合同的若干法律问题研究
摘 要
作为当事人订立合同的一种重要方式，预约在社会生活中已被广泛使用，它能够确定交易机会，同时敦促各方按照合同规定审慎交易。2012 的《买卖合同司法解释》虽然初步明确的是预约合同的部分规定，但仍尚未详细认定预约合同的性质、效力和违约责任等。这也严重影响了我国各级法院司法的稳定与统一，使得各级法院审判实践出现混乱。在此本文对预约合同的概念、性质、效力以及违约责任等都进行了全面的探讨，观点如下：
第一章为预约合同概述。第一节从预约的概念着手分析了预约合同的概念与起源。接下来第二节就阐述了预约的特征，第三节则详细论述了当前预约合同的主要两种分类。
第二章为预约合同的界定。第一节通过比较分析的方法介绍了预约合同与相关概念的区别，特别是预约合同与订约意向书以及本约的区别和联系，然后点明了其独立特性。第二节为预约合同的成立要件。预约是合同中的一种特殊类型，其成立除了满足一般合同的普遍要求外，还需要满足一些特殊的要求。
第三章讨论了预约合同的法律效力及义务。效力是预约合同的焦点，理论界关于预约合同的效力众说纷纭，本文介绍了现有的几种观点以及当事人要履行的一些特殊义务，如公平谈判、披露义务。
第四章是预约合同的违约救济。特别介绍了继续履行在理论界的不同观点，损害赔偿的认定方式以及定金和违约金的适用。
第五章是对预约合同制度的展望。在介绍了我国预约合同的立法现状后，探讨了预约合同立法的必要性，最后尝试着提出了相关的立法建议。
关键词：预约合同；本约；成立要件；法律效力；违约救济
Abstract
Pre-contract which is an important way to contract have been generally used in practice, it’s function is fixed trading opportunities, prompting cautious trading parties in the same time. However, our country already has detailed provisions on the nature, validity, liability for beach of pre-contract, incomplete and lack of theoretical research in transaction and judicial practice. And affects the unity and stability of justice. This paper make an integrated research on the types of pre-contract, the nature, effect and the liability for breaching of contract. The viewpoint are as follows:
The first chapter is an overview about it. The first section expounds the conception and origin of it, The author begins with concept of pre-contract, which is the base of this thesis. The second section is about characteristics. The third section describes the unilateral pre-contract and bilateral pre-contract.
The second chapter is the definition of it. The first section expounds the distinction between pre-contract and relative concepts.
And especially make a comparision about the letter of intent and the contract. And futher points out that pre-contract is an independent contract. The second section is to discuss the establishment of it. Pre-contract is a particular contract, it’s establishment is comply with the provisions of general contract.
The third chapter is to explain the effect and obligations of pre-contract. Legal effect is the central part of legal system. The opinions about it are discussed. In this academic circle, author introduces these opinions and some obligations that the parties should fulfill, such as fair negotiation, disclosure obligations.
The forth chapter is about the remedy for breach pre-contract, especially expounds the different opinions about continue to perform in theory, how to identify liquidated damages and deposit applies to several forms of relief.
The fifth chapter is how to design regulations to define a pre-contract protocol. After introducing the current legislative situation in China, it is necessary for pre-contract to be a part of legal system. Finally, the author ties to put forward some relevant legislative advises.
Keywords:Pre-contract; Contract; Existence condition; Legal effect; Remedy for breach pre-contract
一、预约合同概述
(一)预约合同的概念与起源
1.预约合同的概念
我国尽管没有预约立法，但在社会经济活动中的订购书、意向书、预购协议，尤其是在房地产交易中，订购协议是一种常见的使用形式。
对于预约合同，日本学者我妻荣认为，是使双方互负在未来缔结本合同债务的合同。[ 我妻荣.债权各论中卷一[M].北京：中国法制出版社，2008：36.]而《布莱克法律词典》的解释是“预约，指由一个人作成的契约或约定，它具有排除这个人合法地进入另一项性质相同的合同的属性。”[ Black’s Law Dictionary[Z].St.paul：West Publishing Corporation，1979:1060.]因而，预约原本就是一种合同行为，只不过是合同的一种特殊类型，是为了保证在未来与相对人订立主合同。
根据民法原理，预约和本约是在性质与效力方面都不相同的两种合同，彼此。作为大陆法系的概念，预约合同并非一个全新的概念。预约的目的是缔结本合同，因此，学者在预约概念的研究中常常一并探讨本约。法、日、德等国以及我国澳门和台湾地区都有明确的预约合同的规定，虽然我国并无法律规定来明确管制预约合同，但是有关预约与本约的含义，学者们的观点大致统一。王泽鉴先生认为，预约是在未来缔结本合同的约定，本约则是该约定的履行。[ 王泽鉴.债法原理[M].北京：中国政法大学出版社，2001：147.]王利明先生认为，预约是双方就未来订立本合同而达成合意，该本合同就是本约。[ 王利明.民法[M].北京：中国人民大学
出版社，2005：464.]
