王铁成律师合同法讲座精要版

王铁成律师合同法讲座精要版（制作稿）

主讲人：河北群望律师事务所王铁成律师，高级合伙人，法学士，民商法专家

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文字：正文

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《今天，我们有幸请到河北群望律师事务的王铁成律师来为大家讲一讲合同法，那么合同法对我们的作用和意义是什么呢？到底有多么重要呢？》

[正文]合同法的重要的程度可以从市场经济的角度来阐述，我们今天是搞市场经济，不夸张地说市场经济就是合同经济。那么社会生产力的发展和生产方式不断演变，我们设想一下在计划经济体制下主要靠国家指令计划，在往前推在原始社会没有社会分工和商品交换的需要，就更不存在合同。所以说合同是调整商品交换的，是随着商品经济而出现的。因此马克思说民法是调整商品交换的最一般的法。所以说合同法就是商品交换法，或者叫交易法，契约法。所以说合同法在经济领域是最为重要，是企业经营须臾不可分离的。这也是我们首先选择讲合同法的原因。

那么合同法是在怎样的一种社会模型里存在的呢？简言之三点。一是意思自治；二是契约自由；三是平等保护；这是合同法发生效力的基础。先说意思自治，我们讲过了，合同是调整商品交换的，我们就举一个最简单的模型吧，我有一个杯子想两块钱把它卖掉，张三愿出一块钱买，最后我们一块五成交。那么这是一个合同，双方是我和张三，我们二人必须是有意思能力的，就是说必须是能够正确表达意志并支配自己行为的人。假如张三是个婴儿，或者张三是精神病人又正处在发作期，那叫没有行为能力，那么这个合同就不能达成。二是契约自由，也就是说我不但是能够表达自己的意思的，而且是可以自由表达。就双方来讲，我必须是愿意思卖，愿意一块五卖，愿意卖给张三才行，张三也必须是愿意出这么多钱买我的杯子才行，双方都是自由的。当然这也不是绝对的，比如政府采购行为，就要受到政府采购法保护国内经济的制约、建设工程就要受到招投标法的制约，村委会和城内业主委员会的集体行为，就要受到《村民委员会组织法》和《物权法》等的制约，但总的来说是在合法范围内的意思意思自由。第三平等保护，也就是合同法第八条所明确规定的合同具有法律约束力，任何一方不得擅自变更或者解除合同，依法成立的合同受法律保护。所以因为合同存在的三个社会前提，暨意思自治，契约自由，平等保护，就产生了合同的五个原则：平等的原则，自愿的原则，公平的原则，诚信的原则，法锁的原则。也就是我们在写合同时经常用到的开头，说：双方在平等自愿，协商一致的原则基础上达成本合同，双方共同信守不得违反。

《王律师刚才讲的合同实际就是通过自己的自由的意思订立受法律保护的商品交换契约，那么我们再在就来听一听如何订立一份有效的合同呢？》

[正文]合同要想生效，就必须符合形式和法律两方面的要件，就形式来讲我们讲三个问题：第一：口头合同的举证问题。口头合同是我们用得最多的合同形式，比如到超市去买东西，到大厦买衣服，都是口头合同。口头合同最大的问题就是一旦发生纠纷不便举证，你到超市购物还给一张小票，如果到农贸市场去买菜就干脆没有任何凭证，为什么呢？交易成本的考虑，你让卖菜的大妈每卖一颗白菜都要开一回收据这是不现实的。但是口头合同一旦发生纠纷，不能有效举证交易的内容，和双方约定的权利义务关系，也就不便于维权。所以呀有些合同是不能通过口头来订立的，必须支付这个书面签约的成本。《合同法》规定了必须采用书面形式的合同有如下五种：1、建设工程承包合同；2、租期超过六个月的租赁合同；3、

金融机构贷款合同；4、技术开发合同；5、国际货物销售合同；除此之外，我们日常生活中还遇到的一般情况下以书面形式订立的合同还有另外的四种：1、涉及不动产交易的合同，比如房地产开发、商品房买卖、分家析产协议；2、所有涉及人身关系的合同，比如离婚、赡养、收养、继承等；3、所有涉及公共事业服务的合同，比如供电合同，行政合同，社保合同，保险合同，铁路民航的运输合同，因为一般涉及公共事业服务的行业很多都是垄断行为，因此这类合同往往暨是书面合同，又是格式合同。4、大宗的，长期的合同。比如我们生产经营当中发生的交易额一般超过上千元，或者几万元的，就应当考虑签订书面合同；如果履行期限在几年的，一般更要签订书面合同。

