论外交豁免权的理论依据

论外交特权与豁免权的理论依据

——以三学说为视角

陈艺文

法学1001

学号：10261002

摘要：奥康奈尔认为：“外交特权与豁免的基础是出于一种必要性。倘若外交使节不能自由地代表派遣国，那么就不能达到派遣使节的目的。”那么这种必要性理论性何在？在外交豁免权的发展历程中形成了三种学说即代表性说、治外法权说、职务需要说，我的这篇论文主要对着这三种学说进行分析、评价，以此来解读外交豁免权的理论依据。

关键词：外交特权与豁免权理论依据代表性说治外法权说职务代表说

一、代表性说

（一）代表性说概述

代表性说是关于外交特权与豁免权理论依据的最早的学说。它认为，使馆及其人员之所以享有外交特权与豁免权，是因为他们是国家的代表，而国家彼此之间是平等的，相互之间没有管辖权。使节被视为君主的个人代表，他们对接受国没有效忠的义务，不受后者的法律管辖。接受国同意接受他们，就意味着默示同意赋予他们君主希望他们享有的特权与豁免。换言之，使节在东道国被视为其君主的化身，犹如君主本人莅临接受国进行谈判、结盟和从事其他外交活动。外交使节享有特别的礼遇和待遇，其人身不受侵犯，他们可以随时返回本国向本国君主进行汇报和请示。

（二）代表学说的实践情况

在实践中，代表性说成为外交特权与豁免制度发展的一个重要因素。在文艺复兴时代，每一个君主视其使节为自己的个人代表，而对使节个人的任何冒犯被视为是对其君主本人的不敬。今天，代表性说具有重要的现实意义，在现代外交法中仍然可以寻觅到个人代表说的痕迹。如今，使馆馆长同样被认为是派遣国国家元首或国家本身的化身，而使馆馆长中最重要的两级也是向接受国的国家元首派遣的。如果说使馆及其人员的使命是代表派遣国并代表其利益的话，那么，外交豁免的目的就在于保护使馆及其人员本身的安全与自由行使职务。

（三）代表性说不足以成为外交豁免的理论依据

应该注意的是，与以前不同，今天的外交代表是代表国家而非统治者本人。因此，仅仅代表性说不足以成为外交豁免的理论依据。原因如下：

第一、如果说使馆馆长是派遣国的代表，那么代何况表性说可以解释公务行为享有外交豁免权。但是，它却不能够解释为什么对于外交代表，特别是非使馆馆长的其他外交人员的私人行为也给予外交豁免。更何况，今天即使是使馆馆长也不能够被视为主权国家及其元首的化身，更不用说使馆行政与技术人员、领事人员。

第二、使节权是作为国际法主体的主权国家固有的独立权和平等权两大基本权利所派生出来的一种权利。不论是国家元首的积极使节权亦或是消极使节权都是国家元首作为国家机关的行为而非个人行为。在现代国际法上，主权是国家的固有属性，君主个人却不再被视为主权者。

总之，代表性说理论在现代外交法中仍具有重要地位，并与职务需要说一起构成现代外交豁免的理论依据。1958年，在起草外交关系条约时，联合国国际法委员会指出，在目前实践不明确的情况下，它将以职务需要说为指导，同时也将考虑到使馆本省和使馆馆长的代笔性特征来确定外交豁免的理论依据。

（四）代表性说的相关学说

在历史上，关于外交特权与豁免的另外一种相关的理论是盛行于18世纪的主权替代说。这种理论认为，外交人员的豁免是其主权者转移的豁免，是主权尊严的一种表现。由于外交人员代表着主权者，是主权者的代理人，取代国家而从事谈判，所以享有与君主谈判时所享有的同等的特权与豁免。只有在他屈服的情况下才从属于东道国的管辖。这种理论的逻辑后果是外交豁免的范围也将涉及主权属性和非主权属性、统治权行为和事务权行为之间的区别这些区别对外交人员的情形极为荒谬，因为其履行职能的自由不得取决于接受国国内法对于这些复杂问题的解决方法，所以该种学说影响不大。

二、治外法权说

（一）治外法权说概述

治外法权说出现于16世纪的欧洲。依据这一学说，尽管使馆及其外交人员处于接受国而非派遣国的领土之内，但是，他们处于接受国的领土管辖之外。治外法权说是一种拟制学说，从理论上将，它包括两个内容：（1）就使馆而言，驻外使馆是派遣国领土的一种延伸，因此处于接受国领土之外；（2）就外交代表而言，他们处于接受国领土管辖之外，犹如没有离开派遣国领土。因此，对使馆及其人员的治外法权地位的侵犯，就是对派遣国领土主权的侵犯。

（二）治外法权学说的实践情况

在实践中，治外法权曾盛极一时。从现有资料来看，在整个16到17世纪中，还没有任何一位大使因为犯罪而被接受国处以死刑，或者处以长期监禁。虽然治外法权说已经为人们所摈弃，然而，在过去，治外法权说长期得到国际法学者的支持。1620年，格劳秀斯就提出治外法权的概念。1753年，瑞士国际法学家瓦泰尔写道，“至少，在一般的、正常的情况下，大使的寓所，如同其人身一样，被视为是处于接受国领土之外的。”1883年，英国学者洛里默在其国际法著作中更明确的指出，“英国大使及其家庭成员和随员在国外执行职务时就是在英国居住。

（三）治外法权学说的衰落

然而，治外法权即使在其盛行一时时也未能对一些问题提供令人满意的解释，如外交人员尊重接受国法律秩序的义务、抛弃豁免的可能以及接受保护国外交人员的义务等。从20世纪开始，作为外交特权与豁免权的理论依据的治外法权说在国际法学界和司法判例中的价值越来越低。究其原因，主要有以下两个：第一、从实践上来说，治外法权总是与强权政治联系在一起的。在19世纪末、20世纪初期，西方国家逐渐把治外法权作为其在北非和亚洲国家设置的所谓的“国际区域”中的“领事裁判权”“混合法庭”和“国际飞地”的法律依据。更有甚者，对于在东道国中发生的只要有一方当事人为派遣国国民的案件，派遣国的领事就享有管辖权。治外法权理论影响极其恶劣，日益受到人们的唾弃。

第二、从理论上来说，这一拟制性学说未能为外交特权与豁免权提供充分的理论依据，而按照治外法权说理应享有的豁免的程度在实践上从未为人们所接受；相反，现实的情况是：使馆馆舍和外交代表在许多方面都是处于东道国的领土管辖之下的。例如，即使是使馆馆舍通常也应支付当地所提供的特定收益服务费；如果外交代表拥有不动产或以私人身份从事贸易或商业活动，则不享有当地法院的管辖豁免，并应缴纳税捐；尽管外交人员不会因违法而被起诉，但仍应遵守接受国的法律和规章制度。

