中国公有制物权法的基本问题

中国公有制物权法的基本问题

我国的经济体制改革先从流通领域开始，与之相适应，民事法制的建设与完善也先从债权法领域着手，统一《合同法》即标志着债法制度的建设暂告一段落。然而，“物权法与财产归属关系、债权法与财产流转关系分别对应”的主流观点毋宁是方便理论分析的工具与方法，“在现实的交易世界，流转和归属本来就不停止的变化，因此规范之间如果出现任何漏洞、矛盾，都会造成严重的交易障碍，立法者不能把合同和物权法当成各自独立的两大块去处理，实不待言。”[2]作为民法典编纂工程的重要组成部分，中国物权法的创制也已经开始。目前已经有两部物权法的学者建议稿出台，一部由中国社会科学院法学研究所梁慧星教授主持编制（以下简称梁慧星稿），一部由中国人民大学法学院王利明教授主持编制（以下简称王利明稿）[3]另外，在这两部学者建议稿的基础上，有关工作部门也形成了一些有关物权立法的初步意见。物权法与一个国家的基本政治、经济制度有着紧密的联系，一定程度上也可以说，这次物权立法是对我国经济、社会体制改革的进展和成效的检验；反过来，我们也希望其能发挥推进改革的历史性作用。公有制物权法面临的理论与实践上的难题，是公有制与市场经济的关系问题在法律层面的继续展开。笔者不揣浅陋，结合现有的物权法草案建议稿与相关意见，围绕公有制财产如何进入市场这一核心，对公有制物权法的若干基本问题略作尝试性探讨。开始正式论述之前，明确两个基本概念问题：（1）对“公有制物权法”可能会有两种理解，一是指建立在以公有制为基础的经济制度之上的

中国社会主义物权法，二是指仅对公有制财产进行规范的物权法。本文以前者为基本意义，但是由于我国物权立法的难点在于如何将公有制财产纳入物权法规范体系，所以具体论述上可能会着重于后一种狭义理解。相应地，（2）本文在物权法意义上称“公有财产”、“国有财产”、“集体财产”，而在政治经济学意义上称“公有制财产”、“国家所有制财产”、“集体所有制财产”。

一、中国物权法的效率与公平之抉择

首先应明确，谈论我国物权法的效率与公平关系问题的基本社会背景是我国的社会主义市场经济改革。在此基础上，市场经济的价值选择将对作为市场交易规则的物权法的价值选择起着决定性作用，故而我国物权法应强调效率观念。然而，公有制物权法讲效率也面临一些理论与实践上的难题，须加以探讨。

（一）讨论的起点与背景

公平与效率是两个含义极其复杂的概念，对其间关系的研究是经济学、伦理学、法学等社会科学领域的共同课题。本文无法对这两个概念进行究根问底的讨论，只力图用简单的三言两语，确立一个可以进一步讨论问题的基本出发点。效率的概念比较确定，基本的含义是在投入与产出之间，前者尽可能小而后者尽可能大的二者间比例关系。这里的投入与产出，一般指的是具有经济意义的变量，也有的将其他意义的变量代入这一函数关系，使效率这一术语具有越来越广泛的适用性。相比之下，公平的概念要模糊得多，博登海默甚至认为，“正义有着一张普洛透斯似的脸（aProteanface），变幻无常、随时可呈不

同形状并具有极其不相同的面貌。”[4]考察各种公平的学说，甚至可归纳为几乎完全对立的两端看法：一是在财产再分配的意义上来说，要求对社会的贫弱者加以特殊关照与扶助，其极端是实行平均主义；二是强调与自由相联系的机会平等，鼓励一种“天高任鸟飞，海阔凭鱼跃”的局面。前一种公平一般又被称为实质公平，后一种一般又被称为形式公平。对正义认识的差别竟有如此之大，几乎使人对正义这一词汇的表达能力彻底失去信心。然而，或许也正是在这两种正义观念的争夺与制衡之中，社会才有现在的和谐发展。

