01 杨帆 司法考试 理论法学 系统强化 法理学

法理学

主讲老师：杨帆

亚里士多德说：“法治应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制订得良好的法律。”基于此法治的要件是：

但是要更清楚的把握法治的内涵，必须回答以下问题：

第一讲什么是法律？

一、法的概念的争议

【案例1：心怀叵测的告密者】

1944年，一个德国士兵在奉命出差执行任务期间，回家短暂探亲。有一天他私下里向他妻子说了一些他对希特勒及纳粹党其他领导人物不满的话。他刚刚离开，他的妻子因为在他长期离家服兵役期间“已投向另一个男子的怀抱”，并想除掉她的丈夫，就把他的言论报告给了当地的纳粹党头目。结果，她丈夫遭到了军事特别法庭的审讯，被判处死刑。经过短时期的囚禁后，未被处死，又被送到了前线。纳粹政权倒台后，那个妻子因设法使其丈夫遭到囚禁而被送上法庭。她的抗辩理由是：据当时有效的法律，她丈夫对她所说的关于希特勒及纳粹党的言语已构成犯罪。因此，当她告发她丈夫时，她仅仅是使一个罪犯归案受审。德国的法院认为“妻子告发丈夫导致丈夫的自由被剥夺，虽然丈夫是被法院以违法的理由宣判的”，但是这种法律“违背所有正常人的健全良知和正义观念”，“完全否认人格价值和尊严的法律不能被看做是法”。

问题：

1.妻子的观点：凡是国家立法机关制定的、以白纸黑字颁布于众的都是法律，至于它是否符合良知和正义在所不问。

2.法院的观点：国家机关颁布的规范不一定是法律，除非它符合良知和正义。也就是说实在法是否具有法律效力应该接受道德的判断。

【案例2：加拿大因纽特人】

这块土地上有违法也有犯罪，因为没有哪个民族、种族可以幸免于这些事情。但这里也有人们操控着并反过来指导人们行为的某些力量，这些力量使违法局限在狭窄的范围内。要了解这些力量，就要了解为什么因纽特人不需要我们这样的法律来维持其生活方式的安全。

这里根本没有凌驾于人民之上的内部权威组织。没有任何个人或集体会具有魔法意义以外的力量。这里没有老年议事会，没有警察，没有政府组织。从最严格意义上讲，因纽特人生活在一个无政府的国家里，因为他们甚至没有一部刚性的法典。

然而，人们亲密的生活在一起，其中的秘密就在于共同的努力，它仅仅受人的意志力和忍耐力的限制。这不是盲目地服从或者因恐惧而服从，而是对一个简朴的法典有智慧的服从。这个法典对那些依靠他的规则生活的人来说是有意义的……

……如果一个人不断蔑视“生活的法律”，那么他会发现自己一点点被孤立并与共同体相隔绝。没有比这更强有力的惩罚了……因为在这个世界里，人们必须与其他人共同工作以维持生存……法律不要求以眼还眼的报复。如果可能，违法者会被带回露宿的集体，变成一份财富。他的不当行为会被默默忘掉。无论如何根本不会再犯。