不过，我认为治外法权说在今天并非已经完全过时，它依旧具有某种实用价值，并且在一定程度上仍然为人们所引证。至少在两种情况下，使馆及其人员仍被当作不在接受国领土上一样来对待，由此我们仍然可以寻觅到治外法权理论留下的痕迹。其中一种情况是使馆内的政治庇护。另一种情况是对于使馆内所发生的事件，适用的是派遣国而非接受国的法律，而这也是适用治外法权理论的结果。

三、职务需要说

（一）职务需要说概述

职务需要说理论亦非一种新的理论。瓦泰尔是促使外交法向现代方向发展的最有影响的国际法学家之一，他对职务需要说给予极大重视。瓦泰尔在其著作中写道：“大使和其他公使是维持国际社会存在及国际社会成员交往的必要工具。他们无法完成使命，除非享有安全、自由、忠实、成功地行使职务所必要的特权。职务需要说认为，使馆及其人员享有豁免的原因在于，如果没有这些特权与豁免，他们就不可能有效

执行职务。换言之，就是根据职务需要来给予使馆及其人员以特权与豁免。使馆的职务，除其他事项外，包括：在接受国中代表派遣国；于国际法许可之限度内，在接受国中保护派遣国及其国民之利益；与接受国政府办理交涉；以一切合法手段调查接受国之状况及发展情形，向派遣国政府具报；促进派遣国与接受国之友好关系，发展两国之经济、文化与科学关系。

（二）职务需要说也未能为外交豁免权提供一个令人十分满意的理论依据

首先，这一理论未能顾及一个事实，即为了接受国的有效管理和自身的利益，应该限制外交特权与豁免。设置常驻使馆，派遣外交人员是为了帮助其有效执行职务而非凌驾于东道国的法律规章之上。因此，即使在行使外交事务时，外交人员享有的特权与豁免也绝不能达到破坏接受国的公共秩序、妨碍其正常的社会秩序的程度。更通俗的话来讲，外交人员虽是客人，但毕竟是外人。

其次，外交人员应该恪守诚实信用的原则，不得干涉接受国的内政，危机接受国的国家安全。因此，基于职务需要说的特权与豁免理论至少应该含有一项假定，即派遣国不得向使馆及其人员委以对东道国的安全造成威胁的任何职务。外交特权与豁免不应该是一种绝对的特权与豁免。

第三、关于接受国的哪些行为构成对外交职务干预的问题，各国的立场与态度并非总是一致。一些学者试图根据职务需要的标准来对外交代表享有的各种特权与豁免权加以区别，而一些国家在实践上也已经接受了这种区别，结果就造成各国关于外交特权与豁免的内容与程度存在不同的做法。英美法系认为，只要是外交代表，其一切行为就享有完全的豁免。大陆法系各国历来区分外交使节以外交官所从事的行为与其他具有私人性质的行为。当然，根据职务需要说，接受国作出这种区分在理论上是可能的，事实上也是允许的，虽然从实践上来看，人为地将外交特权与豁免限制在所谓的外交官适当履行职务所需要的范围内是不明智的。

第四、职务需要说不足以解释在同一接受国中存在差异的使馆及其人员却享有相同的特权与豁免。四、总结

通过以上对代表说、治外法权说和职务需要说三种理论的分析，我们可以得出一个结论：现代外交特权与豁免不能仅以某一种学说为理论依据。这正是20世纪初期以来关于外交特权与豁免理论基础的发展趋势。一般认为，职务需要说与代表性说共同构成现代外交豁免权的理论基础。《维也纳外交关系公约》中兼采职务需要说与代表性说作为外交豁免的理论依据，这客观地反映了当今国际社会的事实，有助于我们分析解释有关问题。不过，我认为，欲全面透彻理解现代外交豁免的实质与内涵，也应该从历史的角度加以分析，对治外法权说给予适当的注意。只有这样，才能够全面理解外交豁免权的理论依据问题。

参考文献

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（3）饶戈平、国际组织法、北京：北京大学出版社、1996、237

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试述哈特的作为规则的法律体系

试述哈特的作为规则的法律体系蔡煜法学112版5301111075 摘要哈特是英国著名的法理学家，是西方新分析法学的创始人，是第二次世界大战以后西方分析法学的旗帜，他在1961年发表的《法律的概念》是新分析法学形成的是标志。在这本著作中，哈特提出“法律规则”的理论，并以此替代奥斯丁的“法律是主权者的命令”，就此取代奥斯丁的“法律命令说”的地位，成为分析法学的代表。关键词：法律规则说、第一性规则、第二性规则、承认规则哈特在分析批判了奥斯丁的法律命令说之后，认为法律命令说是“一个失败的记录”，其失败的原因在于：“该理论由于建构起来的那些因素，即命令、服从、习惯和威胁的观念，没有包括、也不可能由它们结合产生出规则的观念，而缺少这一观念，我们就没有指望去阐明哪怕是最基本形式的法律。”为此，哈特声称，“我们显然需要一个新的开端”。这个新的开端就是哈特的所谓的“法律规则说”——作为规则的法律体系，即所谓的第一性规则和第二性规则的结合。一、作为第一性规则和第二性规则之结合的法律规则的概念是法理学科学的关键，“法律是第一性规则和第二性规则的结合”是哈特的作为规则的法律体系理论的中心。他认为，任何国家的法律都是由两类法律规则构成的，一类规则被称为“第一性规则”，另一类被称为“第二性规则”，第一性规则是基本规则，第二性规则是第一性规则的附属，是对第一性规则的修改、废除和弥补。哈特在这里所讲的第一性和第二性主要是指二者的相互关系，并不是指第二性规则的地位低于第一性规则。哈特理论的核心是：法律是由规则构成的，法律是“第一性规则和第二性规则的结合”而构成的规则体系。第一性规则是要求人们做或不做某种行为的规则，它的主要功能就是设定义务，而不管被设定者是否愿意。第二性规则的主要作用是规定人们可以通过做某种事情或表达某种意思而引入新的第一性规则，或者废除、修改旧规则，或者以各种方式决定它们的作用范围或控制它们的运作，第二性规则的主要功能是授予人们以权力，引入或改变第一性规则。第一性规则是设定义务的规则，它在维持社会秩序之中具有重要作用。任何社会，不论是原始的还是现代的，其社会结构必须受到第一性义务规则的支持。反过来讲，在现代社会结构中，任何法律体系都不能只包含第一性的义务规则，它们必定还要包含第二性规则。第一性规则设定义务，第二性规则授予权力。第一性规则涉及物质运动和变化有关的行为，第二性规则此外还引起义务或责任的产生和变更。二、哈特法律体系中第一性规则的不足与补救为了论证其法律规则理论的适用性，哈特设想出前法律社会，一种没有立法机关、没有法院、没有官员的原始的社会状态，其中，社会控制的唯一手段就是群体对自己的标准行为模式的一般态度。这种社会的调整系统具有明显的缺陷：