2.预约合同的起源
预约合同的起源与要物契约息息相关，要物契约的出现使得合同的成立不仅仅只有通过交付才能实现，弥补了订立合同方式中的不足。在罗马法上，尽管没有预约合同的概念，但却区分了要物契约与诺成契约的不同。古巴比伦的《汉谟拉比法典》中规定了婚约，认为婚约是男女双方在未来互为夫妻的预约……已订婚的人不得再与他人达成婚约。这种身份上的预约尽管仍异于前文所指的预约，但它包含的“预订在未来签订合同”的主旨倒是一致的。虽然具备了预约的基本形式，但身份合同在法理界并未获得普遍的认可。然而，在立法史上第一次承认预约合同的是1804年的《法国民法典》。该法典的第1589条规定认为，预约转化为买卖是在双方就标的物及其价款协商一致的前提下产生的，之后还认可了定金担保的救济方式。约100年后的《德国民法典》认可了消费借贷预约，并给予预约贷款人一定的权利去撤销预约。在吸取了其他国家的立法经验后，日本法律也明确了买卖和消费借贷预约的有关规定。1999年，我国台湾地区的民法债编进行了一系列修改，在约束使用借贷和消费借贷的同时新添加了关于预约的规定。再后来如俄罗斯、葡萄牙、瑞士等颁布的民法典大都认可了预约的一般合同属性，而不仅仅是限定在个别合同的范围之中。研究认为，《俄罗斯民法典》是迄今为止对预约合同规定的最详细的，其第429条规定，根据当事人的约定，必须依照合同条款的事先规定，在将来订立有关财产移转或者服务提供等的主合同。我国澳门特别行政区《民法典》也采用了这一立法原理来约束预约合同。
（二）预约合同的特征
1、预约合同是诺成性合同
对于预约而言，只要当事人各自的意见形成统一，则该预约就宣告成立，故其为诺成合同。由于交易机会的灵活多变，实践合同在现实交易中的运用极为不便，一方当事人容易因对方任意撤销合同而遭受利益的损失，预约合同的产生能够弥补实践合同的不足，通过约束当事人的交易行为，防止当事人随意与他人订立合同，从而保证交易能够继续进行下去。
2、预约合同是要式合同
要式合同的形式具有严格的要求。这样的要求可以是法定的，也可以是约定的。承认预约合同是要式合同有利于对该合同的认定、方便举证，并且有利于其最终目的的实现，可以有效地将一些没有法律约束力的文件和预约合同区分开来。
3、预约合同的目的是设立债权债务关系
设定债权债务关系是债权合同的主要方面。[王泽鉴.民法概要[M].北京：中国政法大学出版社，2003：170.]当事人
在缔结预约合同时，经过协商一致，达成合同条款后，在彼此间就产生了权利义务关系，当事人应该遵守这种权利义务关系。有效的预约合同将具有法律约束力，因此一方没有正当理由而违约应该承担违约责任。
4、预约合同具有独立性
预约合同固然是为了订立本合同而产生的，然而预约合同的成立、生效其实不依赖本约，它拥有独立性，但也并非签订所有的本约之前都需要订立预约合同。
（三）预约合同的分类
在《法国现代合同法》中，尹田教授阐述的法国学者有关预约的分类[尹田.法国现代合同法[M].北京：法律出版社，1995：56- 57.]，以及E.Farnsworth教授在哥伦比亚法学评论上发表的《Precontract Liability and Preliminary Agreement》对预约类型所作的概括[ Farnsworth，E.Precontract Liability and Preliminary Agreement[J].Columbia Law Review，1987，（87）：250-252.]，现分述如下：
1.法国学者的分类
（1）“优先性协议”
即一方准许给予另一方优先的权利来缔结本合同。也就是说，一旦一方决定准备缔结本约，则务必最先向对方发出要约，而另一方不承担任何义务，其有权优先承诺也有权拒绝承诺或者发出反要约。
