以及董事违反章程运作要承担个人责任两个方面，再次突出了章程的法律地位，新《公司法》第二十二条就规定了“股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议做出之日起六十日内，请求人民法院撤销”，其第一百一十三条又规定“董事会的决议违反法律、行政

法规或者公司章程、股东大会决议，致使公司遭受严重损失的，参与决议的董事对公司负赔偿责任。但经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的，该董事可以免除责任”。因此要充分重视章程，章程对于公司是有效的文件，不是一纸空文。

（三）、公司章程的制定与修改不应滥用公司章程的自治原则。

尽管新《公司法》大大加强了公司章程的自治程度，但是公司章程的自治性也是相对的，并非毫无限制的股东一言堂就可以制定章程。无论是制定公司章程还是修改公司章程，都要遵守这么一条原则，即“设立公司必须依法制定公司章程”，也就是说章程的制定与修改不得违反《公司法》等法律、行政法规的强制性规定，《公司法》规定：“公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效”，所以，章程的自治性不是没有界限的，而是必须遵守法律法规的基础上，充分发挥股东的智慧并与实际相符的结果。同时，在制定章程时还要注意不能剥夺或变相剥夺股东的固有权力，而应为股东主张并实现其权利提供保障。

（四）、公司章程的制定与修改应符合法律行政法规的强制性规定。

制定或修改公司章程时，应注意三个问题：一是制定或修改公司章程的权利属于股东会（股东大会）；二是制定或修改公司章程须以特别决议为之；三是制定或修改的公司章程不得违背公司法的强行性条款。公司章程的制定由股东会或股东大会通过后，股东在公司章程上签名或盖章，然后向工商行政管理机关申请设立登记。公司章程的修改应遵循以下程序：首先由董事会提出修改公司章程的提议，并提出公司章程的修改草案；其次将修改公司章程的提议通知其他股东；第三由股东会或股东大会对公司章程修改条款进行表决。其中有限责任公司修改公司章程的决议，必须经代表2/3以上表决权的股东通过；股份有限公司修改公司章程的决议，必须经出席股东大会的股东所持表决权的2/3以上通过。公司章程修改后，公司应向工商行政管理机关申请变更登记。

关于公司章程调整适用法律问题的探讨

作者：周苏康发布时间： 2006-02-13 14:12:25

一、问题的提示

Ｊ公司是浙江宁波一家老牌调味品国营企业。该企业后来又并入两家单位进行组合。企业组合后，Ｊ公司进行了管理层调动。为了安排原各单位的岗位骨干，Ｊ公司不得不对将近公司总职工数１／４的人员安排了领导岗位。此后，由于三家单位的领导们难以相互融合，勾心斗角，领导层人员过多，导致总人数不到２００的Ｊ公司连年亏损。

２０００年，Ｊ公司进行国有企业改制，组建公司持股会，并指定几个领导担任大股东，国有股份全部转让。两年后，Ｊ公司进行管理层收购，解散了公司持股会。持股会将所占股份分别转让给管理层各领导。这些受让持股会的领导分别又拖带一定数量的隐名股东实际持股。值此，Ｊ公司成为一家由２７名通过工商登记备案的名义股东组成的，实际为全公司剩余１７１名职工全体隐名持股的民营有限责任公司。股份结构中，以公司董事长、总经理、副总经理为大股东，分别占股为２０％、１０％和５.６％，其余皆为小股东。这样，公司为了体现职工的股东权利，往往将公司重大决策交付１７１名全体职工参加的“股民大会”解决。由于公司人员混杂的原状并没有随着企业改制而改变，即使是２７人的股东大会，也往往不能对公司的某个重大决策作出半数以上的表决通过。由于公司的经营决策长时间与市场脱节，Ｊ公司为此继续连年亏损。在此情况下，职工却要求公司每年必须有分红，以弥补公司微弱的工资水平。Ｊ公司为了安抚职工情绪，在业务经营连年亏损的情况下，不得不通过变卖公司部分土地使用权和其他财产用于公司日常开支和所谓的“分红”。

