民事诉讼法江伟人大背诵笔记

民事诉讼法-江伟版人大-背诵笔记

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民事诉讼法经典背诵笔记

江伟

中国人民大学法学考研综合课整理

2011年2月更新

1、诉讼标的

诉讼标的，是指当事人之间争议的请求法院审判的民事实体法律关系或民事实体权利。其具体含义是：1）诉讼标的是指当事人之间存在的民事实体法律关系或原告所享有的民事实体权利；

2）诉讼标的是指当事人之间发生争议的民事实体法律关系或原告所享有的民事实体权利；

3）诉讼标的是指当事人之间发生争议的请求法院审判的民事实体法律关系或民事实体权利。

诉讼标的不同于诉讼请求，诉讼请求是指原告以诉讼标的为基础提出的具体的尸体请求。

2、诉的合并

诉的合并包括主观合并和客观合并。诉的主观合并，又称为主体合并，是指诉讼当事人的合并，其典型的形态是必要的共同诉讼和以其为基础的群体诉讼。诉的客观合并是指诉讼标的的合并，即在同一个诉讼程序中，同时存在两个以上的诉讼标的和诉。诉的合并可以在一个诉讼程序中同时解决多数人之间的纠纷或者多个纠纷或案件，能够满足诉讼效率的基本要求和增强诉讼制度解决纠纷的基本功能，同时也能够在一定程度上减少矛盾判决。

诉的客观合并必须具备以下要件：

1）合并的数个诉讼标的或数个诉须由同一原告向同一被告在同一诉讼程序中提出；

2）合并的数个诉讼标的或数个诉须适用相同的诉讼程序；

3）受诉法院对合并的数个诉都有管辖权。

诉的客观合并包括单纯合并、预备合并和选择合并。单纯合并是指在同一诉讼程序中，同一原告对同一被告提出两个以上均需审判的诉讼标的或诉。预备合并通常是指在同一诉讼程序中原告提起主位之诉，同时提起或者追加提起备位之诉，原告请求若主位之诉败诉则对备位之诉做出判决，若主位之诉胜诉则备位之诉无需审判。选择合并是指在同一诉讼程序中，原告提出两个以上的诉讼标的或诉，其中任一诉讼标的或诉获得胜利判决即达到诉讼目的，不得再对其他诉讼标的或诉做出判决。

3、反诉

反诉是指在本诉的诉讼程序中，本诉的被告以本诉的原告为被告，提起的与本诉相关的诉。本诉被告称为反诉原告，本诉原告称为反诉被告。反诉以本诉为存在前提，无本诉则无反诉。反诉具备诉的构成要素，不同于本诉而是另一个诉，反诉也具有一定的独立性。