我国社会主义改革事业的对象是公有制基础上的计划经济体制，在这一体制之下，社会资源与财富的使用处于低效率状态，成为生产力发展的阻碍。因而，当前进行的市场经济改革的首要价值取向便是“效率”。自1993年中国共产党“十四大”确立“以按劳分配为主体，效率优先、兼顾公平”的收入分配模式以来，现在已经明确“效率优先、兼顾公平”是我国收入分配制度改革的政策目标。[5]对这一政策目标，理论上一直存在着重大的争论，[6]实践方面也提出了不容回避的难题。

[7]

法学正是在这个由计划经济到市场经济的体制改革背景下开始对效率与公平进行研究的，这也是我们讨论中国物权法的效率与公平关系问题的起点与背景。

（二）市场经济物权法的效率观

将公平作为法律的基本价值是法学上由来已久的共识，古罗马的法学家就曾谈到法学是“善良和公正的艺术”（杰苏尔）、“正义与非正

义之学”（乌尔比安）。虽然历代民商法律的制度与条文中无不处处透射着效率的精明计算，但是将效率明确作为法律的基本价值，要晚得多。在西方，似乎随着制度经济学以及法律经济学的兴起，法律的“效率”面目才日渐为人所认识与接受。

西方市场经济是个人主义本位的，市场主体追求自己利益的最大化并不是什么见不得阳光的事情，恰恰是市场机制存在与运转的基础。市场上奉行的基本原则是自由交易、等价有偿。哈耶克认为，在市场上，能够使人得到最优报酬的不是个人的品行或需求，而是去做事实上最有助益于他人的事情，而不论这种事情的动机是什么；而且，个人在实现其目的与利益的同时，也为他的同胞作出了贡献。[8]这是市场经济的效率之源，也是一种贡献与收益相对应的公平原则，在它是社会财富的第一次分配的意义上，又被称为“原始公正。”[9]应该明确，在不区分市场主体的个性特征而具有普遍适用性上来说，这种公平原则体现了一种形式理性的公平。然而，市场主体在个人禀赋、经营条件、机遇等方面的千差万别，注定了各市场主体之间发生实际经营结果上的差别，甚至于一种“使富者愈富”的发展态势。在这种意义上，机会平等的公平原则与促进效率联系在一起。

市场经济离不开与之相适应的市场交易规则，这种交易规则不应只是对市场主体施加消极的限制，相反它应该有助于市场主体利益的实现。与市场的“第一次分配”原则相适应，市场交易规则也应该在这种意义上处理效率与公平的关系。我们常说民法是调整市场经济的基本法律，这个“调整说”天然地蕴含着管制与约束的意味，尚未完全与

计划经济体制的思维方式摆脱干系，不大有利于理解民法与市场经济的关系。我们认为，从市场交易规则的角度去看待民法，可以更准确地反映民法与市场的关系以及民法的本质。

布坎南认为：法律制度只要能够恰当地保证个人和团体追求利益行为的自由，即能够保证资源使用的效率。[10]民法奉行意思自治原则是理论上的共识，物权法作为民法的重要组成部分，属于市场交易规则的范畴，也应该以此为基本原则。[11]所谓意思自治，指的是当事人可以依照自由意志安排个人生活，形成法律关系。另一方面，哈耶克指出，“个人主义的基本特征，就是把个人当作人来尊重；就是在他自己的范围内承认他的看法和趣味是至高无上的。纵然这个范围可能被限制得很狭隘，也就是相信人应该发展自己的天赋与爱好。”“就是这种对个人作为其目标的最终决断者的承认，对个人应尽可能以自己的意图支配自己的行动的信念，构成了个人主义立场的实质。”[12]显然，意思自治原则是与市场的个人主义本位相适应的法律原则。进而，意思自治的物权法与效率之间便有着必然的通约关系。

（三）公有制物权法的效率机制

我国进行社会主义市场经济体制建设的基本目标，就是“要坚持以公有制为主体，多种所有制经济共同发展的基本经济制度。”[13]将公有制与市场经济体制相结合，探索公有制更有效率的实现方式，必然要对计划经济体制之下所形成的生产资料公有制进行改革。这就需要在相当广泛的范围内对各种原来体制下的公有制资源进行重新配置，物权法的制定在这方面被寄予厚望。这里将对公有制物权法利