此外，由于两次股权变动，管理层以相对便宜的价格收购了国有股份。为此，所占人数众多但股份参与额度较小的小股东和隐名股东均对公司大股东表示不满。为了约束大股东们的投机行为，Ｊ公司在设置改制后公司章程的时候，超越《公司法》对有限责任公司股东的约束，对于股东股份转让的行为作了进一步的限制性规定。该公司章程第十四条规定，“股东在公司登记后，不得抽回出资，股东之间可以相互转让其全部出资或者部分出资，但转让必须经董事会全体董事过半数同意……股东如提出转让出资的，须向公司董事会提出申请，转让价格按公司上年会计年报的每股净资产值计算。经批准同意出让的出资，在同等条件下，董事长有优先购买权”。章程第十六条规定，“公司董、监事成员在任期内不得转让股权”。

自２００３年起，Ｊ公司计划再进一步改变股权结构，决定通过内部股份转让集中公司股权，在几个自愿参与股权集中收购的股东中产生一个占公司５１％股份以上的大股东，以控制公司股权分散难以决策的局面，使公司走出困境。这个计划得到了绝大多数股东和职工的响应。但是，由于约６６.８％的股份被公司董、监事会成员持有，这部分股份因受公司章程第１６条的约束而不得转让。这就使得股权集中计划难以实施。Ｊ公司打算通过股东会决议取消章程第十六条。但是，大股东股份转让一旦自由，则很有可能不考虑公司的困境解决，而马上对外转让股份赚取超额差价，这是小股东们所不愿意看到的。因此，取消章程第１６条的提议遭到绝大多数股东（包括职工隐名股）的反对，决议一直无法达到２／３以上多数通过。

直至２００５年，长期无法脱困的Ｊ公司不得不聘请律师解决法律障碍，以使股权集中计划能够得以实施。律师在了解了Ｊ公司的情况后，决定不修改章程，而采用临时调整章程部分条款适用①的方法解决现状。律师们首先根据公司章程的第十四条规定，将公司拟订的股权集中收购方案由公司董事会决议通过，并决

议先予认可通过该收购方案产生的唯一股东的股份收购资格。其次，召开公司股东大会，将董事会的决议通告每位股东，并记录在股东会决议之中。同时，在股东会决议中决议“本次收购不受公司章程第１６条的约束”。该股东会决议得到了公司股东的全票通过。这样，Ｊ公司最终得以在一个月时间内，根据原拟订的股权集中方案产生了公司的唯一大股东Ｚ，Ｚ集中收购股份最终达到公司总股权比例的８２％。

然而，个别反对Ｚ的股东不满意最终的结果。为了推翻这个结果，他们以股东会决议无效为由向法院提起诉讼，将Ｊ公司告上了法院，案件争议的焦点就是：股东会通过决议的形式临时调整公司章程部分条款的适用的行为与章程条款直接抵触，决议因此是否无效？根据最高人民法院的案由确定，该案案由确定为“股东会决议侵犯股东权纠纷”。因此，法院的判决最终以股东会决议侵犯原告权利证据不足为由，驳回了原告的诉请。但是，针对公司的特殊事件，公司股东会通过决议的形式，不变更章程而直接临时调整章程条款适用的行为究竟是否有效呢？本文拟围绕章程临时调整适用的合法性问题展开讨论。笔者将通过以下顺序来进行论证：１、公司章程能否不变更而临时调整适用？本部分将通过对部分基本法理原则的展开以及对国外立法的借鉴来说明，调整章程的适用是能被允许的。２、临时调整章程适用应当遵循什么样的原则？该部分将着重阐述章程调整的限制范围和表决程序。相对限制章程调整适用是必要的，公司自治权利的滥用将加大公司的不稳定性，这同样是极度危险的事情。