第二个问题：书面形式的特殊情况。

1、传真件，传真英文FAX，是把记录在纸上的文字,图表,图像等通过扫描从发送端传输出去,再在接收端的记录纸上重现的通信手段.也就是说,传真通信实际是一种传送静止图像的"记录通信",有人把它称为"远程复印". 根据我国《合同法》第11条对于书面形式的规定：暨：“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。”这个数据电文就包括了传真，所以说传真本身属于书面形式，但是我提醒企业最好不要用传真形式订立较为重要的合同，因为传真很难举证。《最高人民法院关于民事诉讼证据的规定》也叫《证据规则》中对于证据原始性的要求很高，传来证据不能单独定案的原则是证据法的基本原则之一，在英美也叫传来证据排除规则或者称最佳证据规则。我们看它的第十条：“当事人向人民法院提供证据，应当提供原件或者原物。如需自己保存证据原件、原物或者提供原件、原物确有困难的，可以提供经人民法院核对无异的复制件或者复制品。”第六十九条、下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：（一）未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言；（二）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言；（三）存有疑点的视听资料；（四）无法与原件、原物核对的复印件、复制品；（五）无正当理由未出庭作证的证人证言。后两条暨（四）无法与原件、原物核对的复印件，复制品；（五）无正当理由未出庭作证的证人证言其实说的就是传来证据，大家可以看到这是不能定案的。第七十条、一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力：（一）书证原件或者与书证原件核对无误的复印件、照片、副本、节录本；（二）物证原物或者与物证原物核对无误的复制件、照片、录像资料等；（三）有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件；（四）一方当事人申请人民法院依照法定程序制作的对物证或者现场的勘验笔录。显然第69条和第70条基本确定了原件最优的原则，暨只要是原件一般都能起到定案证据的作用。那么反过来为什么说传真不好使也正是这个原因。传真机打印出来的实际上是对传真机内存里储存的信息的复制，就是复印件啊，因此复印件不能与原件比对的话就不能单独定案呀。而且显然复印件是十分容易修改和伪造的。除非你把传真机有储存的功能，并且把传真机搬到法庭上当场输出才能让人信服，要不人有说你伪造你也没有脾气。所以传真件不好用，重要的合同最好不用传真件签订。

2、电子邮件；随着电子商务的兴起，电子订单，EDI数据交换都是很时髦的。玉田的电子公司，印机厂多数通过电子订单做业务，用E-MAIL时也要涉及一个证据问题。刚才提到了电子邮件被《合同法》第11条规定为书面形式，但是电子邮件同样面临着举证的困难。因此你如果打印出来，同样是传来证据，或者说复印件。《中华人民共和国电子签名法》对于数据报文原件的要求是这样规定的：第五条符合下列条件的数据电文，视为满足法律、法规规定的原件形式要求：（一）能够有效地表现所载内容并可供随时调取查用；（二）能够可靠地保证自最终形成时起，内容保持完整、未被更改。但是，在数据电文上增加背书以及数据交换、储存和显示过程中发生的形式变化不影响数据电文的完整性。我们知道电子邮件是只读文件，它存在于网络存储器中是不可修改的，因此基本上满足无形载体，有形表现，内

容完整，不被修改的特征。因此电子订单是可以作为证据使用的，实践中很多诉讼中用到了电子证据，EDI证据等。我在操作玉田某电子公司起诉青岛精密电子公司产品质量侵权纠纷一案中，就使用了电子证据。

第三、关于合同书的问题。与口头、电子证据无形载体存在于空气中，记忆里，或者磁性介质中相反，现实经济交往中大量使用的还是合同书的形式，也叫协议书。合同书是有形的，实实在在摆在我们面前的，因此效力很高。因要是原件，只要不是伪造、变造，就能够作为一个很硬的证据使用。《最高法院的证据规则》也特别强调了原始证据的效力，也就是英美法上的最佳证据规则，见该《司法解释》第七十条、一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力：（一）书证原件或者与书证原件核对无误的复印件、照片、副本、节录本；（二）物证原物或者与物证原物核对无误的复制件、照片、录像资料等；（三）有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件；（四）一方当事人申请人民法院依照法定程序制作的对物证或者现场的勘验笔录。因也就完全肯定了四种客观证据只要原始，基本采信的原则。暨书证原件、物证原物、合法有佐证的视听资料原件、合法程序的现场物品的勘验笔录；上述四种客观性证据只要是原件，原物，合法取得就能直接采信。对方有没有证据反驳是对方的事，只要是没有证据反驳就能定案。因此这是最厉害的证据，特别要注意保存的证据。也正是基于此，合同书形式才对我们的经济生活其为关键。也正是基于此我们才必须要签订一份合法有效，并保存完好的合同。否则一旦发生纠纷，再去光凭自己的陈述，或者找一些证人，都过于主观，而且证人证言要想定案约束很大：