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杜恩（Pierre Duhem）反驳科学实在论的论证王荣麟撰一、前言：（1）问题意识－－物理理论旨在揭露隐于经验现象背后的实在吗？（2）杜恩于批判科学实在论时，所辟出的两个战场－－科学哲学与科学史（3）何以有必要检视杜恩反驳科学实在论的论证？（i）有助于澄清杜恩的立场，解开学者们众说纷纭的疑团（ii）提供解决当代科学哲学中实在论与反实在论之争辩的契机二、杜恩对于科学实在论的批判：（1）「代表」经验定律vs.「说明」经验定律（2）物理理论无须以说明经验定律作为目标（3）物理理论无法以说明经验定律作为目标（i）物理理论在构作上不足由经验给决定（ii）物理理论在证成上也不足由经验给决定（iii）物理理论并非对于现实具体事物有所说，而是对其标记代号有所说（iv）悲观的历史归纳论证－－物理理论的形上说明部份在历史发展中的更迭不定现象三、「自然分类」作为杜恩的一石二鸟之计，藉以对于工具论和实在论左右开弓（1）作为极端工具论的英国物理学派（2）杜恩引进「自然分类」的想法以批判英国物理学派（3）赖「自然分类」之想法的引进，杜恩也解除了「无奇迹论证」对于科学实在论的支持

（4）「自然分类」之想法的引进在杜恩的思惟转折上所代表的意义四、杜恩的立场厘清（1）「实在论」和「反实在论」等语词的歧义（2）科学实在论和反实在论所争辩的五个论题（i）理论的真值论题（ii）理论的化约论题（iii）独立论题（iv）连续性论题（v）可证成论题（3）分别从五个论题看杜恩的立场五、结论：（1）杜恩之反实在论的论证不乏有后起之秀的踵事追随，并且直到今日依然攻势凌厉（2）「部份实在论」可以响应杜恩对于科学实在论的批判。而杜恩虽然不能算是「部份实在论者」，但是他所提出之反实在论的论证却仍然有助于实在论者之转化成为「部份实在论者」。（3）「部份实在论」能否响应其他反实在论者的攻击？而在所有已知的实在论立场中，它是否最站得住脚？这仍有待后续的研究探讨。

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理论法学法学1998年第10期评介哈特《法律的概念》一书的“附录” ——哈特与德沃金在法学理论上的主要分歧 ●沈宗灵编者按:今年是北京大学教授沈宗灵先生从教50周年。几十年来,沈先生诲人不倦,潜心著述,淡泊名利,为新中国的法理学研究做出了不朽的贡献。值此沈先生从教50周年之际,本刊专门发表先生的这篇大作,并向先生表示衷心的祝贺。哈特(H.L.A.H art,1907—1992年),美国著名法学家,二战后新分析实证主义法学首创人。他出生于一个犹太人家庭,曾长期任衡平法大律师,二战时任英国军事情报部门文职官员,并信仰自由主义的社会民主主义。1952年继古特哈德(A.Goodhard,1891—1978)之后任牛津大学法理学讲座教职。哈特的著作很多, 1961年出版的《法律的概念》一书是他在法理学方面的主要著作。该书中文版由吉林大学教授张文显、郑成良等人译,1996年由中国大百科全书出版社出版(《外国法律文库》之一)。但该译本中未包括哈特原书1994年版本中所载哈特所写的一篇题为“附录”(Po stscri p t)的长文(由两位英国法学家根据哈特遗著和笔记整理编成)。哈特在该书1972年版本中曾讲,他“期望日后能有机会对这些问题(指对该书的批评)加以详细的讨论,并把它补充进本书之中。”这一“附录”可能就是他在1972年所提希望的部分实现。他在附录中称,对《法律的概念》一书的主要批评者是两位美国法学家,即富勒(L.Fu ller,1902—1978年)和德沃金(R.Dw o rk in,1931年—)。但这一附录集中回答德沃金对该书的批评。这些批评主要载在德沃金的《认真对待权利》、《原则问题》和《法律帝国》三本书中。笔者认为,这一“附录”对了解哈特与德沃金之间在理论上的分歧很有帮助。为此,特对“附录”作一简介。一、法律理论的性质哈特认为,他的理论是:法律是一般性的(general)和叙述性的(descri p tive)。“一般性”是指这种法律不与任何特定法律制度或法律文化相联系,但对有规则治理(规范)的社会与政治机制作一说明。“叙述性”是指它在道德上是中立的,并不试图以道德或其他根据为以一般形式或结构出现的法律作论证或对它下命令。为了叙述起见,《法律的概念》中反复使用像设定义务规则、授予权力规则、承认规则、改变规则、规则的接受、内在观点与外在观点、内在陈述与外在陈述以及法律效力等概念。他认为,以上理论根本不同于德沃金的法律理论,即部分是评价性或论证性的,并且是专对特定法律文化的,通常是专指理论家本国的,就德沃金而论,专指英美法。因此,德沃金将他的法律理论的中心任务称为“解释性”,部分是评价性,因为这种理论确定一些原则,它们最适合一个法律制度的既定法和法律实践,并 — 7 —