二、公司章程，能否不变更而临时调整适用？

关于这个问题，笔者找了很长时间都没有找到比较贴近的学术文章或资料。兴许，无论对公司法或公司章程持什么观点的，都认为这个问题是很理所当然的简单吧。

持公司法“强行法”说的学者一致认为，即使是变更章程都应当是严格遵循法律规定，且大有法无明令不得为的观点。从１９９８年大港入主爱使案件我们就能看出端倪。当时吵得纷纷扬扬的爱使章程第６７条超越法律规定是否有效的问题，最终以中国证监会认定爱使章程“不规范”，并指示上海证券管理办公室约见爱使董事会成员，督促爱使按照《公司法》的规定程序尽快修改公司章程而落幕。由此可见，持这种观点的人当然地认为，在当前《公司法》并没有明令授权的情况下，公司章程未经变更是绝对不能临时通过股东会的决议形式调整适用的。这将使公示的章程变得有不确定性，令公司的章程太过灵活而显得不那么规范了。另有激烈的观点认为，公司章程等同于公司的宪法，既然是“宪法”，那就不是想调整就调整的。除非更改，否则是绝对不能触及分毫的。

持公司法“任意法”说的学者则认为，公司本身就是一套合同规则，是许多自愿缔结契约的当事人之间的协议。因此，“合同自治”和“缔约自由”的原则是应当占公司运行的主导地位的。如果缺乏必要的灵活性，公司这一企业形式的初衷就被放弃了。股东开办公司，为的不能再是自己的利益，而要满足公众的利益。在英美法国家，公司章程被认为是一种契约，如高尔教授认为，章程应视为公司股东、董事及高层管理人员之间订立的合同。②日本公司法学界的观点则比较倾向于公司章程是一种自治法规。③但是，这种所谓的自治法规，应当也是基于“契约在当事人之间即法律”的原则而产生的。归根到底，也还是将章程认为契约，而不是等同于国家的强制性立法之意。既然章程是契约，则公司股东为了公司的利益应对紧急事件，应该可以临时调整章程的适用，而不是机械地去变更公司章程——合同签订后，合同当事人可以通过签订补充合同去变更或补充原合同条款，并不意味着必须要将原合同再拿来修改了才行。

从公司章程能否被股东会调整适用这个问题上讲，笔者较倾向于第二种观点。但是，即使是可以对章程临时调整适用，也不应当是无节制的。毕竟，公司

章程虽然不等同于国家强制法，但也并不等同于契约。有学者认为，章程属于涉他性合同，有涉及第三人利益的考虑。即认为，“章程，从某种意义上说，是股东与发起人意思自治的产物……但它并非仅仅是制定者之间的一种契约安排和私法秩序，而是一种涉他性文件。”④至于章程的调整适用应当遵循什么样的原则，笔者将在下一个章节阐述。

公司章程能够不变更而临时被调整适用的理论基础其实有不少。

首先，“法无禁止不违法”的法理原则我们是都了解的。但是，在实际操作过程中，过于古板的将法律规定教条化，往往使我们大多数人束手束脚。这样的束手束脚尤其体现在许多个案的审判实践中。令笔者感到困惑的是，“法无禁止不违法”的原则思想现在逐渐被“法无授权不得为”的思想所取代。以公司章程的调整适用来说。我国的《公司法》并没有哪个章节说章程的调整适用只有变更一途，临时的调整是被禁止的。从《民法通则》和《合同法》的条文中我们注意到，中华人民共和国法律的法理思想并没有产生突变。对于民事行为或合同行为的效力判定，终究还是以有没有违反法律和行政法规的“强制性”规定来判断的，而不是民事行为“有没有”法律或行政法规的明确规定来判断的。既然如此，在《公司法》并没有禁止公司股东临时调整章程适用的前提下，为什么又非变更章程不可呢？正如本文提示中所例的案例一般，变更章程往往并不能解决公司的困境，而章程调整适用的灵活性却能满足特定时期的公司需求。