用个体产权的激励机制，以及国家（政府）在讲效率方面的作用进行初步探讨。

制度经济学对制度效率的研究多是直接或间接源于所谓的“科斯定理”（CoaseTheorem）。美国经济学家科斯本人并未明确界定该定理的内容，倒是罗伯特？D？库特在其为《新帕尔格雷夫经济学大辞典》撰写的“科斯定理”词条中，将其明确归纳为三条“分定理”：（1）从效率角度看，只要法定权利可以自由交换，那么它们的初始配置便无关紧要；（2）从效率角度看，只要交换的成本为零，那么法定权利的初始配置便无关紧要；（3）从效率角度看，只要法定权利能够在完全竞争市场上交换，那么它们的初始配置便无关紧要。[14]但是，现实世界的交易是不可能没有交易成本的。科斯在没有交易成本的假定之下进行表述，恰恰是为了指出传统经济学忽略交易成本的错误。所以，我们从科斯定理中读到的应该是：在交易成本无处不在的现实世界中，法律制度对权利的界定至关重要，会对经济体系的运行产生重大影响，因而权利应该配置给那些最有效率地使用它们的人。

虽然科斯定理是对西方私有制的市场经济进行理论分析的结论，但对于我们这样一个由计划经济体制向市场经济体制转型的社会主义国家来说，也不无启示。周其仁教授对市场化改革之前的公有制企业性质进行研究，认为其是以在法权上否认个人拥有生产性资源产权为基础建立起来的非市场合约性的组织；但是，事实上的个人产权（对自己的人力资源的控制权）是无法消灭的，所以，在个人产权得不到社会法权体系认可和保护的情况下，个人完全可以凭借其事实上的控

制权“关闭”有效利用其人力资源的通道；尽管公有制企业也尝试以一种“国家租金”作为利润机制对个人进行激励，但是两者不同的机制和激励强度等因素，注定了公有制企业的低效率。[15]他的研究对象是公有制企业，但是我们正是在生产资料的占有意义上区分公有制与私有制的，所以社会主义的公有制只能体现在生产资料的公有制上，故而一定意义上来说，我们只能在公有制企业的意义上谈论公有制。所以，周的有关论述具有一定普遍意义。周的这一结论的进一步推论，就是公有制企业须向承认个人产权的方向改革。[16]看来，个人产权的激励作用，是我们在进行公有制改革的时候必须正视、认可以至充分利用的积极因素。我们既然认为社会主义生产的目的是满足人民日益增长的物质和文化需要，而个人产权毕竟能够以“自己动手、丰衣足食”的方式达到这一目的，不失为一种“公体私用”的有效模式。

物权作为权利人直接支配特定物资并享受其利益的排他性权利，是产权的法律表述。在充分重视个人产权的积极意义前提下，如何在公有制财产基础上引入个体产权的激励机制，并在物权法中进行表达，成为我国公有制物权法的重大课题。当然，表达的方式决不是要简单地把所有的公有制财产就地转化为私有财产。

全民所有制在我国的公有制经济体系中占据主导地位，全民所有制又采取了国家所有制的形式。立法上的体现，如《宪法》第9条：“矿藏、水流……等自然资源，都属于国家所有，即全民所有。”《中华人民共和国土地管理法》第2条规定：“中华人民共和国实行土地的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。全民所有，

即国家所有土地的所有权由国务院代表国家行使。”《中华人民共和国矿产资源法》第3条规定：“矿产资源属于国家所有。”《全民所有制工业企业转换经营机制条例》第41条规定：“企业财产属于全民所有，即国家所有。”《国有企业财产监督管理条例》第5条规定：“企业财产属于全民所有，即国家所有。”有关立法大多同时规定由国务院代表国家行使所有权，在实际运转上并根据“统一领导、分级管理”的原则，按照财产的性质、用途，把财产分别交给相应的机关、企业、事业单位，由其在国家授权范围内行使所有权的权能。有学者结合国家财产的经济属性及其实际的管理情况，将国家所有制财产分为四类：资源性财产、经营性财产、行政性财产与公益性财产。[17]考察这四类国家所有制财产，第四类所谓公益性财产是指国家所有的供公众免费使用的公共设施，如公路、街道、消防设备等。这类财产具有使用上的非排他性，由于普遍存在的“搭便车”现象，也不具备向个别使用者收费的现实性，所以需要由政府以公共税收来兴建并维持。这一类公共财产在世界各国是普遍存在的，是一种纯粹形式的公共财产。前三种国家所有制财产在使用上具有排他性，决非任何人都可以不专门支付费用而获得使用的权利。对这三种国家所有制财产再作进一步的区分，第三类所谓行政性财产是指国家行政机关存在和运行所必需的场地、办公设备、办公经费等，从民法上来说，完全可以确认为国家机关作为法人享有所有权的财产，不构成公有制物权法构造的难点。