浅析实在论和反实在论之争

浅析实在论和反实在论之争发表时间：2019-07-31T12:05:45.980Z 来源：《科学与技术》2019年第05期作者：钟原 [导读] 那是否存在一种折中的方式能把握争论双方最有价值的部分，从而走出争论的困境，这对我们进一步了解科学理论的真理性具有积极意义。成都理工大学法学院四川成都 610000 摘要：实在论和反实在论的对立斗争贯穿二十世纪始终，也渐渐成为了科学哲学的核心争论。在这场争论中双方都及时的纠正和完善己方的观点并找出对方观点的缺陷，无论是科学实在论还是精致的反实在论，都没有哪一方能有更明显的优势。那是否存在一种折中的方式能把握争论双方最有价值的部分，从而走出争论的困境，这对我们进一步了解科学理论的真理性具有积极意义。关键词：实在论；反实在论；结构实在论一、争论的焦点实在论认为，科学不光可以描述可以观察的世界，并且也能够描述隐藏在现象背后的世界。即用理论描述世界。但反实在论认为，对于那些不可观察的现象，实在论的理论描述都具有假设性和猜想性。并且认为理论描述是非决定性的，只有观察和实验才是认知世界的手段。实在论则反驳到：在不可观察领域的科学理论如果不是近似正确，怎么能够长久来取得成功的预见？由此双方展开了争论。二、反实在论反实在论认为，科学理论仅仅是可被观察和实验证实的主张，是有用的工具，有助于我们把观察和实验的结果联系在一起。讨论理论的真假显得可笑，因为工具只有有用和无用之分，没有真假之分。实在论不过是假借科学名义的经验主义，是没有真正科学依据的形而上学的理论。因此，反实在论所要求的科学理论应当具备三个条件：（一）普遍的；（二）简单的；（三）与观察和实验相一致。如此看来，反实在论其实是相对保守的，他们希望把科学限制在可以被科学方法证明的主张里，从而避免不合理的推测。这样的诉求是可以能够理解的，因为在科学发展的历史上不乏这样的案例，比如牛顿的光的微粒学说令人满意的为科学服务了100多年，到后来不仅被认为是假的，而且根本就不存在诸如微粒这样的物质。也正是如此，反实在论认为错误的理论在帮助发现可观察现象方面也能起到正面的推动作用。所以理论无真假之分，只存在一个有用期。当超过这个有用期这个理论就可能被抛弃，但取得的科学结果则可以留存下来。就像建设科学大厦，观察和实验是大厦的根基，理论不过是建设时用的脚手架，一旦使命完成，就会被丢弃。需要强调一点的是，反实在论不否认理论的作用，只是认为理论没那么重要。他们认为：根据爱因斯坦的理论和量子力学来看，牛顿理论是错误的，但在最终受到反驳之前，牛顿理论在两个多世纪的时间内得到了值得称赞的预见，因此即便能成功的预见，也不能说明理论的成功预见就是真理的必要标志。但在实在论者看来，科学史上有两个著名的案例常被拿来质疑反实在论。一是在哥白尼所处的中世纪，证明日心说相当于动摇了神学的统治根基，是要被宗教法庭审判的。因此反实在论者在哥白尼《天体运行论》序言中写道：“假说不一定是真的，甚至不一定是可证明的，他们若能提供与观察相一致的计算，这就足够了。”在反实在论者看来，地球在不在运动并不重要，理论不是对现实的描述，仅仅是一种字面上的意思。这样反实在论者就避免了宗教上的麻烦，可是对于哥白尼或者伽利略这样的实在论者来说，这是必须要面对并且要消除的麻烦。不然只是把那些需要从实在论视角解决的问题掩盖起来了。除此之外，一开始原子论的提出并未受到广泛认同，大多反实在论者还对之嗤之以鼻。然而真实的情况是在20世纪初科学界就普遍认可了原子论的证明。这件事也被实在论者看作是证明了反实在论者思想的贫瘠。三、实在论 1.科学实在论实在论当中主要分为两派。强硬的一派是科学实在论。他们认为科学可以提供有关世界的存在和世界的活动的真命题，而且科学理论的发展是一个前进的、上升的动态过程，近似真实的理论被更精确的理论取代。科学实在论的关键问题是揭示了科学是可错和可修改的。例如最开始人们是用粒子来表征光的，随后又把光表征为一种弹性介质中的波，随后又表征为电场和磁场本身的涨落，最后才表征为光子。科学实在论就是认为应当不断改进和修正我们已有的知识。 2.猜想实在论相较之下有一部分实在论者觉得科学实在论太强硬了，试图用不同的方法来弱化这样的观念。波普尔及其支持者就是这一实在论的代表，被人们称为猜想实在论。猜想实在论强调知识的可错性，认为有关世界的主张必然被更高级的以截然不同的方式解释世界的理论否证取代了。但猜想实在论并不认为现在理论哪些会错哪些不会错，因此他们不明确认为当下的理论是近似真实的，也不否认。猜想实在论者把自己的观点看作是一种哲学而非科学的立场，这样就能根据能解决的哲学问题进行辩护。这样有点避重就轻的意味，猜想实在论事实上是一种含糊、暧昧的态度，它主张过于软弱，甚至与精致的反实在论别无二致。实在论也有无法回避的问题，即理想化的条件。反实在论认为不能把理论当作对实在的真实描述，理论描述都被理想化了。比方说在物理学中经常会提到的没有摩擦的平面，在现实生活中是不存在的。又比如说当计算重力大小时，人们总是取g≈9.8的近似值进行计算。可这样在计算难免存在误差，所谓失之毫厘差之千里就是这么回事。其实，理想化的条件无非是便于人们理解和计算，是对人有启发的一种办法，我们只需要从中汲取灵感，寻找到思路而已。 3.结构实在论那么存不存在一种方法，能够集众家所长，把握争论双方最有价值的部分？约翰·沃勒尔(John Worrall)提供了一个方法，被他称为结构实在论，或者非表象实在论。简单来说就是随着时代的发展和科学的进步，一些表述或者表征或许不再那么合适了，但是其理论本身的数学方程是真实正确的。这样方程当中的未知数可以随着科学技术的发展用更精确的表现物体来表征，而数学结构则在这个过程中不断的趋于完善。在大致了解了争论双方的优势和局限后，发觉实在论更像是哲学当中的可知论，认为世界是可探知的，未知的部分仅仅是科学技术水

社会工作18种常用理论

社会工作18种常用理论一、马斯洛需求层次理论马斯洛需求层次理论（Maslow's hierarchy of needs），亦称“基本需求层次理论”，是行为科学的理论之一，由美国心理学家亚伯拉罕?马斯洛于1943年在《人类激励理论》论文中所提出。将需求分为五种，象阶梯一样从低到高，按层次逐级递升，分别为：生理上的需求，安全上的需求，情感和归属的需求，尊重的需求，自我实现的需求。另外两种需要：求知需要和审美需要。这两种需要未被列入到他的需求层次排列中，他认为这二者应居于尊重需求与自我实现需求之间。还讨论了需要层次理论的价值与应用等。二、社会学习理论班杜拉认为是探讨个人的认知、行为与环境因素三者及其交互作用对人类行为的影响。按照班杜拉的观点，以往的学习理论家一般都忽视了社会变量对人类行为的制约作用。他们通常是用物理的方法对动物进行实验，并以此来建构他们的理论体系，这对于研究生活于社会之中的人的行为来说，似乎不具有科学的说服力。由于人总是生活在一定的社会条件下的，所以班杜拉主张要在自然的社会情境中而不是在实验室里研究人的行为。三、舒茨的人际需要理论社会心理学家舒茨提出人际需要的三维理论，舒茨认为，每一个个体在人际互动过程中，都有三种基本的需要，即包容需要、的支配需要和情感需要。这三种基本的人际需要决定了个体在人际交往中所采用的行为，以及如何描述、解释和预测他人行为。三种基本需要的形成与个体的早期成长经验密切相关。包容需要指个体想要与人接触、交往、隶属于某个群体。与他人建立并维持一种满意的相互关系的需要。四、镜中我理论由美国社会学家查尔斯?霍顿?库利在他的1909年出版的《社会组织》一书中提出。他认为，人的行为很大程度上取决于对自我的认识，而这种认识主要是通过与他人的社会互动形成的，他人对自己的评价、态度等等，是反映自我的一面“镜子”，个人通过这面“镜子”认识和把握自己。因此，人的自我是通过与他人的相互作用形成的，这种联系包括三个方面： 1、关于他人如何“认识”自己的想象； 2、关于别人如何“评价”自己的想象； 3、自己对他人的这些“认识”或“评价”的情感。五、贝塔朗菲的一般系统论贝塔朗菲（1901～1972），美籍奥地利生物学家，一般系统论和理论生物学创始人，50年代提出抗体系统论以及生物学和物理学中的系统论，并倡导系统、整体和计算机数学建模方法和把生物看作开放系统研究的概念，奠基了生态系统、器官系统等层次的系统生物学研究。六、埃里克森人格发展八阶段理论埃里克森（E．H．Erikson，1902）是美国著名精神病医师，新精神分析派的代表人物。他认为，人的自我意识发展持续一生，他把自我意识的形成和发展过程划分为八个阶段，这八个阶段的顺序是由遗传决定