以公司章程的设立和变更为例，相关章程条款究竟能否突破《公司法》所规定的基准线？高于《公司法》的标准是否可以？高于《公司法》标准的章程条款再降回到法定标准，是否因违反章程规定而必然无效？这样的问题早已在争论不休中了。其实争论的法理原则也就是“法无禁止不违法”是否能真正被适用的问题。中庸的往往是国人所追求的，走在前面则往往成了异端。就如爱使案件一样，

它的章程６７条真的是“不规范”的吗？有学者对此作了非常深刻的探讨，认为“应当允许公司章程在《公司法》并无明确禁止的情况下行使自治权”。⑤同理可证，公司章程的临时调整适用在法律没有明确禁止的情况下又有何不可呢？

其次，自古以来就一直被沿用的“举重以明轻”的法理思想也能证明公司章程临时调整适用的合法性。根据《公司法》的规定，无论是有限责任公司还是股份有限公司，在满足表决程序的情况下，章程应当是能够被变更的。那么，既然在满足表决程序的情况下章程的“变更”都能被法律允许，难道说更轻情节的“调整适用”反而不能被允许了吗？法律赋予砍树的权利，则必然含盖了折枝的权利。

再者，效率和公正一直是公司法追求的价值目标。从国外的公司法立法和操作实务上来看，“效率优先，兼顾公平”的原则是经常被采用的公司法原则，资本多数表决原则乃是此精神在公司决议时的具体体现。

举例而言，在一个没有副董事长的公司，董事长在任期内突然死亡。因此，补选董事和重选董事长势在必行。如果说教条理解公司法的话，则公司至此再也无法召开股东会和董事会了。因为根据我国现行《公司法》，两会的召集人和主持人都依法必须是董事长，而董事长已经死亡了。我们说，从公司的“效率兼顾公平”原则出发，灵活运用公司法原理，这样的问题还是能够得到解决的。与我国一样，在英美法系国家，董事一般也是由股东会选任的，但如果在两次股东会之间出现董事席位空缺，根据英美公司法的原则：除非章程存在特别规定，股东会和董事会都有权补缺董事。⑥有学者认为，此种立法的价值取向显然是“强调效率原则”的体现。因为，在特定情况下，董事会作出决策如果因董事空缺而达不到必须具备的法定人数，或者召开临时股东会又代价太大或不可能，这势必影

响经营效率，赋予董事会任命补缺董事的权力显然比较妥当。⑦这是“基于企业维持的理念，以防止业务执行中断为目的的”。⑧

虽然，我国的《公司法》与国外立法不尽相同。但是，公司法的基本法理思想是相通的。在一个法域，只要没有违反强行法的禁止性规定，世界通行的法学理念都是可以借鉴的。

最后，就我国的司法现状来看，尽可能地尊重公司的自治行为已经逐渐受到司法机关的重视。浙江省高级人民法院浙法民二（２００４）１４号文件，《民商审判若干疑难问题的理解》第１１条的规定也有类似指导意见，认为在理解公司行为与章程有部分抵触时，不能一概而论，不能仅依据公司章程的规定来裁决公司行为的效力，应优先考虑股东权利的行使和保护。从《公司法》第１１１条的规定来看，法律对于股东诉公司决议无效方面的导向也是注重于决议是否违法和侵犯股东权益方面，而不是看是否违反了公司章程（对于有限责任公司，甚至于《公司法》都没有作类似的诉权规定）。《最高人民法院〈关于审理公司纠纷案件若干问题的规定（一）〉》（征求意见稿２）第３７条的规定中也体现了这个精神。该条款规定，“股东参加了股东会议且对会议召集程序未表异议，或者虽对会议召集表示异议但对决议事项投票赞成，或者虽没有反对但以自己的行为实际履行了股东会决议，其提起诉讼，请求撤销股东会决议或者认定股东会决议无效的，人民法院应当驳回”。这也体现了尊重公司人合特性和章程契约性的特征。使人民法院不等同法律一样地去理解公司章程的遵守，以尽可能避免司法干预公司内部经营管理的情况发生。“效率优先，兼顾公平”的原则同样被写进了党的十六大报告之中，在全国推广。