反诉必须具备以下要件：

1）通常情况下，反诉是本诉被告对本诉原告提起的；

2）在举证期限届满前提起反诉；

3）反诉与本诉必须适用相同的诉讼程序；

4）反诉与本诉在诉讼标的、诉讼请求或案件事实方面存在着法律上的牵连关系；

5）反诉的管辖应当合法。

4、诉讼抵消

债务抵消在民事诉讼中进行的叫做诉讼抵消。在诉讼中，当同时符合债务抵消要件和反诉要件时，被告可以请求诉讼抵消或提起反诉。诉讼抵消的特点是：

1）诉讼抵消并非一个相对独立的诉，并不改变本诉的原被告地位；

2）诉讼抵消无提起或申请方面的特殊要求；

3）诉讼抵消与原告之诉合并审理，对诉讼抵消不得作出单独的判决；

4）本案的判决对抵消的债权具有既判力，未抵消的债权不受既判力的约束。

5、诉权消灭

民事诉权的消灭主要有以下情形：

1）已被合法提起诉讼或处于审理过程中的民事纠纷；

2）法院已经做出确定判决的民事纠纷；

3）已经做出具有既判力的其他法律文书的民事纠纷；

4）法院依法裁定终结诉讼的；

5）撤诉后，法律规定不得再提起诉讼的民事纠纷；

6）被执行人对第三人拥有到期债权时，在强制执行中，法院依法裁定执行该债权的，对该债权，被执行人没有诉权；

7）对于涉外民事纠纷，外国法院作出的判决或外国仲裁机构做出的裁决，被我国法院承认的。

6、处分原则

处分原则是指民事诉讼当事人有权在法律规定的范围内，自由支配和处置自己依法享有的民事权利和诉讼权利的原则。处分原则包括：

⑴处分权的主体仅限于当事人；

⑵处分行为必须是基于自己的真实意思表示；

⑶当事人处分的对象既包括民事权利，也包括民事诉讼权利；

⑷当事人对诉讼权利的处分的主要表现：是否起诉、撤诉、调解、上诉、申请再审、申请强制执行；

⑸处分权不是绝对的：法院和检察院为了保护国家利益和社会利益，可以干预当事人违反和规避法律的行为。

处分权与审判权的关系：

⑴处分权合理制约审判权；

⑵审判权应当指导、监督处分权的行使；

⑶审判权应当保障处分权的实现。

7、诚信原则

诚信原则即诚实信用原则，是指法院、当事人以及其他诉讼参与人在审理民事案件和进行民事诉讼时必须公正、诚实和善意。尽管我国民事诉讼法没有确立诚实信用原则，但是无论从社会背景还是法律规范分析都体现了诚实信用原则所蕴含的精神。诚信原则在民事诉讼中的确立，是个人本位主义的传统诉讼观向社会本位的现代诉讼观转变的需要，适应了现实诉讼关系多样化和复杂化的需要。诚信原则在民事诉讼法主要表现在以下方面：

（一）针对当事人

⑴排除不正当诉讼状态，即一方当事人不得以不正当手段和方法骗取有利于自己的诉讼状态；

⑵禁反言：一方当事人有义务从事对方所预期的一定行为时，实际上实施的却是完全违背对方预期的行为；

⑶诉讼权利失效：当事人一方由于长期没有行使诉讼权利，致使对方当事人误认为不会再行使，据此实施一定诉讼行为时，当事人一方才开始行使权利，并导致对方当事人利益受损的行为；

⑷禁止滥用诉讼权利：滥用反诉权、回避权、异议权等

⑸真实义务：要求当事人在诉讼中应作真实的陈述，禁止当事人制造谎言，实施虚假陈述。

（二）针对法院

⑴禁止滥用自由裁量权；

⑵尊重当事人的诉讼权利；

⑶尊重当事人程序主体地位；

⑷禁止突袭裁判。

（三）针对其他诉讼参与人

诚信原则要求其他诉讼参与人在民事诉讼中实施诉讼行为是应诚实善意。

8、合议制

合议制，是指由三名义上的审判人员组成审判集体，代表人民法院行使审判权，对案件进行审理并作出裁判的制度。合议制度是人民法院审理民事案件时审判组织的基本形式。合议制的意义具体体现在：1）实行合议制度，使事实的认定更趋客观、全面和准确，防止和减少单个人在事实认定上的片面性；2）实行合议制度，有助于审判人员更加准确地理解和适用法律，防止和克服其认识上的偏差，从而使裁判更趋公正、法律的适用更趋统一；

3）合议制度有利于实现法院系统内部的自行监督和制约，防止伏案个人武断和对审判权的滥用。

独任制，是指由一名审判员对案件进行审理并作出判裁的制度。根据我国民事诉讼法，人民法院对于以下案件，适用独任制进行审判：

1）适用简易程序审理的民事案件；

2）适用特别程序审理的民事案件，但选民资格案件和重大疑难的非讼案件除外；

3）适用督促程序审理的民事案件；

4）适用公示催告程序审理的民事案件可以适用独任制，但是判决宣告票据无效，应当组成合议庭审理。

9、回避制度

回避制度是指人民法院审判民事案件的审判人员或者其他有关人员，遇有法律规定的情形，应当主动退出本案的审理，当事人及其代理人也有权请求更换上述人员的制度。包括申请回避和自行回避两种。回避的法定原因有：