一、我们看一般的证人证言；

1、我们提出要形式三具备；（1）能出庭，不能出庭作证的，必须符合特定五种特定的情况，暨老年人年迈体弱行动不便的；特殊岗位无法离开的；路途特别遥远交通还不便的；因自然灾害等不可抗力的原因无法出庭的；其他无法出庭的特殊情况。你看最高法院卡得是很严格的，基本都是客观原因不能，而不论你主观上是不是愿意来，如果证人主观上不愿意出庭，举证不利的后果则由申请方承担，因为对方可能因为证人未到庭而对不符合法定形式的证人证言不予质证，法庭也将因为未经质证的证据不能采信为由而无法在判决中引述。（2）不能出庭的具备补充形式要件；暨第一：符合五个客观条件之一；第二经人民法院许可；第三由证人向人民法院提交书面证言或者视听资料或者通过双向视听传输技术手段作证。注意第一必须是证人亲自向法庭提供并确认真实身份和真实内容，敢于负责，否则就是一旦由当事人转交就是传来证据，不能确认是否本人真实的书写或声音，本人是否具备作证的能力和是否知晓伪造的后果并肯定其证言的真实性，愿意承担伪证的责任。再有如果是他人代写的、他人偷录的、他人诱导的证人证言怎么办，很可能面临要么不合法而被排除的命运，要么不能单独定案只能作为补强证据起次要辅助作用。我们看《证据规则》中补强证据的规定就包括未出庭的证人证言。第六十九条、下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：（一）未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言；（二）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言；（三）存有疑点的视听资料；（四）无法与原件、原物核对的复印件、复制品；（五）无正当理由未出庭作证的证人证言。当然对方如果不懂去质证了你的不合乎形式要件的证人证言算你幸运。这方面运用的比较成功的例子是杨玉见夫妇起诉李文红夫妇损害赔偿纠纷一案，玉田县法院民一庭的法官在被告方的申请下通知证人出庭作证，因证人是对方当事人的亲属而不愿出庭，法官提前有所准备，询问证人是否愿意向法庭提交书面证言（因为视听资料和双向视听传输哪个证人给你费这种心思，法庭一般也不具备双向视听的技术手段，再说如果证人能到法庭交证言或自己的录音，又何必不出庭为你作证呢？（3）能够有效地防止对方的反问和诘问，保持证人的中立客观，保证作证的效果。一般情况下需要律师提前十天向法院提出《通知证人出庭作证的申请书》，并且律师一般也会亲自或者教

会自己的当事人与证人在上庭前做好沟通。

2、四避免；（1）如果证人再与自己有利害关系可能无法单独定案；（2）传来证据也不行，也就是道听途说的而非亲身经手的；（3）作证中有猜测，推断，评议性的语言也要排除；（4）证人要有作证的能力，即完全民事行为能力人，并能够正确表达。如果表达错误，或者没有认知和表达的能力也不行。孩子作证一般需要与自己的年龄，智力，精神状况相适应。咱们看一个案例，十里坨村发生交通事故，死者的父母和妻儿与对方经多人在场搓合达成口头合伙协议，第二天到公证处办理了公证，公证的书面协议只有妻儿一方，父母暨没有作为协议的一方，也没有授权，也没有在协议书中出现，更没有签字。结果父母主张没有得到赔偿事后又起诉车主赔偿。车主举证证明赔偿协议中包括父母的份额，怎么举证。当时在现场的人出具的证人证言吧是传来证据？因为原始证据应当是头天达成的口头协议，证人均是根据头天达成的口头协议来推断第二天公证的协议应当是赔偿父母和妻儿双方的。但是传来证据不行呀，还得靠原始证据，可是原始证据是口头协议，是不方便举证的。实际上形成了事前达成的口头协议与事后签订的书面协议相矛盾的情况，书面证据是最佳证据，不能推翻的，因此我们看这个案子最终以调解结案，车主又加赔了部分钱款，可见书面证据效力的优势。

二、我们看一下效力比较高的证人证言，即鉴定结论。鉴定结论在我们国家叫鉴定结论，在英美法系叫专家证人。我们国家的《证据规则》也倾向于此，因此在鉴定结论中特别强调了形式要求和依据的充足，在质量中提出允许当事人自己提供专家进行举证和质证，也就是肯定了专家直接出庭就专业问题作证的这种专家证人的证据形式。见《该规则》第六十一条：“当事人可以向人民法院申请由一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明。人民法院准许其申请的，有关费用由提出申请的当事人负担。审判人员和当事人可以对出庭的具有专门知识的人员进行询问。经人民法院准许，可以由当事人各自申请的具有专门知识的人员就有案件中的问题进行对质。具有专门知识的人员可以对鉴定人进行询问。”因此专家证人的作用有四点：一是说明问题；二是回答提问；三是互相对质，四是辅助质证鉴定人（其实就是一种实质的专家对质嘛），因此一个好的专家证人完全可能推翻形式上表现为鉴定结论，而实质上一样的专家证人。因此我们看专家证人（包括鉴定结论）的作用很高，而且由于我们一直将专家证人或鉴定人放置在司机机关内部，原来的公检法都内设了司法技术室，开展物证，文书，法医等的检验鉴定工作。也有的设在其他的单位，如建设部门的工程造价鉴定，医学会下的医疗事故鉴定，物价局下属的价格鉴定所等。因此之所以鉴定结论的权威性比较高，除了它是客观中立的专家证人，处理的是案件审理中遇到的专业问题，与案件的基本事实没有直接关系，但又非常的重要，总之与法官一样具有超然性和裁判性，比如一辆汽车被损，你说5000块修复，他说10000块修复，鉴定人经过鉴定结论是6000块，那么其实就是带有裁判的性质了。另外的原因就是鉴定人往往与行政、司法机关有着千丝万缕的联系。法院更愿意相信他们。