就文前案例而言，如何令Ｊ公司脱离困境，解决股权集中的法律障碍？怎么做才能即有效又公平？僵持了多年的问题，被章程的临时调整适用所突破，股东

会决议空前地全票通过，这不能不说是“效率优先，兼顾公平”的体现。如果章程的修改才是唯一途径的话，Ｊ公司的问题，直至Ｊ公司最终被连续的亏损拖跨，都难以得到解决，这是“三个和尚没水吃”的道理。损害的不单是公司的整体利益，同样也包括了股东及第三人的利益。章程是公司的股东制定的，被公司的股东临时调整适用又有何不可呢？“既然那些公司的参与者经常能判断什么是他们所需要的，法官应该允许公司参与各方有相当的空间来超越法律原则”。⑨

三、临时调整章程适用应当遵循什么样的原则？

公司的章程指定是一个涉他性领域（效力涉他和记载事项涉他），应当受到法律的规制。特别是公司章程的制定和修改基本上是一个内部控制过程，受其效力影响的债权人等公司外部人无法参与发表意见，如果对此种关涉第三人利益的契约的形成过程不进行监控，则该契约的拟订可能根本不会考虑第三人的利益，从而极有可能使其利益受到损害。由于公司的活动带有不确定性和动态性，一旦此种第三人达到一定归规模并形成团体，则不当的章程自治行为会影响到整个第三人利益团体的的安全，乃至于损及交易秩序的维护。⑩因此，公司章程的涉他性要求公司章程的制定和变更必须遵循必要的原则和程序。章程的设立和变更尤是如此，更何况临时的调整适用。

笔者认为，公司章程的临时调整适用应当遵循以下几个原则。

1、章程的调整适用只能是针对某一具体事件，而不应当是泛指某类事件。

如果说是一项长期的约束规定，单单以股东会决议的形式作调整会使公司章程的不确定性增加。这使得公司高级管理层，乃至外界，很难对公司的基本治理结构有一个全面了解，不利于公司的管理，也不利于债权人对公司管理情况的掌握。这是不值得提倡的。因此，章程调整只能是临时的，且是为了应对某一个特

别事件的处理。一旦该事件结束或不再发生，则公司应当继续恢复原章程条款的适用。对公司章程条款的长期调整，其法律意义等同于变更公司章程，是应当根据法律的规定履行章程变更的必要程序的。否则，应认定为无效。

2、章程临时调整适用不宜过多。

这里有两层意思。其一，是章程调整适用的条款不宜过多。如果某一事件必须对章程作大规模的调整适用，则意味着原章程已限制了公司的发展，必须彻底变更。在此情况下，对原章程大规模地作调整是不合时宜的。不但不能解决公司日益增加的同类事件，更使章程变得极其不稳定，原章程的存在将会继续给公司带来极大的不便。因此，在这种情况下，修改章程才是最能体现公司自治的“效率优先、兼顾公平”原则的。

其二，是章程调整适用的次数不宜过多。如果公司在一年发生了多起被公司章程限制却又不得不去解决的事件，则原章程条款的存在已经成为公司发展的障碍，应当彻底修改或去除。章程的临时调整适用已经不能帮助提高公司事务处理的效率。这样的情形，从目前流行的法律经济学的观点来说，调整适用对公司来讲反而效率低、不经济，彻底变更章程才是最经济有效的解决方式。

3、章程调整适用的程序要求应当不低于法律规定的章程变更的程序要求。

章程的变更类似于公司内部“变更立法”，其程序是相当严格的。除必须要通过股东会作出决议外，法律对会议的通知、２／３以上表决权的通过等方面也作了相应的强制性规定。章程临时调整适用虽然只是对章程部分条款的暂时变通，但是，毕竟还是对章程的条款作了变化，从广义理解，应当属于章程变更的法律范畴。笔者仅仅认为，对这样的临时调整，可以不完全根据章程变更的法律