英国法学家哈特法律思想研究

英国法学家哈特法律思想研究摘要：在批判奥斯丁的基础上，哈特使英美传统分析法学获得了新生。伴随着大范围的学术争论，哈特强有力地推动了20世纪后半期英美法理学界的发展，从而被公认为是刚刚过去的20世纪西方法学理论界最有影响的几个人物之一。本文置哈特于当代西方法学理论多元流变的背景之下，对其法律思想的核心——法律规则理论、法律和道德关系的学说进行梳理，以期通过对哈特法律思想的解读，发掘其中有助于中国法学理论发展的因素。关键词：哈特分析实证主义法学法律的规则理论 20世纪50—60年代，西方法律理论界接续19世纪以来长期深层次的多元裂变，各种话语和叙事再次处于为新高度上的全面对垒而激烈的酝酿之中。在哈特面前，古老的自然法学在经历萨维尼、边沁—奥斯丁等人多方夹击之下的百年消沉之后，历经半个多世纪的缓慢复苏，已然阵容齐整、有大面积反扑之势；迟来的社会法学虽不足百年光景，却是新说奇论迭出，锐气弥足；分析法学派自1861年奥斯丁出版《法理学的范围》，虽在英美正统百年，但今非昔比，亟待维新自强。对于哈特而言，一方面，不论是自然法学对“内心道德”的追求，还是社会法学对“社会事实”的推崇，根本上都背离了法学研究真正的问题领域，最终导致对法律本身的取消；另方面，奥斯丁虽然正确指出了法学研究的基本立场，有助于对法律在当代社会统治地位的捍卫，但由于奥斯丁对于法律及其内在制度结构的认识存在重大错误，完全停留在奥斯丁的状态，根本无力完成对当下理论挑战的有力回应。[1] （P1-3）值此风云际会之际，哈特出场。哈特挟牛津法理教习之威，用日常语言哲学之利，从对奥斯丁的修正下手，既坚守分析法学根本路向，又于诸家之间多所采撷、中道而行，承前启后，使新分析法学成为当代法学多元格局中一个具有世界性影响的重要学派。一、哈特的法律规则理论 1、义务和“对规则的内在观点”：哈特法律规则理论的基点在哈特看来，法律的存在意味着特定种类的人类行为不再是任意的，而是在某种意义上具有强制性，这是法律一个最为显著的普遍特征。就法律命令说以此作为理论建构的出发点而言，奥斯丁是完全正确的；然而问题在于，奥斯丁将这种法律的行为强制属性错误地理解为“胁迫”，而丝毫不能生发出“义务”的观念。“主权者﹢命令﹢制裁”的法律模式及其最终的失败实本源于此。而就哈特而言，义务概念则作为把握法律的规则属性与结构的关键通道[1] （P87），构成正面建构其描述性法律理论的基点。哈特明确说道：“说实在的，在未掌握它的重要性之前，我们不可能正确理解存在于规则状态中、并构成社会之规范结构的人类思想、言论和行为的整个特殊方式。”[1] （P90）为了廓清法律义务的确切所指，使其与“被迫做”、“克己”、“对社会压力的体验”以及“规律性、可能性与预测”等概念相区别，哈特诉诸于“对规则的内在观点和外在观点”的区分。接受规则，视规则为行为理由，自愿维护规则，并依据规则来评价自己或他人行为，即对规则的内在观点；不接受规则，视规则为行为后果可能性的标志，从而只是作为观察者而行动，就是对规则的外在观点。法律义务归因于从内在观点来对规则看待；对于规则保持极端的外在观点的人，根本不能用规则的措辞，也就不能用依赖于规则的义务或责任的观念。从对法律规则的两种不同观点出发，将法律的规范主义和经验主义相调和，采取通过人们的行为态度来发现行为的规范意义，从而确定隐含于人们行为背后的规则，这样“描述性解释”的思维进路，哈特对分析法学传统中的几个基本理论问题进行了开创性的论述。

论哈特思想对西方法律的贡献

论哈特思想对西方法律的贡献哈特，赫伯特·莱昂内尔·阿道尔弗斯（Hart,Herbert Lionel Adolphus,1907—1992），英国著名法学家，二战后新分析实证主义法学的创始人。他出生于伦敦的一个犹太家庭，曾先后在牛津大学学习古典语言、历史、哲学和法律。1948年，他开始执教于牛津大学，并于1952年接替前任教授A·L·古德哈特（1891—1978）成为牛津大学法理学教授，至1968年辞职。其后，他先后担任了牛津大学学院常任研究员、布雷史诺斯学院院长职务，直至1978年退休。哈特一生著述颇丰，除代表作《法律的概念》（1961年）外，还有《法学中的定义和理论》（1953年）、《法律中的因果论》（1959年，与A·M·奥诺雷合著）、《法律、自由和道德》（1963年）、《惩罚与责任》（1968年）、《法理学和哲学论文集》（1983年）等。作为新分析实证主义法学的创始人，“哈特为20世纪的法哲学作出了边沁为18世纪的法理学所做的贡献”。1977年英美著名法理学教授为祝贺哈特70寿辰而编辑出版的《法、道德和社会》一书的前言也写道：50年代时，人们说政治哲学已经消失，法理学似乎也要消亡。但是，四分之一世纪后，法哲学空前繁荣。这一景象的出现要归功于哈特的工作。哈特著名的“法律的规则说”即法是初级规则和次级规则相结合的体系。初级规则科以义务，要求人们从事或不从事某种行为，而不管他们愿意与否；次级规则授予权力，包括公共的或私人的，其中承认规则、改变规则和审判规则分别用来弥补初级规则体系中的不确定性、静止性和无效性的缺陷。这一理论的提出迎合了当时西方社会发展的需要并促进了西方法学的发展，把分析法学乃至整个西方法理学引领到了一个新的时代。哈特在当时的社会背景和学术背景下，敢于突破惯常思维模式，富有独创性地将语言哲学融入法学，把法哲学与一般哲学思想的主流一体化，把当代语言哲学的方法用于法哲学问题的研究。他大胆地反对下定义的方法，并提出了一些富有见地的新范式，这些创新在当时社会恐怕是石破天惊的举动。也正因为如此，“他的工作奠定了当代英语世界和其他国家法哲学的基础。他在牛津和其他地方的教导，鼓舞了大批年轻的哲学家满怀大丰收的合理期望转向法理学”。在哈特之后，许多学者都是站在其研究范式基础上进行法理学思考。哈特的弟子拉兹和麦考密克则直接继承了哈特的法理学的主要思想，使新分析实证主义法学经久不衰。此后的后现代法学也深受哈特的启发，“法