难点在于第一类资源性国家所有制财产与第二类经营性国家所有制财产。林毅夫教授对诱致性制度变迁与强制性制度变迁进行了比

较，认为有效的产权制度不可能由诱致性制度创新过程建立，“没有政府一心一意的支持，社会上不会存在这样的制度安排。”[18]他也谈到，在强制性制度变迁过程中，会因为统治者的偏好与有限理性、主流意识形态的刚性对革新的障碍、官僚机构的败德与无效率、集团利益冲突等因素的影响而出现政策失败。[19]因而，社会变革的节奏、效果与方向与政府的政策抉择是联系在一起的。所以，这两种国家所有制财产在进入物权法过程中可能提出的问题有：

1、是否可能以及如何将国家（政府）作为行政权力主体的角色与作为财产权利主体的角色进行区分乃至分离？因为不做区分的话，这些国家所有制财产就只能“将一只脚踏入市场”，另一只市场外的“脚”会成为政府权力深入的渠道，从而不可能完全按照市场机制来运转。

2、我国的改革走的是渐进式的路子，往往是地方在默许下进行了富有成效的改革尝试之后，最后由中央予以认可，因而这种变迁具有诱致性制度变迁的因素；但是另一方面，国家（政府）对国有财产有着法律上的利益关系，其作为公有制的“法定代表人”，掌握着对各种制度变革的要求与尝试宣告合法性的权力，因而这种变迁又具有强制性变迁的因素；政府决策者作为公有制的代理人，在其中也有着千丝万缕的事实上的利益关系。因而，政府的制度与政策选择如何摆脱自身在其中的利益关系影响，以及如何加强政府决策的责任感和自觉性，使其能够发挥出应有的引导作用，是重大的理论与实践问题。这虽然不是物权法调整的对象，却是进行物权立法的时候必须要考虑的

问题。

3、我国属于成文法传统，立法上的效率性判断与取舍的权力自然属于国家（政府）。然而，公有制经济改革的目标是使公有制财产进入市场，由人民进行实际利用。于是就产生成文法传统之下不可避免的“立法主体”与“法律主体”分离的现象、以及国家法律与人民经济生活之间一定程度的紧张关系，应该如何解决。

二、中国公有制物权法的自治法定位

（一）评价标准的确立

西方市场经济国家的民法与物权法奉行意思自治原则，国家颁布法律提供自治的基本规范，当事人也可以依照自由意志安排个人生活，法律认可当事人之间私定权利义务的法律效力。故而可以称物权法为自治法。但是，若试图直接将这一理论照搬适用于对中国物权法的评价，就失之简单化，甚至过于乐观了。讨论中国物权法的自治法定位，首先应该根据公有制为主体的基本经济制度这一现实情况，确立适当的评价标准。

目前的主流教科书实际上尚未认可意思（私法）自治原则为民法的基本原则，在绝大多数教科书以及法律文本中出现的名词是“自愿原则”。这里的“自愿”与“自治”，字面只差一字，背后则有重大的差别：意思自治原则作为民法的基本原则，在西方市场经济国家实为支撑市场经济的制度基础，在更深层、广泛的层面上讲，也足称市场社会的构造性原则。而在我国的法律语境中，虽然这里的市场主体不排除公有制性质的法人单位，但是公有制经济-包括国有企业、集体企业与