通过以上这大段讲解，我们了解到客观性证据暨物证、书证、视听资料和勘验笔录，尤其是物证和书证是最佳证据，主观性的证据并不怎么好使，而且操作起来十分复杂。因此我们更加认识到一份合同书或者传真、信件、电邮等有形载体表现的合同形式是多少的重要。

最后在合同书一栏中我们补充说明一下关系签字盖章的问题。有些合同书可能没有签字盖章，有些可能只由法定代表人比如经理签字，但公司没有盖章。对此《合同法》均做了补正性的规定，暨一方或双方达成合同后没有签字盖章前，一方已经履行合同主要义务，对方接受的，视为合同成立。比如合同虽然没有签字，但我已经把货发出去了，你也收了货，这个就等于签字盖章了。再比如只有经理签字没有公司盖章的，这要注意该经理是不是法定代表人或者有签订合同的全权，如果是法定代表人签字就代表公司，不盖章也生效。

《听王律师讲了合同的形式，我们还真要注意区分口头合同，书面合同以及传真、电子邮件还要注意合同签定盖章的问题，而且王律师用了很大的力气帮助我们了解口头形式的证据确实举证不如书面证据容易和直接，使得我们对书面合同重要程度的认识提高到一个新的高度。那么接下来，合同的形式有了，在合同生效实质要件上有什么要求呢？》

[正文]一个生效的合同在实质上我们也要考虑一些问题，我概括为合同法上的十面埋伏。为什么叫十面埋伏呢？你看有的当事人拿来一份合同书，本来好好的，经过律师一看一审查，发现没法律效力，或者欠缺重要事项，不能实现营利的目的。有些是人家设的埋伏，有些是自己不小心，不了解合同法的失误，所以叫十面埋伏，我们叫十个坑吧，反过来讲，只要你不掉进这十个坑里，你的合同就是合法有效的合同，没有问题。

第一个坑：选错人；没缔约能力，包括未成年人，没有代理权的，没有处分权的，没有经过批准登记手续的，超过资质范围的，丧失商业信誉的；也就是要选好交易对象；违反这个纪律吃亏的可不少，我们举例说明一下：

1、与未成年人订合同这个不用多说了，大家很容易注意到。

2、那么有没有代理权是个很重要的问题，现代商法上的公司是一个自治主体，决策权在公司的机关，而表达意思于外的往往是业务人员，因此公司出具介绍信和授权委托书是司空见惯的事情。因此我们要审查一下来同我们洽商的业务人员的代理权限，对如下问题作出判决：某人能否代表公司谈判，能否代表公司签订最终的合同还是只能签订一个意向，经公司批准后才能生效；分公司或办事处能否代表总公司签订合同。代理权文件是否真实，文件内容和印章是否有伪造或变造的可能。所谓变造，比如授权委托的权限是在50万元以内投标，而被涂抹为80万元，而你不小心接受了这份授权文件与投标人签订了80万元的合同，超出了原授权50万的范围，对方公司主张无效而不予承认，这下你就比较麻烦。个人也是一样，我们要注意夫妻之间的家事代理权问题，当然两口子在柴米油盐上是无需征得对方同意就可以自行办理的，但是如果大的方面，比如出卖夫妻共有的房产等，你如果只让夫妻一方签字的话就有风险，因为关于家事代理权是范围限制的，《婚姻法司法解释一》规定道：“第十七条、婚姻法第十七条关于“夫或妻对夫妻共同所有的财产，有平等的处理权”的规定，应当理解为：（一）夫或妻在处理夫妻共同财产上的权利是平等的。因日常生活需要而处理夫妻共同财产的，任何一方均有权决定。（二）夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人。”因此我们看夫妻双方也不是一定就能全代理了。除非你有证据表明系夫妻双方共同的行为，那么除非两条客观推定标准，因为合同里面没有他嘛，所以主观上他没有表达意志，只能通过客观推定：一个是以积极的行为追认，比如丈夫签字卖的房子但卖房款给妻子买了一部汽车或由妻子存了起来，或者收拾房了是夫妻二人一起收拾的；二是明知而默示同意。比如证明丈夫签字时妻子在场，或丈夫事前打电话告诉了妻子，或者妻子不可能不知道，比如前后看房协商一个星期，几次看房都是在晚上，妻子下班也在家，那么你房子卖掉了你怎么可能不知道呢？是吧。因此夫妻家事代理权可以做宽泛解，不必苛求。当然也不排除两口子闹矛盾，一方背着对方处分共同财产的情况发生。因此还是要注意，即使不在合同上签字，我们也不要忘记问一问，家里人都是什么意见。大家都和谐了总没有坏处。

3、没有处分权。这也是一个大问题。他卖的东西不是他的，怎么办？你可能说：那不是诈骗吗？对，是有问题，但不一定是欺诈。比如行纪人受委托人的委托出售的行为，典型的拍卖行给主人拍卖收藏品，代购代销行为，或在担保法中将他人的质物转质出去，抵押物转抵押等，这些行为是否合法有效主要看合同的约定，因此审查更是重要的环节。我们平常注意到处分权时，主要还是物权归属问题，比如买房我们要看一下房产证，是不是所有权人，期限是多少，有没有其他共有权人，是不是家庭共同暨有父母的份额；如果是继承来的有没