关于哈特《法律的概念》导读上

哈特《法律的概念》导读上徐爱国哈特是二战之后分析实证主义法学的旗帜。他于1961年发表的《法律的概念》，是新分析法学形成的标志。在这本短小、简练和富于思辨的小册子里，哈特提出了他著名的“法律规则说”，评析了西方当代各种具有代表性的学说对于法律的认识。《法律的概念》是当代不可多得的法理学权威著作。这里从如下几个方面作出介绍：一、哈特理论的两个思想来源哈特的理论渊源于两个方面的理论基础，一个基础是奥斯丁所倡导的分析法学传统，一个是语言哲学。在《法律的概念》中，哈特曾经用三章的内容探讨奥斯丁的法理学。从表面上看，哈特是在批评奥斯丁的理论，但是从根本上说，哈特仍然坚持分析法学的立场，或者说渊源于奥斯丁分析法学的法律实证主义立场。不同的是，哈特试图用其“法律的规则说”取代或者弥补奥斯丁的“法律命令说”。法律实证主义的内容是什么，不同的作家有不同的看法，按照哈特的理解，法律实证主义意味着：第一，法律是一种命令，这种理论与边沁和奥斯丁有关;第二，法律的概念分析，首先值得研究，其次不同于社会学和历史的研究，再次不同于批判性的价值评价;第三，判决可以从事先确立了的规则中逻辑地推演出来，无须求助于社会目的、政策和道德;第四，道德判断不能通过理性论辩、证据或者证明来确立或者防卫;第五，实际上确立的法律，不得不与“应然”的法律区分开来。1 哈特曾经将奥斯丁的法理学划分为三个方面，第一是法律命令说，第二是法律和道德的分离，第三是“实在法”和“应然法”的分离。从哈特的理论倾向上看，除了他将他的法律规则说取代奥斯丁法律命令说之外，在另外两个方面，他都坚持了奥斯丁的立场，只是在程度上有所变化。如果说奥斯丁的分析法学在普通法系国家法理学中统治了100年的话，那么我们可以说，取代奥斯丁分析法学的法理学就是哈特的新分析法学，或者说，是他的法律规则学说。

民事法律行为概念辨析(一)

民事法律行为概念辨析(一) 内容提要]本文拟从介绍民法学说中对民事法律行为的概念的两种不同观点入手，揭示我国《民法通则》中所体现的民事法律行为本质合法说的矛盾、缺陷，进而论述摒弃这一学说对于我国民事法律发展的重要意义。关键词]民事法律行为本质合法说可变更可撤销一、关于民事法律行为概念认识上的分歧在《民法通则》颁布以前，对法律行为概念的概括可以分为两类：一类是将法律行为视为民事主体基于意思表示而从事的旨在设立、变更或终止民事法律关系的行为；按照这一概括，法律行为的概念中既应包括有效的法律行为，也包括无效的法律行为，还应包括可撤销的法律行为和效力不确定的法律行为。另一类是将法律行为视为民事主体通过意思表示而从事的，必将产生、变更或终止民事法律关系的合法行为；依此，法律行为只能是并且永远是有效的，产生法律效力的合法行为；无效行为、可撤销行为及效力不确定的行为均不属于法律行为。《民法通则》颁布后，我国许多学者转而接受“法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为”的立法定义。但仍有不少学者认为，“表示行为，传统上称为（民事）法律行为，是指民事主体基于意思表示，旨在发生、变更或消灭民事法律关系的行为。其特征是当事人有意识地要建立或变更、消灭民事法律关系，并通过一定的行为将内心意思表达出来。如果当事人的意思表示有缺陷或者违法，即表示行为不合法，该行为就没有法律效力或可以依法撤销其法律效力，传统上称之为无效的和可撤销的（民事）法律行为”。另有一些学者认为，《民法通则》中以“设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为”概括法律行为的含义，“未能正确揭示法律行为的本质及其内涵和外延”。这一定义并不能将意思表示行为与观念通知行为和事实行为区别开，因为许多事实行为均属于合法行为，“例如遗失物之拾得，标的物之交付等”，它们“均能引起民事法律关系的变化，在当事人之间发生设立、变更、终止民事权利和民事义务的效果”。我国民法理论中对于法律行为概念上的理解是存在重要分歧的，其中“最根本的一点，就是一部分学者认为法律行为是一种合法行为，既然是合法行为，理所当然不能包括违法行为；另外一部分学者则认为法律行为只是一种能产生法律后果的行为，至于它是否合法需作进一步判断，因而可以分为合法行为与违法行为。二、对民事法律行为本质合法说的质疑究竟应仅将传统民法中的“有效的法律行为”称之为法律行为呢，还是应将具有设权意图的一切表意行为统称为法律行为。如果仅以前者为法律行为，当然应确认法律行为的合法有效性特征；但如果以后者为法律行为，则必然要确认法律行为以意思表示和设立法律关系意图为基本特征。笔者认为，民事法律行为本质合法说的观点，在法理逻辑方面存在诸多自相矛盾和理论缺陷。理由在于：以合法有效行为概括法律行为的含义无法解决有效行为与无效行为、效力可撤销行为和效力不确定行为之间的矛盾关系。如果将法律行为仅仅理解为合法有效行为，则必然会产生这样一些无法解决的问题：上述一系列处于中间状态的表意行为究竟是否属于法律行为；它们是否适用有关法律行为的规则；它们是否可发生法律行为之效力。假如确认此类“不合法”表意行为属于法律行为，则无异于否定我国民法中的法律行为概念；但如否认此类行为属于法律行为，则它们显然不应适用法律行为的有关规则，也不应发生法律效力，这同样会否认我国民法中的具体规定。台湾学者郑玉波曾指出：“法律行为有无效、得撤销及效力未定等问题”，是无法回避的。试图以意思表示无效来代替法律行为无效并无实际意义，“意思表示虽不能概括法律行为，但法律行为毕竟以意思表示为要素，故意思表示无效时，则法律行为即不能有效力”。依据《民法通则》第55条的规定，只有合法的表意行为才是民事法律行为，而依据第58