农地制度等-改革的艰难进展，使得自愿原则的适用余地实际被限缩在作为个体的市场主体之间，这个小很多的空间里。依照民法在我国法律体系中的地位来看，其仍被限定在经济体制改革中市场经济法律体系的范畴中，功能上被定位为调整平等的市场主体之间的财产关系和人身关系的国家法律。还根本谈不上意思自治原则所体现的，以市民社会与政治国家、私法与公法的二元区隔为基础的私法观念。有学者关于我国民法应与宪法并列为国家根本法而分治市民社会与政治社会的宏论，大体只是一种比较浪漫的畅想。[20]

具体评价标准，笔者认为要者有二：

1、能否按照产权标准重新配置公有制财产。[21]国家在计划经济体制下形成了集公共财产所有者与公共事务管理者于一身的双重身份，如果其继续以这种双重身份进入市场，一则使本已积重难返的国家所有制财产难以真正参与市场化改革而达到预期的效率目标，再则国家在其中的切身利益关系会妨碍统一市场规则的形成，甚至会影响到健全的市场机制的形成与运转，三则也不利于政府职能与角色向与市场经济相适应的方向转化。前文已经提到，公有制财产改革的方向应该是引入个体产权的激励机制，具体措施上肯定要对公有制财产重新进行权利配置，例如目前已经比较成熟的在国有土地所有权之上设置国有土地使用权制度等。而这种重新配置的权利是否符合一个完整产权的要求，是衡量相应的改革是否根据市场要求到位的标准，也应该成为衡量我国物权法能否构成自治法的一个重要标准。

2、能否通过物权制度建立个体权利对公共权力的防御与制约机

制。前面提到自愿原则与意思自治原则的区别，自愿原则的适用范围有限，无法向作为私域的市民社会提供对抗公共权力侵越的机制。这个问题在原本的个体权利和在公有制财产之上建立的个体权利两种情况下都存在。因而，物权法如何处理公共权力与个体权利之间的关系，也成为衡量物权法的自治法性质的一个重要标准。

这两个标准并不是割裂的，也可以说是一个问题的两个方面。而依据第一个标准的评价，需要结合具体权利的构造与内容进行，本节对此不予展开，主要从第二个标准入手。

（二）自治法定位的探讨

我们的探讨以两部学者建议稿和有关工作部门的有关意见为基础。讨论的目的不是为了对目前的物权法建议作定性宣告，而是明确进一步改进的方向。

梁慧星稿的基本思想是：放弃对某类所有制财产特殊保护的提法，“凡合法取得的财产无分公有私有，均予平等对待，一体保护。”[22]这显然包含了使国家的行政权力退出市场，使公有制财产进入市场的思想。在这一思想指导下，该稿只在63条规定了公有物和公用物的所有权，也就是前文所提到的公益性国有财产。第48条提出了对国家征收实行法治化的建议：包括严格限定公益范围、强调公平补偿原则、排除商业目的的公益性等。这是该稿对公共权力与个体权利之间关系处理的核心部分。该稿未规定国有企业财产权，有论者因而批评这是一种回避问题的做法。但是能解决问题而不去解决的，才是回避问题。该课题组学者直接面临国家社会体制问题，存而不论的做法并

不是一种简单地回避问题了之的态度。

我们从第二部学者稿中，多多少少可以体会到一些学术批评的色彩：针对梁慧星稿中公有制财产规范的缺失，王利明稿的一个突出特点是对国家所有权与集体所有权作了较为详细的规定。其立在于，从法律上加以规定本身不意味着要对公有制财产进行特殊保护，规定上务尽其详只是因为客观存在的财产权利需要法律的确认与保护。[23]这固然有一定道理。我们可以将其有关公有制财产的规范归纳为以下几个方面：（1）是对现实状况及经验的梳理，包括对国有土地所有权的规定（第103条）、对资源所有权的规定（第104、105、106条）、对文物所有权的规定（第108条）、对财政收入所有权的规定（第109条）、从国有企业财产权的法律角度总结国有企业改制现阶段的进展与经验（第121至125条）等。（2）是在某些方面确立了对公有制财产的优先保护，如规定不能明确财产是国家、集体或个人所有时，或者不能明确其为共有财产或公有财产时，分别推定为国家财产或者公有财产（第46条“物权的推定”第2款第2、3项），因人工填海新增的土地归国家所有（第67条）、因河流淤积等自然原因新增的土地以及所有权不明的财产优先推定为国家所有（第68、112条），以及沿袭现行做法，规定未授权给自然人、法人或者其他组织经营、管理的国家财产受到侵害的，不受诉讼时效期间的限制（第120条）。（3）是对征收征用制度进行规定，主要是确立须依法律规定、须经正当程序、须予合理适当补偿几个方面的构成要件（第60、65、66条、103条3款、126条）。（4）是在解决国家所有权主体虚位方面作了一些