问题：

维系因纽特人的习惯在实际效果上和法律相同，都起到了定纷止争、维系社会秩序的作用。根据以上案例，判断一个规范究竟是不是法律有三个标准：

（1）是否权威性立法机关制定？

（2）其内容是否符合道德规范？

（3）该规范是否具有社会实效？

基于对以上问题的不同回答，法学可以划分为两大阵营：

非实证主义实证主义

自然法学第三条道路分析法学法社会学内容的正确性

√√××

（是否符合道德）

权威性制定×√√①√②

社会实效×√√②√①

从上表可以看出：

（1）实证主义与非实证主义的根本分歧在于对“法律是不是必须符合道德（法律与道德之间有无内在的必然的联系）”这个问题的认识有关。

（2）实证主义认为法律与道德之间没有必然联系，实证主义考虑两个要素：权威性制定和社会实效：

①分析法学（也叫分析实证主义法学）：以权威性制定为首要要素，主张：“恶法亦法”；

②法社会学（含现实主义法学）：以社会实效为首要因素。

法律社会学认为习惯也是法律。

现实主义法学认为：真正的法律存在于法官的判决中，纸面上的法律仅仅是对法官将要做什么的预测（霍姆斯）。

（3）非实证主义法学：以内容的正确性为必备要素，不排除其他要素。

①自然法学派：以内容为唯一要素，主张“恶法非法”；

②第三条道路（综合法学）：三要素同时考虑。

【案例3：以法律的名义屠杀】法律实证主义的灾难。

【案例4：纽伦堡审判】自然法学的作用。

【案例5：罗伊诉韦德】判断之难：什么法是良法？

【案例6：面对恶法，执法者该如何选择？】选择之难。拉德布鲁赫公式：

首先，所有的实在法都应当体现法的安定性，不能够随意否定其效力；

其次，除了法的安定性之外，实在法还应当体现合目的性和正义。

第三，从正义角度看，若实在法违反正义达到不能容忍的程度，它就失去了其之所以为法的“法性”，甚至可以看作是非法的法律。

二、法的本质是什么

1.正式性：官方性、国家性；国家制定或认可；国家强制力保证实施；以正式文件表现于外。

2.阶级性：在阶级对立的国家，法律体现（但并不仅仅）体现统治意志。

3.物质制约性：法律最终是由一定社会的物质生活条件决定的；立法者不是在创造法律而只是在表述法律。

三、“国法”及其外延

1.特定国家现行有效的法。

2.国法的外延：

外延：逻辑学名词。适合于某一概念的一切对象，即概念的适用范围。如“人”这一概念的外延是古今中外所有的人。

（1）国家专门（立法机关）机关制定的法（成文法）；

（2）法院或法官在判决中创制的规则（判例法）；

【注意】

①判例法是“法官造法”的产物，其基本原则为“遵循先例”。

②中国有判例而无判例法。

③中国的“案例指导制度”和英美法系的判例法制度具有类似的功能，即限制法官的自由裁量，实现法的统一适用。

【案例7：麦克劳夫林诉奥布莱茵】先例的遵守与推翻。

（3）国家通过一定的方式认可的习惯法（不成文法）；

【注意】

1.“不成文法”有两种含义：一是指不具有文字形式的习惯法；二是指不具有条文形式的判例法。在日常的用法中，“不成文法”主要指习惯法。

2.习惯究竟是不是法律？

【案例8：悼念权案】

2001年8月，原告史广清以被告史广文（原告大哥）在父亲死亡后，未通知自己，便独自料理后事，致使其在父亲死亡三年半后才得知此事，使其丧失了对父亲进行悼念的权利，将被告起诉到了法院。

史广清与史广文自1979年后断绝往来，双方都未互留地址和其他联系方式。兄弟俩的父亲史成斌因脑血栓住进医院。1997年1月，史成斌因心肌梗塞在史广文家死亡。2000年7月，弟弟史广清从大姐夫口中得知了父亲的死讯。为此，其将大哥史广文起诉到了法院。在审理中，史广清承认：父亲在世时，其除1991年和1996年10月看望过父亲两次，再未对父亲尽过其他义务，也未向其他亲属询问过父亲的病情。

法院认为：按照我国传统的道德伦理和习惯，原告作为死者的子女确有权对死者进行悼念和哀思。但鉴于我国目前的法律对于该项权利的相对义务人未作规定，因此，被告的不作为不具有违法性。故在被告对其父尽了主要赡养义务且与原告多年互不联系的情况下，原告以丧失悼念权为由，起诉要求被告独自承担未尽通知义务的责任，没有法律依据，同时也不符合民事法律中的公平原则。另外，有必要指出，原告悼念权的丧失，与其长期不关心且不与父亲联系亦有因果关系，据此，判决驳回了弟弟史广清的诉讼请求。

【问题】

①“习惯法”一词使用混乱，应仔细辨别。有时仅仅指“习惯”，有时指来源于习惯但已经被立法者以法律条文形式确实的法律规范。

②分析实证主义法学认为习惯本身不具有法律效力，只有在国家立法机关认可后才有效力。

③法律社会学认为习惯本身就具有法律的性质。

（4）其他执行国法职能的法，如教会法。

第二讲什么是好的法律？

【案例9：古德里奇诉公共卫生部】价值多元社会，善恶判断之难。

【案例10：雷克斯国王造法失败】良法应该具有的属性：