⑴是本案当事人或者当事人、诉讼代理人的近亲属；

⑵与本案有利害关系；

⑶与本案当事人有其他关系，可能影响对案件公正审理的。

回避适用对象：适用于审判人员，以及书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人。

10、公开审判

公开审判制度是指人民法院审理案件和宣告判决一律公开进行的制度。共爱审判包括审判主体公开，公开的对象包括向当事人公开和向社会公开两方面，审判公开不仅要求法庭审理公开也包括除合议庭评议案件外的整个审判程序的公开。公开审判的意义在于：

⑴有利于促进和保障司法公正；

⑵促使当事人和其他诉讼参与人正确行使诉讼权利、履行诉讼义务；

⑶有利于进行法制宣传教育；

⑷公开审判可以增强司法裁判的公信力。

不适用公开的情况：

⑴涉及国家秘密的案件；

⑵涉及个人隐私的案件；

⑶离婚案件，涉及商业秘密的案件；

⑷在法院调解程序中，当事人申请不公开进行调解的，人民法院应当准许；

⑸法律规定的其他案件。

11、两审终审制

两审终审制，是指一个民事案件经过两级法院审理就告终止的制度。根据这一制度，一个民事案件经过第一审人民法院审判后，当事人如果不服，其有权依法向上一级人民法院提起上诉，进行第二审。而第二审法院所作出的判决、裁定是终审判裁，当事人不得再行上诉。

根据我国民诉法，有些案件的裁判不允许上诉，实行一审终审。包括：1）最高人民法院直接受理和审判的一审民事案件；2）依照特别程序审理的案件；3）依照督促程序、公示催告程序和企业法人破产还债程序审理的案件。

我国实行的理由和根据

⑴便于当事人，减少诉累；

⑵有利高级和最高人民法院摆脱上诉案件的工作负担；

⑶审判监督可以弥补审级少的不足。

12、陪审制度

陪审制度是指审判机关吸收法官以外的社会公众参与案件审判的制度。参审制：大陆法系国家，即参与事实又参与法律适用

我国陪审制度的内容：

1只适用第一审程序；

2是否陪审，由法院决定；

3对于哪些案件适用、哪些不适用，由法院决定；

4审判员与陪审员人数比例，由法院决定；

5陪审员在人民法院执行职务过程中与审判员有同等的权利和义务，参与事实审理和法律适用。

13、管辖恒定

管辖恒定是指原告起诉时，若受诉法院以民事诉讼法规定向有对本案的管辖权，则此后不论确定管辖的事实在诉讼中发生何种变化，均不影响受诉法院对本案所享有的管辖权。管辖恒定反映了诉讼经济的要求，它既可以避免管辖变动造成的司法资源的浪费，又可以减少当事人讼累，使诉讼尽快了结。管辖恒定包括了级别管辖恒定和地域管辖恒定。

14、中级人民法院管辖的第一审民事案件

（1）重大涉外案件

重大涉外案件是指争议标的额大，或者案情复杂，或者居住在国外的当事人人数众多的涉外案件。（2）在本辖区内有重大影响的案件。

（3）最高法院确定由中级法院管辖的案件。

a、除专利行政案件以外的专利纠纷案件；

b、著作权纠纷案件；

c、海事、海商案件；

d、重大的涉港、澳、台的案件。

15、地域管辖

一般地域管辖：“原告就被告”原则适用于绝大多数民事案件，但也有例外，适用“被告就原告”：（1）对不在中华人民共和国领域内居住的人提起的有关身份关系的诉讼。

（2）对下落不明或者宣告失踪的人提起的有关身份关系的诉讼。

（3）对被劳动教养的人提起的诉讼。

（4）对被监禁的人提起的诉讼。

此外，民诉法意见还补充了几点：

（5）被告一方被注销城镇户口的

（6）追索赡养费案件的几个被告住所地不在同一辖区的

（7）非军人对军人提出的离婚诉讼，如果军人一方为非文职军人

（8）夫妻一方离开住所地超过一年，另一方起诉离婚的案件

（9）夫妻双方离开住所地超过一年，一方提起离婚的案件，被告无经常居住地的

特殊地域管辖又称特别管辖，是指以诉讼标的所在地、法律事实所在地为标准所确定的管辖，是相对于普通地域管辖而言的。（普通地域管辖以法院辖区和当事人的隶属关系为标准确定）特殊地域管辖的几种情形：（1）因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或合同履行地法院管辖。