尝试性改进，试图明确各实际行使国家财产所有权的单位，包括中央和地方政府、国有资产管理部门、国家兴办的事业单位等相对独立的财产权主体地位（第109、113、114、115、116条）。（5）是试图通过对集体组织成员的成员权制度的设置与强化，达到改造与完善集体所有制的目的（第129至134条等）。

总体看来，该稿既有从现实可能的角度考虑而确认现状及经验的部分，也有从市场经济要求与物权法理的角度考虑所作的制度创新设想，第1、2、4、5四个方面属于物权法权利的构造方面，这里略作简要评论，后文会对有关内容再作论述。（1）第109条是对财政收入所有权的规定，但是财政收入所有权并不是私法上的概念。在现代法治国家体制中，政府根据立法机关制定的税法征税，是国家财政收入的主要来源。国家财政收入的使用要首先由政府制定财政预算，经过立法（权力）机关的批准后方可投入使用，并不能由政府自主决定。根据财政预算使用财政收入的结果，往往是产生各种形式的国家所有权、股权以及各种机关、事业单位的所有权等。所以，难以将财政收入所有权归入物权法规范。（2）虽然其保留或者确立了有关公有制财产的优先保护制度，但是这几种场合并不是公有制财产的主体部分，因而不足以据此否定其自治法的性质。首先，在一些场合下，如第46条有关部分与第112条规定公有财产的优先推定制度，但是公有制的经济基础本来就不寄托于此，法律强作此规定毕竟也抗不过现实生活的逻辑，无法完全禁止有关当事人事实上占有这类财产，反倒易使这些规定流为具文。其次，规定未授权给自然人、法人或者其他组

织经营、管理的国家财产受到侵害的，不受诉讼时效期间的限制。这看起来是给与国有财产特殊优厚的保护，但是实际上这里的财产在类型上主要应该属于公益性的国有财产，如公路、街道、路灯等，关系到公共秩序与公共利益，在性质上也不能为个人所有。所以，可以说客观上要求这种特殊保护，谈不上对国有财产的更优厚保护。（3）可以认为第4方面是针对有关国有财产的主体虚位制度缺陷而设置的，但是如果不能根据公法法人制度确立各实际行使国家所有权的主体的独立法律地位的话，[24]这一问题似乎难以得到根本解决。（4）一心指望成员权制度的设置能保障集体组织成员的合法权益，就有可能犯下本末倒置的逻辑错误，也就是说，没有对集体成员个人财产权的充分保障，成员权制度就没有存在和运转的现实基础。

王利明稿设置了比较具体详细的征收征用制度，但是整体看来，还需要作进一步的体系化。这里从以下几个方面提出意见：

1、从体系上看，第60条应该是有关征用和征收制度的总则性条文中。在这一条中未规定“须予合理适当补偿”要件，而只规定了“须依法律规定”与“须经正当程序”两个要件，在第65、66条及103条3款追加了这一要件，在第126条2款集体所有财产的征收征用条中复隐去此一要件。其是否认为，在是否应将须予合理适当补偿作为征用征收制度的要件上，还存在可以因事制宜的余地？

2、既然有意使第60条成为征收征用制度的总则性条款，则不应将征收对象限制为“公民和法人”，因为：一来外国人的财产也应受到同样的保护以及同样的制约。二来集体所有制的改革方案目前尚不明