有其他子女主张分割；不动产上是不是还设有其他负担如分期付款抵押，或为贷款担保的抵押等。我们买一辆车时也要注意审查户头是不是卖方的，如果不是那么与前手的协议就要接着审查。因此无权处分是一个直接关涉到交易安全的问题，这里我讲一个案例：玉花园的老张把房子卖给了楼下的，写了合同但未过户，楼下的付了大部分房款后要过去钥匙开始清理卫生；过了两天老张感到卖得便宜了，于就是找到亲属黄三立，由黄三立出资购买并办理了过户手续；这时候房子归谁呢？老张在已经签合同出卖房子后还有没有处分权呢？到底房子是老张的，楼下来还是黄三立的呢？更比如一个案例，北京的王先生买了一辆车，登记在自己的姐夫名下，结果他姐夫赌钱输了同事十万元，就写了合同将车抵给了他的同事。这种情况下，车辆归属于谁呢？再举个例子，物业公司在煤场买了一车煤，款已经付清，随时准备装运，这时候煤场的老板将煤又转卖给了一家橡胶厂，橡胶厂直接将煤拉走了，请问这车煤归属于谁？在《中华人民共和国物权法》出台前，无权处分和善意取得制度一直是困扰物权法和债权的两个精灵，《物权法》出台后做了祥细的规定，我们今天主要讲合同法，今后对物权法如有机会讲，我们再祥细说。我们就记住三个原则即可：1、房屋土地等不动产登记在谁名下，一般就是谁的，以登记为准，谁居住着无所谓；2、车辆等又登记又可动的，以谁占有为准，占有与登记不一致的，占有人如果有协议能够证明是借别人的户头，就不以登记为准，因此是占有为准，同时得核对登记；3、一般动产活动物，以占有为准，谁占有就是谁的；其实这就是一个安全和效率相结合的结果，土地房产价值高，影响大，因此当然要登记，成本高一点无所谓；车辆呢价值一般，登记主要的目的是管理目的，所以先看占有，再核对登记；一般动产呢，比如我想卖掉我的一台电脑，你非要我提供原来购买的发票，或者让派出所出证明，证明我这个电脑不是偷来的，这是完全没有必要的。因此从效率考虑，就是以占有为准。因此我们看前边的三个例子应当是什么结果呢？房子以登记为准，那么就是黄三立取得所有权；车辆以占有为准，因此赌钱的同事不能获得车辆所有权；动产以占有为准，因此橡胶厂拉走的煤就归像胶厂所有；甚至责任和损失当然要由违约的一方来赔偿。

4、没有经过批准登记，这个大家有一个最熟悉不过的例子，就是预售商品房需要取得许可证，否则就无效。其他不再讲了。

5、超过资质范围，典型的建筑承包领域的无资质，超越资质承包；

6、丧失商业信誉。比如资金链面临断裂的，多次被法院起诉并执行的，资不抵债的等，总之丧失商业信誉我们不和他打交道。

第二至第八个坑，一共7个埋伏，我们概括为八个字，平等自愿，公平诚信。刚才提到了我们采取合同书的形式，并且也选对人，下面就是合同的内容怎么写的问题了。所以很多情况下当事人要找律师起草合同，就是因为合同就是双方当事人之间的法律，而且举一个形象的例子，如果把交易比做一台电脑，合同约定就是编好的程序，规定出现各种情况下交易应当怎么样进行，会发生什么后果并承担什么责任等等，如果合同规定不清，出现了遗漏或者矛盾，那么电脑就会死机，交易就会发现问题。当然我们不可能订一份合同就如同起草整部合同法那样复杂，那样的话交易成本就太高了。所以我们必须制订《合同法》对于合同交易的一般问题作出法律的规定，哪些是强制必须的，哪些是禁止的，哪些是取缔的，哪些是无效的，哪些是授权第三人撤销异议的，哪些是任意性的，哪些是补充性的，哪些是解释性的都规定在合同法中，律师帮助当事人起草合同其实都是有一个柜架的，比如买卖合同是什么柜架，就是《合同法》第九章第130条至175条所规定的。其中哪些规定是有讲究的，这么规定就有利于买方，那样规定就会有利卖方，哪些东西是不能遗漏的，哪些东西是不用写明的，律师是掌握的。你比如交货地点的约定，在法律后果上，直接关系到运输费用由谁负担，风险何时转移，所有权何时转移等，所以就非常重要。再比如权利瑕疵担保的条款，质量异议期及抽样标准和检测标准等，律师能够合理的预见并在合同中进行设计的。那么在这些条款的设计中，在合同的履行中，也不完全就是想怎么样就怎么样，《合同法》要求贯彻