（2）因保险合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或保险标的物所在地法院管辖。

（3）因票据纠纷提起的诉讼，由票据支付地或被告住所地法院管辖。

（4）因铁路、公路、水上、航空运输和联合运输合同纠纷提起的诉讼，由运输始发地、目的地或被告住所地法院管辖。

（5）因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或被告住所地法院管辖。

（6）因铁路、公路、水上和航空事故请求损害赔偿提起的诉讼，由事故发生地或车辆、船舶最先到达地、航空器最先降落地或被告住所地法院管辖。

（7）因船舶碰撞或者其他海事损害事故请求损害赔偿提起的诉讼，由碰撞发生地、碰撞船舶最先到达地、加害船舶被扣留地或被告住所地法院管辖。

（8）因海难救助费用提起的诉讼，由救助地或被救助船舶最先到达地法院管辖。

（9）因共同海损提起的诉讼，由船舶最先到达地、共同海损理算地或航程终止地法院管辖。

专属管辖是指法律强制规定某类案件专属于特定法院管辖，其他法院无管辖权，当事人也不得以协议变更的管辖，专属管辖具有极强的排他性。下列案件为专属管辖：

（1）因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地法院管辖。

（2）因港口作业中发生纠纷提起的诉讼，由港口所在地法院管辖。

（3）因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地或主要遗产所在地法院管辖。

16、协议管辖

又称约定管辖或合意管辖，是指当事人双方依照法定条件，在纠纷发生前后通过书面方式自主合意约定管辖法院。须具备下列条件：

（1）协议管辖只适用于第一审民事案件。

（2）协议管辖只适用于合同纠纷。

（3）协议管辖所约定的法院须为法定范围内的法院，即须在被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地或标的物所在地等与合同纠纷有实际联系的地点的法院中选择，而不能超出这个范围。

（4）协议管辖须用书面形式约定，而不能用口头形式。

（5）协议管辖不能违背民事诉讼法关于级别管辖和专属管辖的规定。

上述五个条件必须同时具备，缺一不可。

17、指定管辖

是指上级法院依法以裁定方式指定其辖区内的下级法院对某具体案件行使管辖权。适用下列情况：（1）接受移送案件的法院认为受移送的案件依法不属于本院管辖的，应报请上级法院指定管辖。

（2）有管辖权的法院由于特殊原因而不能行使管辖权的，由上级法院指定管辖。

（3）法院之间因管辖权发生争议而又协商不成的，应报请他们的共同上级法院指定管辖。

18、管辖权转移

是指由上级法院决定或同意，将案件的管辖权由上级法院转移给下级法院，或者由下级法院转移给上级法院。管辖权转移在上下级法院之间进行，通常在直接的上下级法院之间进行，是民事诉讼法在某些特定情形下，为便于或有利于诉讼，对级别管辖所规定的变通措施。实现管辖权的转移应当具备的主要条件：1）进行移送的人民法院依法对案件享有管辖权；

2）移送应当有必要；

3）移送应当在隶属的上下级人民法院之间进行；

4）移送得由上级人民法院决定或同意。

管辖权转移包括了上调性转移和下放性转移。

19、管辖权异议

是指当事人认为受诉人民法院或受诉法院向其移送案件的法院对案件无管辖权时，而向受诉法院或受移送案件的法院提出的不服管辖的意见或主张。当事人提出管辖权异议必须符合下列条件：

1）提出异议的主体必须是本案的当事人；

2）管辖权异议的客体是第一审民事案件的管辖权；

3）提出管辖权异议的时间必须是在提交答辩状期间。

20、诉讼担当

是指本来不是民事权利或法律关系主体的第三人，对他人的权利或法律关系有管理权，以当事人的地位，就该法律关系所产生的纠纷而行使诉讼实施权，所受判决的效力及于原民事法律关系的主体。