（2）“原则同意性协议”
双方并不需承担必然缔结本约的义务，只需按照约定进行进一步的磋商。如果违背这一义务，当事人应承担违约责任。
（3）“订立合同的单方面允诺”
如果对方在规定的时间内提出请求，则承诺方要承担与其订立合同的义务，但被承诺方可以明示或默示拒绝订立合同，并不需要承担任何义务。另外，承诺必须在对方承诺的期限内做出，否则不具有法律效力。
法国学者的此种分类是基于预约效力的程度，从弱到强按顺序为必须磋商，必须提出要约到必须缔约。充分尊重当事人的意愿是此种分类方法的最大的优点，当事人可以根据适合自己的来自由选择。但这种分类也存在一些问题，其分类的前提是当事人已就预约的效力达成合意，如果不涉及有效性问题，这三种预约形式将毫无用处。没有约定预约的效力也是实务中最棘手的情况，极需理论支持。
2.美国学者的分类
（1）“临时措施协议”
这项协议是为了保证当事人在谈判和签约阶段利益的临时协议，典型的形式为保险合同中在明确被保险人可保性以前给投保人出具的保单，可使保险人自申请之日起承担责任。
（2）“带未决条款的预约”
交易双方都同意受已达成合意条款的约束；但是，各方有义务继续就协议条款进行磋商，首先达成所谓的未决条款的协议，最后通过整合成本约。若最终没能达成一致合意，一方可能会因此而承担违约责任。如果没有出现
违约情形也没能达成合意，就要服从已经达成协议以及法院的补充规定。
（3）“将进行谈判的预约”
这种预约也可以对交易中的具体事项达成协议，但双方应承担进行磋商的义务。如果该预约是可执行的，双方尚未达成最终协议，该方也可能因违约而承担责任，除非没有任何违约情形出现。
（4）“将从事交易的协议”
它是一方或双方当事人作出的准备在将来进行交易、借贷等往来的承诺。它和本约一样具有确定性，但是它期待着未来要缔结一个本约，因而是预约。[ 吴颂明.预约合同研究[D].香港：金桥文化出版（香港）有限公司，2000：530. ]
这种分类方法也是根据当事人的意思确定预约的有效性，但更具包容性和实用性。其中，法院的补充作用是其主要亮点之一，其介入避免了当事人以协议条款未合意为由，来拒绝签订本约合同。此外，“将从事交易的协议”将预约范围扩展到所有条款已达成合意的协议之中，但在尚未正式签订合同之前。
二、预约合同的界定
(一)预约合同与其他相关概念的区别
1、预约与本约的区别
预约和本约是彼此紧密联系又各自独立的两个对应的概念。在订立本合同的过程中产生预约，以确定本约而存在。
把握预约与本约的界限，具体可以从以下三个方面着手。 第一，客体不同。预约的客体是在将来订立本约，而本约的客体是全面履行合同内容。当事人是否有意在将来建立一种全新的法律关系是预约和本约最重要的区别。第二，缔约时间的不同。预约在本约成立前的磋商中存在。第三，当事人的责任不同。对违约的救济一般包括强制履行和损害赔偿。而对于违反预约不适宜采用强制履行的救济方式，而本约是可以适用的。
虽然对预约与本约有一个明确的讨论，但我国还没有从立法上明确预约及其效力。关于本约还是预约，必须寻求当事人真实的意思解释，如果意思表示不明或有争议，应根据合同条款来判断，除非法律另有规定。
2、预约与附条件合同的区别
附条件的合同，即订立过程中，双方约定将某一特定条件的成立与否作为判断合同效力决定因素的合同。其特点有以下四个方面：（1）法定条件不能成为所附的条件。（2）该条件中的事实必须在将来可能发生。（3）所附条件的状态对合同的法律效力产生决定性的影响。（4）附随的条件应为合法事实。
区别附条件合同与预约合同从以下两个方面着手：其一，在附条件合同中，停止条件的成立具有不确定性，故本合同也不确定；而在预约中，除非法律另有规定，本约的缔结是可预见的。其二，在附条件合同中，债务人可以直接履行合