确，未必都能定性为法人，这里不提集体组织就会使对集体所有财产的征收失去规范。

3、该条文中提到的“正当程序”是外国法上的概念，属于公法范畴，在我国现行的法律体系与司法实践中没有制度与观念的根基，该稿中又没给出具体解释，未免使其流为具文。

4、我国现在处于改革开放阶段，必须进行大量的公共建设，可以说全国上下“征田征地真忙”。但是，实践中出现一些地方政府出于商业目的而滥用征收权，以及不能正确对待被征收对象合理正当的个体利益，包括不给公平合理的补偿，并动用行政权与司法权粗暴处理“钉子户”问题等现象。这些问题应该促使我们对公共利益进行反思。正因此，梁慧星稿对征收和征用设置了“须为公共利益”的要件限制，还以明文列举的方式限定公共利益的范围、要求履行法定程序、须进行公平补偿等。所以，在征收征用制度中，应该明确须为公共利益这一个实质性要件。

关于应采取什么样的补偿原则，梁慧星稿主张公平补偿原则（其第48条2款），王利明稿主张合理适当补偿原则（其第65条）。公平补偿与适当补偿有何区别？两部学者稿均没有作更具体的规定，我们可以从德国宪法上的公益征收补偿原则的变迁中获得一个概念：19世纪以《普鲁士一般邦法》为代表的德国各邦实行的是“全额补偿”原则。一战后颁布的带有浓厚社会福利主义色彩的《魏玛宪法》一改而规定了“适当补偿”原则。适当补偿原则无疑给政府以更多的弹性，这固然有在社会福利主义之下对个人权利与社会利益之间的权衡

标准发生变化的影响，而战败后德国国家财力衰微的现实也应该是一个重要的原因。然而，魏玛时代的法院实际上仍遵循以前的“全额补偿”原则。德国现行宪法第14条3项规定了公平补偿原则，也是一个弹性较大的原则。但是从学说与实践来看，其已被以注重财产权人的完全损失为着眼点的“市价补偿”原则所取代。[25]

应该说，德国宪法的这一“变迁”（从实际情况上来看，称之为“不变迁”亦无不可）有其牢固的市民社会的现实基础。我们要建设市场经济，使市场发挥资源配置的基础性作用，也需要对个人财产权厉行坚实的法律保障。在这个角度上，德国的做法对我们不无启示。我们应该强调：既然征收具有使更广大范围内的公众普遍受益的公益性，那么，说一定要通过牺牲少部分人的利益的办法来成全大多数人的利益，就不是一种正常的、合理合法的逻辑。所以，无论公平补偿或者适当补偿，都应以补偿被征收人的实际损失为标准，而决不能理解为“适当地给点儿”。以公共利益的名义对少数人的财产权进行剥夺，不啻于一种公开的制度暴力。至于实践中存在一种意见，主张为了给政府更多的余地以及减轻政府的财政负担，不必限定补偿原则，无疑是极其危险的。因为，没有了公平补偿的制约，就等于将私域的大门向公共权力完全开放，也就失去了私域与公共权力领域之间的基本界限，建立市场经济体制也就只能是一句空话。

从公益征收征用制度的建立与完善入手来构筑私域与公共权力之间的最基本的界限，从而为个体权利的切实保护，为公有制财产彻底的市场化改革，以及为市场经济机制的真正建立创造条件，是现实

而必要的。舍此则我国的公有制物权法难以成其为自治法。

三、公有制物权法与中国社会变革的关系

（一）物权法作为自治法的变革能力

由计划经济体制向市场经济体制的转变无疑是一项宏大的社会工程。在目前这个巨变时期里，各种正在变迁的制度（主要指公有制的改革与完善）尚未最终定型，物权法的编纂选择在这个时刻，立法的着眼点-也就是说物权法应注重反映与调整现状，还是应注重展望与规划未来-即不易把握。[26]往大处讲，这是法学理论中的重大争论问题，牵涉到我国法制现代化的理论与实践，难以通过一篇部门法视野的文章讨论清楚。在改革的整体规划中，这次物权立法显然被寄予了实现社会变革的重大政策目标，而按照自治法来定位的物权法与此是否相格？将革故鼎新的重任寄托于物权法是不是“走错庙门拜错神”了呢？这一疑问至少有以下三个方面的理由：