八字原则，平等自愿，公平诚信四大原则，否则就可能导致对方当事人撤销变更合同。我们从第二个坑到第八个坑一个个说。

第二个坑：欺诈；一方当事人实行欺诈行为，比如原产地广洲的皮包标上法国进口标志，卖高价；比如明明是松木的家具，标注橡木的家具；再比如明明约定袋重50克，磅差5%，但磅差严重不足；再比如明明没有资质，却冒充或伪造承包等等。欺诈行为无处不在，《民法通则意见》第68条给欺诈作了一个定义，暨：“68.一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”理论上欺诈有四个构成要件：一个是一方有欺诈的故意，二个实施了欺诈的行为，三个对方当事人因欺诈陷于错误，四个是因为错误的认识而作出行为致使自己蒙受严重损失。那么这种情况下陷于欺诈而受损失的当事人有权在已知或明知撤销权事由之日起一年内申请撤销该合同，并要求赔偿损失。因此我们遇到欺诈的情况下，完全可以起诉撤销合同。

第三个坑：胁迫；现实生活中胁迫不如欺诈多，因为人权意识觉醒，没有特殊的实力也很难实施胁迫。但胁迫仍然有之。比如以告发他人违法违纪相要挟，让他人打了一张5万元的欠条；比如将交易对方挟持，强迫对方签属赔偿违约金的协议；《民法通则意见》对胁迫的定义是：69.以给公民及其亲友的生命健康、荣誉、名誉、财产等造成损害，或者以给法人的荣誉、名誉、财产等造成损害为要挟，迫使对方作出违背真实的意思表示的，可以认定为胁迫行为。胁迫行为也是可以撤销变更的行为。但是要注意胁迫行为远远不如欺诈行为易于举证，因为欺诈行为往往存在客观外在的表现，也叫客观化，通过合同与实际的对比就能方便举证。而胁迫行为往往客观表现不足，除非及时报警由警方将受害人解救，否则你说胁迫了，而胁迫行为早已经实施终了，哪有证据？而且胁迫主观标准也难以举证，因为胁迫要求达到受胁迫人不得不违背真实意愿做出行为的程度，而是否有胁迫行为和胁迫行为的程度，一个不便举证，一个主观性较强，因此实践中胁迫合同的案例不多。

第四个坑：乘人之危；《民法通则意见》对于乘人之危也有概括暨：70.一方当事人乘对方处于危难之机，为牟取不正当利益，迫使对方作出不真实的意思表示，严重损害对方利益的，可以认定为乘人之危。我也举几个例子，比如员工想出国深造，单位以扣押档案为要挟，要求员工放弃股票期权；再比如踫瓷的，可能只是表皮受损，却开口索要五千元的赔偿金，否则躺在车前不让你走。再比如家人住院急需用钱，而向黑心地下钱庄借高利贷；总之一方处于危难的境地是可以举证的，而合同的内容又是严重失衡的，受损方非本人所愿，受益方的利益也不正当，因此就构成了乘人之危。

第五个坑：真意保留；其实一般情况下的真意保留对合同效力也无所谓。比如双方本来是想买卖房屋，但是考虑到买卖要交纳税金很高，于是就让买方成立了一家公司，卖方将房子评估作价后投资到这家公司里，因为对于投资是不征交易税的。再比如说爷爷想把房屋赠与给一个特别喜欢的孙子，但又怕被孩子的父母卖掉，于是就立协议赠与给孩子的姑姑，并且写明待孩子大学毕业后再由姑姑转让给孙子。这种因为本意以外的考虑和目的而签订另外一份合同，保留自己的真实意思而采取变通的方法，就叫真意保留。一般情况下真意保留的双方不会发生争议，但如果一旦发生争议，比如姑姑说这个房子就是赠与给姑姑的，而我现在不愿意白白赠与给侄子子，而侄子方又不能举证证明当初的真实意愿就是由爷爷直接赠与给自己，那就只能以合同为准。所以说真意保留是有风险的，因此往往要签订阴阳合同。比如同样为了避税，本来10万元买的房子，要再写一份合同向房产局备案的写成6万元，省4万元*4%暨1600元的契税。总之对于真意保留的合同的处理原则就是先按合同，再求真意，哪个真实就用哪个。目前在二手方交易中十分普遍，目前法院的态度就是以真意为准，哈尔滨发生过一起大宗房产交易案，总价700余万，备案合同只写了240万左右，后经黑龙江省高级人民法院判决按照阴合同也是双方真实意思的合同履行，给付下欠的400多万房款，如果按阳合同，不但不需要再给，还要退回点呢。

这里特别强调一点就是建筑招投标中的阴阳合同，因为很多情况下真意保留都是有所顾忌，如果你顾忌的真情，友情，道德，良心还好说，正如我们前面举例的你如果顾忌的是国家法律，那么对不起，法律为了惩罚规避法律的行为，就要考虑一些手段。这些年来不光是在建筑业，在商标许可备案上，在二手房交易备案上等等，基于财税，统计，招投标管理等行政法规的规定，大体形成两种认识，一种认为以真意为准，一种认为备案哪个就强制使用哪个。但后者无疑违反了合同真实的原则，况且备案合同只是备案，不是审批，如果审批的话那还有一个行政许可的问题，而备案合同只是备案嘛。而且你不备案原则上也不等于无效呀，《俣同法》第44条对此的规定是只有规定不备案则合同就不生效的备案才能影响到合同的效力。所以很多律师现在多引用按照最高法院32号文的司法解释，参照商标许可合同备案不影响商标合同的效力的精神，来主张真意为准。