哈特

众所周知，哈特通过使用义务（道义）文句（deontic sentence）来区分他所谓的内在的和外在的两种权威产生的陈述。外部陈述（external statements）是关于人们的行为与态度的陈述，与我们的论述无关。哈特内在陈述（internal statements）的观念则困难重重。当它适用于法律时，我将不在正文中详细的论证而只概述我对它的理解，并且我将称这种陈述为法律陈述。对哈特而言，法律是一种或一整套非常复杂的社会实践。法律陈述的含意能够部分地被给予一种事实条件（truth-condition）的分析。当且仅当法律陈述与复杂的法律实践之间获得特定关系时法律陈述才是真的。但是说法律陈述仅仅是关于那些实践的存在的陈述是错误的。事实条件的分析并不穷尽法律陈述的含义。要理解它们（法律陈述）必须也要理解它们的常规用途和它们表达了什么。它们的典型用途就是通过批评、推荐、要求、建议、赞成等等提供指导，它们通过行为标准的言说者表达对遵从行为的赞同，以此这种陈述用于指导其接受者。（illocutionary）力的解释以及通过它们不仅表达言说者的信仰也表达其实践态度，来说明由某种标准指导的他的意愿。*这种法律陈述的观点有意要既适应它们社会事实方面，也适应于其规范方面。事实方面可由一种事实条件分析获得。规范方面通过陈述的非表现既然哈特的叙述也具有了凯尔森法律和法律论述（discourse）学说三个最重要的特征，有人会期待凯尔森提出一种类似于哈特那样的法律陈述观点。第一，法律的存在能够被相关的社会事实客观地加以确定。故此，哈特所说的——人们期待凯尔森会赞同——法律陈述要么是对的要么是错的，它们的事实条件是它们与复杂的社会实践的关系。第二，与凯尔森一样，哈特把法律陈述看作具有一种规范性的维度，它不能被还原为任何社会事实的论述。第三，哈特根据法律陈述之话语表现力和表达的力量对规范维度的说明，避免涉及任何道德事实，并且不预设道德价值的存在。既然凯尔森否认绝对道德价值的存在，有人可能会期待他沿着与哈特相似的路径提出一种对法律论述的分析。解释。他抵制像哈特那样的表达性解释。对他而言，一个规范陈述（法律的、道德的、或其他的）只有在它表达对一个有效规范存在的信仰时才表达一种实践的态度，一个规范才有价值。*尽管存在这些相似性，凯尔森法律陈述的观点与哈特的有着根本的不同，因为凯尔森提出了一种对所有规范论述的知识论者的（cognitivist）因此，法律陈述的规范方面既不是通过话语表现力来解释，也不是通过其自身所采用的、表达一种对行为标准的接受之事实来解释。它必须由这样一种事实来解释，即这种陈述宣称或预设了一种价值或一个规范的存在，也就是（宣称或预设了）一个在规范上有约束力的标准，而不仅仅是一种社会实践。理解凯尔森这种立场并非没有其困难之处。例如，他说“不存在也不可能存在一个正义的客观标准，因为某事为正义或非正义的陈述是一种价值判断（judgment of value ）……并且这些价值判断在其最根本上是与主观相符的，因为它们基于我们头脑中的情感因素、基于我们的感觉和愿望。它们不能像关于现实的陈述那样为事实所验证。终极价值判断通常是行为的偏好……” 这段提出了对道德陈述的一种非认知（non-cognitive）的解释。但是凯尔森在很大程度上采取了一种认知的观点，把每一种规范的陈述（法律的或其他的）都视为有约束力的规范的陈述或创立价值的陈述。这样一种语义的观点当然与价值怀疑论（value-scepticism）不谋而合。这仅仅会导致怀疑论者相信所有的规范陈述都是错误的。然而，凯尔森不是个怀疑论者（sceptic）。他是一个主观主义者(subjectivist)或一个相对主义者(relativist)。规范陈述可能是正确的或错误的。只是它们的正确性有赖于相对价值而非绝对价值的存在：“相对论的……实证主义并不宣称不存在价值，或者不存在道德秩序，只是主张人们真正信仰的价值是相对价值而非绝对价值。” 令人遗憾的是，凯尔森相对主义的说法是随便的和不连贯的，依此，相对主义便站在一种非相对主义者的立场：每个人的价值只适用于其自身，每个社会的价值也只适用于这个社会。当然，我关心凯尔森的语义学说胜于其道德理论。但是这种相对主义道德的困境，影响了对道德陈述的解释。这似乎提出了这样一种奇谈怪论：一个人关于其自身行为的真诚的道德陈述总是对的。既然他相信存在一种他应当履行某种行为的规范，那么根据相对主义道德就有这样一种规范，他的陈述便是正确的。对于其自身不真诚的道德陈述则总是错的。一个人不相信有这样一种规范，所以它（这种规范）便不存在，所以这种陈述是错误的。按照这种观点，关于他人的规范陈述当且仅当那些他人的信仰与自己的信仰相一致时才会是正确的。因此，种族主义者应按照种族主义的方式行事便是对的。

法律行为概念研究剖析

法律行为概念研究剖析摘要：在比较法上，对法律行为理论及其制度的价值存在争议。本文从法学方法的角度，讨论何以在当时的德国会出现法律行为这一概念。文章认为，法律行为的概念与浪漫主义和精神科学对“理解”和“意义”的探求有关，而浪漫主义在法学领域推进的结果是历史法学派。最终创造法律行为的是理性法学派的体系化法学方法。在当时的德国，产生法律行为这一概念有某种必然性，这一根源在法学上，体现为罗马法学派与日耳曼学派的对立，但是更深刻的根源在于当时的政治、社会背景。关键词：法律行为理性法学派历史法学派罗马法学派日尔曼法学派理解与意义人们对逻辑的渴慕，把法学变成了数学，这不仅是错误的认识，而且还会误解法律。生活不因概念而存在，相反，概念因生活而存在。有权存在的，不是逻辑，而是生活、社会关系的需求以及对正义的感知;逻辑的可能或不可能都不是物质的。 -----耶林「1」一、问题及其限定一个比较法上的争议问题 “法律行为”(Rechtgeschaefte)一词是德国学者创造的法律术语。在英美法中找不到相应的词语。「2」法律行为理论在大陆民法的位置极其显赫。它被誉为“民法规则理论化之象征”;「3」“大陆法系民法学中辉煌的成就(the proudest

achievement)”。「4」庞德也指出，在罗马法中，决定权利义务关系的媒介是“行为”。在大陆法系，这种“行为”主要是指法律行为。而在英美法，决定权利义务关系的主要是“关系”。「5」如此重要的一个制度，在部分学者那里却遭到了猛烈的批判。这里以茨威格特和克茨《比较法导论》第2卷为例。在这本书中，他们猛烈地批判了法律行为制度：学者贡献的法律行为原理的作用并不像我们想象的那么大。在法律行为这一概念中，所有的交易只有一项因素是共同的，即“表示”(declaration)。但是，用法律行为来囊括所有的意思表示，这些意思表示是与物权移转行为(real acts)(比如德国法上的动产交易)、双务(synallagmatic)合同、财产让与行为、影响家庭身份的行为、有法律效力的单方意思表示联系在一起的，法律行为这一概念是概括不了的(overstrained)。……学习德国法的外国学生可能首先就要问：这些不同层次的抽象化之间的差别是不是真的必要。如果不诉诸如此一个整全的特别概念，是不是就不能处理相关材料、叙述相关规则了呢?有必要把法律行为、意思表示、合同和要约(合同的组成部分)区分开吗?……用比较法上的功能方法看，法律行为不是一个有用的工具。 “法律行为”是德国法上的一个人为概念。它虽然有阐释和体系化价值，但作为一个认知工具(a perceptual tool)，它对于私法的社会秩序而言，并不是非常有用。「6」