1.马克思的经济基础与上层建筑的辩证关系理论。按照马克思的说法，民法是“将经济关系直接翻译成法律语言”，也就是说，民法是以现实的经济生活状况为基础的。从西方资本主义国家的情况来看，民法是建筑于市民社会的现实基础之上的。墨子刻（ThomasMetzger）提到了中国与西方讨论市民社会的两种语境差别：在西方传统中，“市民社会”是一种社会的现实存在，它也代表了一种政治秩序，“在此一秩序下，道德上和知识上易错的（morallyandintellectuallyfallible）公民自我组织起来，监督不可救药的国家（incorrigiblestate），努力把国家对其生活的干预减少到最低限度，或运用某些国家干预来抵制国家

以外的压迫性精英。而在中国人的著述中，这种非乌托邦的、自下而上的（bottom-up）‘市民社会’定义却被过滤掉了，代之以深植于传统的、乌托邦的、自上而下的（top-down）理念。”[27]也就是说，在西方，由市民社会到资本主义民法是水到渠成的；而在我国，却要走一条由民法到市民社会的相反路子。

2.自治法的基本含义前文已经提及，也就是说，虽然民法、物权法是国家正式颁布的法律，但对人民来说也可以通过自己的意志建立法律并未明文规定的权利义务关系。在物权法所适用的市场交易领域，完全应该是经济主体的利益与意志起主导作用。当然，这并不意味着他们可以不顾任何社会约束地为所欲为。以自治法定位的民事立法本意在于辅助市场主体（或称当事人）追求自己利益的行为，如果他们根据自己的利益需求，采用了与民法规定所不同、或者民法所未规定的交易形式，只要其行为并不构成对市场交易秩序的破坏，民法就可以备而不用，引而不发。在这个意义上，民法又被称为任意法。我们能否指望，这样一种可由人民任意“弃置不用”的法律能够引导人民进入市场经济的生活轨道呢？

3.经济体制改革与政治体制改革步调之间的不协调性。我们还应该注意到，“市民社会”与“市场经济”这两个概念之间是有差别的。市民社会不仅包括市民在市场中的经济生活，还包含了由此所界定的私权利与公权力的关系，如前述墨子刻引文中提到的。这个差别正是前面所谓“自愿原则”与“意思自治原则”之间存有差别的根源。市场经济在我们的讨论中还限制在经济体制改革的范畴内。公开的舆论也一直

强调要政治体制改革与经济体制改革协调进行，要转变政府职能，强化服务意识。但是经济体制改革与政治体制改革的相对脱节以及政治体制改革进展的缓慢，形成了对经济体制改革深入展开的深层障碍，却也是不争的事实。作为民法典编纂步骤的物权法编纂，似乎无力抱持推进政治体制改革这一恢弘的政策目标，相反恰恰要以此为前提。

（二）公有制物权法推动中国的市场化变革

但是我们不能坐等政治体制改革进展到适当的时机，再来提物权法的编纂问题。从经济体制改革与政治体制改革的实践发展逻辑来看，经济体制改革的发展已经形成对政治体制改革的现实张力，也是事实。这应该也是对马克思唯物史观的印证。物权立法作为立足于经济体制改革基础的法律变革，完全应该为此做出努力。然而其作为自治法，如何展开这样一个革故鼎新的重任？考察物权法在保障个体权利、改造公有制财产与限制公共权力等方面的作用，我们可以期望这种齐头并举之势最终能够推动我国朝向市场经济的社会转型。

首先，物权法保障个体权利，推进中国市场的经济机制的建立与市民社会的发育。对此可以从以下三方面理解：

1.物权法在某种意义上包含着“强制性”。当然，这里的强制性并非具体规范的强制性。从中国的传统社会以及计划经济体制进入现代的市场经济社会体制，即进入哈耶克所称的“开放大社会”。所发生和面临的巨变，首先是那种在计划经济时期能够统制全体社会成员的共同且具体的目的-国家计划生产任务以及社会发展目标-消失，取而代之起到凝聚社会成员作用的，是哈耶克所称的对每个人而言都相同的