但是在建筑业中有特殊的规定，暨一般只认阳合同，不认阴合同，特殊情况除外。下面是一个实际的案例：2001年4月6日，黄烨建筑公司通过工程招标与开发公司签订了《建设工程施工合同》，由建筑公司承建开发公司2号大厦。双方约定：承包方式为中标价加增减概算；2001年4月20日开工，2003年6月17日竣工；承包造价为7702万元。该合同26条确定变更价款约定：建筑公司收到变更通知后5天内（重大变更10天内）提出变更价款报告的完整资料。开发公司收到变更价款的报告之日起5日内（重大变更10日内）予以确认，无正当理由不签认时自变更价款报告送达之日起10天自行生效，由此延误的工期相应顺延。2001年4月17日，上述合同在市建设工程施工合同管理处备案。

就在备案之前2001年4月16日，双方就大厦正负零以下工程签订了总承包工程合同协议书，约定：工程造价总承包工程总价为1693万元包干，此总承包合同总价款按总承包合同条款作出调整。同年7月30日，双方又签订总承包工程合同协议书，约定：总承包工程总价为5480万元包干。上述两份合同与经备案的合同价款相差528万元。2001年12月15日，双方签订了钢结构工程协议书，约定工程总造价300万元。

上述合同签订后，建筑公司对大厦工程进行了建设施工，期间2002年1月，建筑公司把6291万元工程变更造价报给开发公司，开发公司未书面提出异议。2002年8月20日，大厦竣工，建筑公司将大厦工程移交给开发公司。2002年8月21日，大厦通过建设单位开发公司、设计单位、监理单位、施工单位建筑公司四方验收。开发公司把建筑公司预交的质量信誉保证金（含进度保证金）全额退还建筑公司。

后双方因工程款结算发生纠纷，建筑公司将开发公司诉至法院，要求法院判令开发公司支付拖欠的工程款1718万元及违约金299万元。

法院受理案件后，经开发公司申请，委托工程造价咨询事务所对双方争讼的大厦工程造价进行结算鉴定，该事务所出具鉴定结论；按双方签订的“备案合同”鉴定大厦造价为8634万元；按“执行合同”（三份合同暨正负零以下包干合同，地上建筑合同，钢结构合同）鉴定大厦工程造价为8158万元。对上述鉴定报告，法院依法组织当事人进行质证。对鉴定结论，建筑公司认为应按备案合同第26条之约定，对双方确定的变更价款629万元应完全计入工程造价中。开发公司认为应以双方签订的三份合同的鉴定结论作为大厦实际结算价。双方各执己见。

那么在这个案件中出现了结算价款不同的计算方法和不同的调整过程，如果认定呢？是以阳合同为准还是以阴合同为准呢？【法院认定】建筑公司与开发公司通过公开招投标程序并再平等的基础上签订的建设工程施工合同是双方当事人真是意思表示，不违反法律规定，且该施工合同已经过登记备案，应为有效，按照该合同确定的结算标准履行，不违反法律的规定。在履行该登记备案合同过程中，因双方又自愿就大厦分别签订了三份协议，改变了原双方经过招投标程序确认的合同价款，以致造成工程结算争议，不能如期完成结算，对此作为工程的甲、乙方的本案双方当事人均应负缔约过失责任。根据本案已经查明的事实和证据，按照

双方签订的合法有效的合同进行工程款结算，并参照鉴定单位作出的鉴定结论，综合考虑双方当事人履约和实际支出等情况，酌情确定由开发公司再付建筑公司1718万元工程尾款。其中，对于建筑公司认为应当按照备案合同第26条约定，对双方确定的变更价款629万元应计入工程造价的请求酌情予以判定。开发公司要求按后签订的三份协议鉴定造价向建筑公司支付工程款，法律依据不足，故不予采纳和支持。由于前述原因建筑公司与开发公司对于工程款的结算存有异议，双方对该成功没有作最后的结算，并不存在开发公司故意违约的事实，故对建筑公司请求判令开发公司支付违约金的请求不予支持。