在我国民事诉讼中，直接利害关系人才可以作为当事人，但在某些特殊情况下，法律和司法实践允许法律关系主体以外的第三人，就该法律关系享有管理权或处分权在有关被管理的财产发生的诉讼中，该第三人可作为当事人实施诉讼，从而成为诉讼担当人。主要有以下情形：

1）死亡公民人格权和著作权的保护，诉讼实施权由其继承人行使；

2）侵犯胎儿继承权的，由胎儿的母亲行使诉讼实施权；

3）于宣告失踪、宣告死亡的案件，以及认定公民无行为能力和限制行为能力的案件，法律授权有关的利害关系人提出申请；

4）由管理人对财产实施管理权并取得诉讼实施权。

21、共同诉讼

共同诉讼是与一对一的原告和被告进行单独诉讼相对应的复数诉讼形式，分为普通的共同诉讼和必要的共同诉讼。

普通的共同诉讼是指当事人一方或双方为二人以上，其诉讼标的为同一种类，人民法院认为可以合并审理，并经当事人同意而共同进行的诉讼。普通的共同诉讼是可分之诉，这类诉讼是合并审理还是分开审理，取决于当事人的同意和人民法院的决定。普通的共同诉讼的构成要件：

1）有两个以上属于同一种类的诉讼标的；

2）同属于一个法院管辖，适用同一诉讼程序；

3）符合合并审理的目的，简化程序、节省时间费用；

4）法院认为可以合并审理，且当事人也同意合并处理。

必要的共同诉讼是指当事人一方或者双方为二人以上，其诉讼标的是共同的诉讼。必要的共同诉讼人具有共同的权利和义务，因而是不可分之诉，人民法院必须合并审理和判决。必要的共同诉讼具有以下特征：

1）当事人一方或者双方为两人以上；

2）诉讼标的具有同一性；

3）共同诉讼人必须共同参加诉讼；

4）共同诉讼人的诉讼行为具有一致性；

5）法院必须合并审理、合一判决。

必要共同诉讼的牵连性表现在，必要的共同诉讼人中一人的行为只有有利于全体才发生效力。具体表现为：

1）共同原告中一人所作的有利于全体的诉讼请求，陈述有利的事实，提出有利的证据，对全体发生效力；2）共同诉讼人中一人遵守期间，则对全体发生效力；

3）共同诉讼中一人，有中断或中止诉讼的原因发生时，其中断或中止对全体发生效力。

必要的共同诉讼人地位具有独立性，主要表现在：

1）各共同诉讼人是否具备诉讼成立要件以及当事人是否适格应分别调查；

2）共同诉讼人可以独立进行无关本案实体的诉讼行为。

22、代表人诉讼

又称群体诉讼，它是指当事人一方或者多方人数众多，人数众多的一方当事人由其中一人或数人为代表人进行诉讼，并接受由此而产生的诉讼结果的诉讼形式。代表人诉讼的要件：

（1）当事人人数众多。10人以上，上限不加限制。

（2）众多当事人一方诉讼标的相同或属于同一种类。人数确定的，内部关系可能是必要的共同诉讼人关系，也可能是普通的共同诉讼人关系；人数不确定的，内部关系一般是普通的共同诉讼人关系。

（3）诉讼请求或抗辩方法相同。

（4）代表人合格。

合格的代表人应具备下列条件：a、必须是他所代表的一方当事人中的一员；b、具有相应的诉讼行为能力；c、能够维护被代表的全体成员的合法权益。

23、集团诉讼

起源于英国，在美国得到发展并逐步完善。所谓“集团诉讼”，是将人数不确定的具有同一事实或法律关系的多数当事人，拟制为一个群体即“集团”，“集团”中的一人或数人起诉视为代表“集团”中所有的当事人起诉。法院对“集团”诉讼所做判决效力及于“集团”中的每一个人。“集团诉讼”是群体诉讼的高级形态，也是用来解决多数人诉讼问题的。