浅论哈特“规则说”——兼谈对我国司法实践的启发

浅论哈特“规则说”——兼谈对我国司法实践的启发李响一、哈特“规则说”概述哈特是现代分析法学派的代表人物，他继承了边沁、奥斯丁等古典分析法学派的一部分思想，认为法律应该与道德相区分。但是哈特也对奥斯丁提出的“法律是一种命令”提出了批判。哈特认为，“命令说”无法完整的诠释法律内涵和外延，首先，法律不仅仅限定被规范者的行为，同时制定者本人也要遵循法律。其次，法律不完全都是命令性规则，还有授权性规则。所以，哈特在对奥斯丁的“命令说”进行了批判后，提出了法律是一种规则这样一种新的观点。哈特认为，任何一个国家的法律都是由两类法律规则构成的。即第一性规则与第二性规则。第一性规则为人们设定了义务，要求人们做或不做某种行为，不管他们愿意与否，它属于强制性规范。“将法律当做强制性命令的理论虽然是错误的，但是他的出发点却是基于对以下事实完全正确的掌握，即凡有法律之处，人类的行为在某个意义上就不是随意的，或者说是‘具义务性的’。”从这里我们也可以看出哈特虽然对命令说提出了批判，但是并没有摒弃法律的强制性，而是在这个基础上取其精华，去其糟粕。他的第一性规则很明显是传承了古典分析法学派的思想。在提出了第一性规则之后，哈特假设了一个没有立法机构、法院或任何种类之官职的社会。他将之称为科予义务之初级社会，之后他便对这种社会进行了分析。针对这种仅有第一性规则的社会他提出了三方面缺陷：不确定性、静态性、用以维护这些规则的社会压力的无效性。不确定性是指缺乏权威的标准来确定哪些属于规则、以及某个规则的精准范围。静态性是没有任何改变固定的规则的方法，使法律无法适应情况的变化。而用以维护这些规则的社会压力的无效性是指缺乏权威的机关来最终的、权威性的决定规则是否被违反。哈特把这样的社会称为前法律世界，要从前法律世界走向法律世界，就要克服前法律世界中的三个缺陷。“针对每一个缺陷所实行的补救办法本身，都可以认为是从前法律世界进入法律世界的一步。因为每一种补救都随之带来了贯通于法律的因素；这三种补救合起来无疑足以使第一性规则体制转换为无可争议的法律制度。” 因此哈特提出了承认规则解决不确定性；改变规则解决静态性；审判规则解决分散的社会压力的无效性。（一）承认规则承认规则是一种最终规则，它是其他规则是否有效的评判标准。承认规则本身是一种事实，它存在于法体系的实际运作内。在法体系的日常运作中，承认规则并未被陈述出来，其存在显示于特定规则被鉴别出来的时候。即承认规则的存在必须建立在实际的实践活动中。承认规则相当于比赛中的得分规则。在比赛过程中，决定哪些行为构成得分的一般化规则很少被详述出来；相反的，此种一般化规则往往就被裁判或球员直接使用。在特定案件中，人们会直接使用第一性规则，而不会再陈述第一性规则有效的权威性标准即承认规则。因此，承认规则是法效力的判准，鉴别法律是否有效，它最直接的体现是：“法律规定如何……”，这样便承认了第一规则的有效性。它是法体系中的最高判准和最终规则。一个法体系内的其他规则的效力都要通过承认规则被确证，至于承认规则本身的效力问题，笔者将在后文中加以具体阐述。那么承认规则又是如何来确定法律的有效性呢？它是通过第一性规则所拥有某一般性特征来鉴别某一规则的有效性的。在根据一般性判断，有多种规则可以适用时，承认规则也会包含安排优先顺序以解决第一性规则间可能发生冲突的规定。所以承认规则是衡量政府官员行动的共同的、公共的标准。在处理特定案件时，政府官员要按照承认规则确定法律的有效性，合理适用法律，不能任意猜测。

凯尔森的法律规范理论

凯尔森的法律规范理论凯尔森简介（1881—1973）一、纯粹法学的含义 1、实证主义理论：法学研究严格限制在实在法领域：法律规范及其要素和相互关系；法律秩序及其机构；不同法律秩序的相互关系。追求纯粹的法学理论，排除从心理或者经济、道德、政治上对于法律目的的评价。将法学与正义哲学；社会学分开。 2、规范法学；主要研究法律规范之间的关系和法律效力的问题 3、新康德主义法学：需要一种先验的超实证的前提和逻辑的假设：一种最低限度的自然法。二、法的理论 1、正义相对论：正义是主观的价值判断。法学中的正义就是合法性。 2、区分法律效力与法律实效。 3、法律秩序乃是一个法律规范体系，法律规范的效力都有一个特定的来源。判决——刑法——宪法——第一部宪法——最后的假定 4、规范的等级体系：个别规范、低级规范、高级规范、基础规范。 5、法律适用过程就是法律创造过程。问题： 1、是否可以认为凯尔森赞同法官造法？ 2、是否可以认为自治的个人也可以立法？ 3、凯尔森的纯粹法学是否纯粹？ 4、“基础规范”内容是什么，是否会发生变化？哈特的法律规则理论一、对于奥斯丁的批判 1、法律命令说与强盗说 2、法律命令说可以解释刑法、侵权行为法，但对于合同法、遗嘱法和婚姻家庭法则不适合。制裁不等于无效。 3、命令者自己不遵守法律。 4、试图用简单的概念来解释法律的本质。化约主义。在所有经验领域都存在一般语言所能提供的指引上的限度，法律规则是使用语言的一般规则，而一般语言的使用也需要解释，导致解释循环。另外，对于法律的标准的争议也可能导致对于法律定义的分歧。二、提出约定论三、第一性规则和第二性规则 1、第一性规则要求人做一定的行为或禁止人做一定的行为。主要设定义务。 2、第二性规则乃是引入新的规则、废除修改旧的规则并设定它们的范围和方式。主要是授予权力。 3、法律应当是第一性规则和第二性规则的结合。四、内在观点和外在观点、被迫去做与有义务去做。五、法律的要素 1、原始社会只有第一性规则：缺点在于：不确定性、静态性和无效性 2、必须引入第二性规则：承认规则、改变规则和审判规则。 3、承认规则是最高规则，决定是否法律。六、法律和道德：道德是多义的，存在空缺结构。