显然最终该案是以阳合同为准进行了判决。【法院判决】为什么呢？实践中，由于建设工程施工合同标的额大，利润高，加之规范不严，当事人双方经过招标、投标签订中标备案合同后又通过签订新协议变更中标合同的屡见不鲜。我们形象地将此类旨在规避《招标投标法》的现象称为“阴阳合同”或“黑白合同”。对于审判界对此认识不一，2005年，最高人民法院颁布了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，其中第二十一条明确规定：当事人就同一建设工程另行签订的建设工程施工合同与经过备案的中标合同内容不一致的，应当以备案的中标合同作为工程价款结算的根据。那么我们不免会产生这样的疑问，是否变更的协议，即“阴合同”就必然无效呢？在立足《招标投标法》与司法解释的立法本旨上，我们认为，应以相应变更是否足以影响招标投标秩序和是否难以保证工程质量为根本标准。在具体操作上，则应考虑协议变更是否属于合同主要条款的较大变化。就建设工程施工合同而言，所谓的合同主要条款主要是指工程款、工程量、工程质量和工期。合同主要条款的微调以及非主要条款的变更一般不属于实质性背离，而应允许当事人协商而进行非实质性的变更。其次，在对中标备案合同进行实质性变更上，既要考虑实际情况，立足法律的公正和公允有所准许，又要立足招投标法的价值严格限制。其中，对工程质量的变更应禁止变更，而对工程款与工程量，工期，也只能在重大情势变更的情况下进行变更，对于变更合同的效力的认定，应以有无正当理由为关键，至于是否报行政主管机关备案不应影响协议变更的效力。就本案而言，双方当事人对中标备案的合同变更是通过就工程不同内容分别再签订承包合同来进行的，形式独特，但本质并无不同，并非基于重大情势的变化，这样的变更协议当然不应作为结算的依据。

所以对于真意保留我们归纳两点，第一就是不如阴阳两份合同，把真意也固定下来。第二就是注意不能用阴阳合同规避法律的强制性规定，一定还要顺从法律。比如建筑合同备案后，如果想增加价款，最好是变更工程量等按合同程序走一个形式。如果想减少价款也同样，否则没有合法的原由，法律禁止变更，就认阳合同就麻烦了。

第六个坑：重大误解；上面我们讲的欺诈、胁迫、乘人之危都是一方强加于加一方，违反了平等自愿，公平诚信的原则。真意保留到仍不失为双方自愿，只是要考虑到举证和规避法律的限制。下面我们讲的都是因受害方自己的过失或原因而出现的可撤销变更的事由。先说重大误解。什么情况下构成重大误解呢？《民通意见》是这样规定的：：“71.行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误解。”这方面的情况我们举三个例子说一下：1是对性质的误解，比如想购买一处房产，结果却写成了长期租赁，想赠与一个房产结果却写成了遗嘱继承；2是对当事人的误解，比如想聘请吴律师代理，结果合同中却写上的宋律师；再比如想购买总厂的产品，结果因未约定清楚误购了分厂的产品；3、质量、数量、规格、品种方面。比如本以为购买保鲜柜可以冷栋，结果却不能，造成自己没有任何用途；再比如交通肇事当时没有问题，事后三天发现骨折；本来以为可以手术治手的，结果不能治愈伤残。或者本来以为按农村居民赔偿，结果事后得知可以按城镇居民赔偿；本来是珍异古玩，结果当成厌品卖了几块钱，这些都因为重大误解，从而使得意思表示错误，因此法律为了公平起见，赋予重大误解人在明知或应知撤销权事由之日起一年内予以撤销变

更。我最近搞了一个案子，就是碰伤了眼睛，赔偿了2000元手术费，结果发生眼睛失明不能再治愈了，主张重大误解而撤销和解合同，要求重新计算和赔偿损失。

第七个坑：显失公平；公平原则是《合同法》的基本原则之一，规定在第五条。如果显失公司，《民通意见》72.一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利与义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平。这里非常典型的就是民事赔偿中的和解合同因为赔偿数额过低而招致受害人方以显失公平为由行使撤销权而导致诉讼。比如机器轧伤一条手臂仅赔偿几千元的实践中都有，显然是太有失公平了。

第八个坑：附条件附期限及合同履约条件和履约期限的问题；前面的六个可概括为平等自愿，公平诚信；于是有些当事人就会在附条件和附期限上作文章。我们看条件和期限是怎么回事？对于条件和期限《民法通则意见》也作了规定：“75.附条件的民事行为，如果所附的条件是违背法律规定或者不可能发生的，应当认定该民事行为无效。76.附期限的民事法律行为，在所附期限到来时生效或者解除。”其他的履行约条件和履约期限问题是由双方当事人约定的。很多合伙，联营，管理，挂靠，租赁，承包等都要考虑合同期限问题。而白利国让写的管理协议也约定了管理期限，这是必须的，否则权利义务的终点就不能确定，有可能导致延长责任期间。为什么我们说条件和期限的约定也是一个坑呢？我们举几个例子：比如第一双方达成一个房屋租赁合同，约定什么时候到期呢？约定房东的儿子需要用房时。再比如你们公司欠我们公司一笔钱，约定什么时候到期呢？约定在交货五年后到期。再比如建筑材料供应商的欠款约定在什么时候到期呢，约定在建设工程竣工验收合格后一年内给付；甚至有些公司出具支票，出票日期直接开到半年后，这些行为都是违背日常交易规律，严重有损一方当事人的利益，造成权利义务失衡的。甚至有的条件是不会成就的，比如约定条件是双方把账算清再付款，结果一方根本不与你对账，那还要不要结算了？所以《民法通则意见》和《合同法》对此进行了规定，暨约定的条件不可能实行的，该约定无效。一方当事人不正当阻止条件成就的视为条件已经成就，不正当促成条件成就的视为条件未成就。

第九个坑：违反公序良俗；

第十个坑：违反法律、行政法规强制性规定。