代表人诉讼和集团诉讼的区别：

⑴代表人诉讼是将不确定的人数划分为确定的人数的程序；集团诉讼在诉讼的时候人数就是不确定的，没有参加也被视为当事人。

⑵诉讼代表人的产生，我国是积极的明确的授权；集团诉讼则是“拟制”，即“集团”中一人或数人起诉视为代表“集团”中的所有当事人起诉。

⑶代表人诉讼要求诉讼标的或是同一的，或是同一种类的；集团诉讼中，只要和同一事实或同一法律关系或者说同一法律关系或同一事实所涉及的人，都可以。

24、实验性诉讼

实验性诉讼是指对于有共同法律和事实问题的群体性纠纷，法院可以从已经受理的大量个人同类型利益诉讼中，选择进行一宗或多宗案件作为实验性案件，法院对实验性案件所作出的判决，对于其他有共同法律和事实问题的群体纠纷就有约束力的诉讼制度。实验性诉讼是群体诉讼的一种特殊形式，也称为示范性诉讼。我国现行法没有规定试验性诉讼，不过，在司法实践中，出现了类似于实验性诉讼的系列案件的拆案处理、分批审判制度。

25、团体诉讼

团体诉讼是一种赋予某些团体诉讼主体资格和团体诉权，使其可以代表团体成员提起、参加诉讼，独立享有和承担诉讼上的权利、义务，并可以独立作出实体处分的专门性制度。我国以维护公共利益为目的，在诉讼标的之权利义务归属于主体不可能或不适于进行诉讼时，由法律规定的应当对归属主体负有保护职责的人活和财产管理人进行诉讼担当。包括：

1）宣告婚姻无效诉讼的基层组织；

2）工会可以作为集体合同争议的当事人；

3）业主委员会为维护业主共同利益而提起诉讼。

26、有独立请求权的第三人

是指对于已经开始的诉讼，以该诉讼的原被告为被告提出独立的诉讼请求而参加诉讼的人。参加诉讼的根据

⑴对未决案件诉讼标的全部或一部，提出独立的诉讼请求；

⑵主张由于诉讼结果，而使自己权利受到损害，也可独立参加诉讼。

有独立请求权的第三人作为独立的当事人参加诉讼必须具备以下条件;

1)对原被告之间争议的诉讼标的认为有全部或部分的独立请求权；

2)本诉正在进行；

3)以提出诉讼的方式参加。

第三人相当于原告的地位，他认为，任何一方胜诉，都将损害其民事权益，实际上是向法院提出了一个新的诉讼，法院将两个诉讼合并审理（通说）。

与必要的共同诉讼的区别：

A争议的诉讼标的不同

B主体对象不同

C诉讼地位不同

D诉讼行为效力不同

E参加诉讼方式不同

三面诉讼构造：在本诉的诉讼标的涉及的第三人与本诉的原被告双方都存在利益冲突的情况下，在同一层面上，不分主次先后地解决这三个主体之间的相互纠纷而形成的三方相互对立的诉讼结构

27、无独立请求权的第三人

是对当事人双方的诉讼标的虽然没有独立的请求权，但是案件处理结果同他有法律上的厉害关系，可以申请参加诉讼或者由人民法院通知他参加诉讼的人。无独立请求权的第三人具有以下特征：

1）对他人争议的诉讼标的没有独立的请求权；

2）案件的处理结果与其有法律上的利害关系；

3）无独立请求权的第三人具有独立的诉讼地位，但却不是完全意义上的当事人。

无独立请求权的第三人参加诉讼的根据是案件的处理结果同他有法律上利害关系，无独立请求权的第三人的诉讼地位具有一定的从属性和相对独立性。一方面无独立请求权的第三人参加一方当事人进行诉讼的目的是为了帮助被参加一方赢得诉讼，从而维护自己的合法权益。另一方面无独立请求权的第三人又享有一些独立的诉讼权利，在一定情况下无独立请求权的第三人还可以取得与参加诉讼当事人完全相同的诉讼地位。

28、诉讼代理人

诉讼代理人，是指依照代理权，以当事人的名义代为实施或接受诉讼行为，从而维护该当事人利益的诉讼参加人。诉讼代理人代理当事人进行诉讼活动的权限，称为诉讼代理权。