规定，履行工商变更登记程序，以继续保留原章程的权威而已。这并不表示公司调整章程适用可以放低条件，以使公司章程成为一个名存实亡的空文。

4、章程调整适用的内容不能与国家的法律法规相抵触。与章程的设立与修改一样，章程内容不能违反国家法律法规的强制性规定，一旦违反则是无效的。既然章程的变更尤是如此，那么，章程的调整适用更应当遵守这条最基本的法律原则。但是，这里需要提出的是，章程调整适用的条款的内容与章程其他条款的内容也不应当相互抵触。否则，调整适用后的章程条款依然将依然受到章程其他条款的约束，章程的调整适用不能达到公司的期待目的。

注释：

①本文所指的“章程临时调整适用”是指公司股东会为了某一事件，临时对公司章程的条款作出适用、不适用或变更的决议，而不正式变更公司章程的行为。②GOWER’S PRIN CIPLES OF MODERN COMPANY LAW, SIXTH EDITION, BY PAULL. DAVIES(BALLIOL COLLEGE, OXFORD) D.D.PRENTICE(PEMBROKE COLLEGE, OXFORD), LONDON SWEET &MAXWELL, 1997, PP.120-122.

③崛口亘：《会社法》，第２页。

④关于“公司章程是涉他性文件”的观点，参见蒋大兴：《公司法的展开与评判》，法律出版社，２００１年１２月第１版，第２８１－２８７页。

⑤蒋大兴：《公司法的展开与评判》，法律出版社，２００１年１２月第１版，第３１１页。关于其对爱使章程第６７条的探讨意见，参见第３０３－３１７页。

⑥例如，美国《示范公司修订本》第８.１０条规定：“（Ａ）除非公司组织章程另有规定，如果董事会出现空缺（包含因增加董事人数而出现空缺），则：（１）

股东会可以去填补该空缺；（２）董事会可以去填补该空缺；（３）如果留任董事不能构成原董事会的法定人数，他们可以去填补该空缺，办法是留任董事的多数的肯定票来填补空缺。（Ｂ）如果空缺的原任者是由一个股东的投票团体选出的董事，又如果该空缺应由股东来给以填补，则只有该投票团体的股票持有者才有权投票填补该空缺。……”

在英国，除非公司章程作出禁止性规定，否则公司对于董事职位的临时性空缺有予以填充的固有权，此种权利通常被授予给公司董事会行使。并且，根据法院判例，如果公司章程对公司董事的最大数额作了规定，在董事人数未达此数额时，公司董事会也常常享有增加董事名额的权利。但应注意到的是，由董事会运用填充权或董事名额增加权选任的董事，其任期多有限制，一般只能延续到下一年度公司召开股东大会时止，除非该种董事在下一年度股东大会上被重新选为董事，否则即应退职。当然，如公司章程规定该种董事的任职应延续到被其替代的董事原本可以担当董事职位的期限时止，则次种延长填空董事任期的章程条款亦属有效。此外，根据英国法律的规定，如果公司董事会故意或因有争执无法达成协议而不能行使填充权时，则公司股东也享有董事填充权。例如１９４８年《公司法案》Ａ表第９７条规定，填充临时空缺和增加董事的权利是公司成员和公司董事会共同行使的权利。以上内容参见张民安：《现代英美董事法律地位研究》，法律出版社２０００年版第９－１０页。

这个问题，在９６年版的新《公司法》中，通过监事、股东替补的形式得到了解决。使原本就存在的公司自治方式上升到法律规定。这是我国立法机关对公司法“效率优先、兼顾公平”原则的一个认可。

⑦参见张开平：《英美公司董事法律制度研究》，第８６页。

⑧［韩］李哲松：《韩国公司法》，吴日焕译，中国政法大学出版社２０００年版，第４４４页。

⑨［加拿大］布莱恩.Ｒ.柴芬斯：《公司法：理论、结构和运作》，法律出版社２００１年版，第３２１页。

⑩蒋大兴：《公司法的展开与评判》，法律出版社，２００１年１２月第１版，第２８６页。

（作者单位：浙江波宁律师事务所）