上海高院民事法律适用问答(第期)

上海高院民事法律适用问答（2004年第1-5期）

上海高院民事法律适用问答（2004年第1期）

一、诉讼标的为人身关系的案件，一方当事人在上诉期内死亡，双方均未提交上诉状，

上诉期届满后，一审判决是否生效？应如何处理？

一种意见认为，应裁定终结诉讼。在裁定理由部分可写明原判决不生效。在判决作出较长时间后，法院才发现当事人在上诉期内死亡的，仍应作出终结诉讼裁定。

第二种意见认为，应裁定终结诉讼，裁定主文内容应包括两方面内容：一是原判决未生效；二是终结诉讼。

第三种意见认为，一审判决作出后，一审程序已告终结。一方当事人死亡，人身关系自

然解除，应以一审判决未生效处理，不必另出裁定。

第四种意见认为，如双方当事人都同意离婚或解除人身关系，依照当事人意志，原审判

决应生效。

我们倾向于第一种意见，即: 一审判决的作出并不表明一审程序已经结束，一审诉讼程序应从立案开始至上诉期满届结束。如果上诉期内双方当事人均未提起上诉，则上诉期届满时一审判决生效，一审程序结束。如果上诉期内当事人提起上诉，则一审程序结束，进入二

审程序。上诉期内一方当事人死亡，而在其死亡前双方均未提交上诉状的，则至发生当事人

死亡情形时，案件尚处一审程序中，一审判决未生效。为防止当事人或他人对一审判决是否生效产生歧义，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第一百三

十七条第（三）项之规定，确认原判决不生效，裁定终结诉讼。即使在判决作出较长时间后，法院才发现当事人在上诉期内死亡的，仍应裁定终结诉讼。

二、诉讼标的为财产关系或虽涉及人身关系但继承人可以继承相应权利义务的案件，上诉期间内一方当事人死亡或消亡，双方均未提交上诉状，上诉期届满后，该判决是否发生法律效力？

一种意见认为，该判决发生效力，在执行中可变更或追加已死亡或消亡当事人的继承人或权利义务承受人为申请执行人或被申请执行人。

另一种意见认为，该判决不发生效力，应裁定中止诉讼，将判决书另行送达已死亡或消亡当事人的继承人或权利义务承受人，并给予继承人或权利义务承受人剩余的上诉期。

我们倾向于认为，一方当事人在上诉期内死亡或消亡，而在其死亡或消亡前双方均未提

出上诉的，则案件尚处一审程序中，应根据《民事诉讼法》第一百三十六条的规定，裁定中止诉讼。中止期间内，上诉期也同时中止，故一审判决并未生效。死亡或消亡当事人的继承

人或权利义务承受人确定后，法院应向其另行送达一审判决书，并注明上诉期间为剩余的上

诉期。如执行时发现上述情形的，应当中止执行，由审判庭将判决书另行送达继承人或权利

义务承受人，并给予其剩余的上诉期。如果在剩余的上诉期内双方均未提出上诉的，则可以重新申请执行；如提出上诉，则注销执行立案，案件转入二审程序。

一方提起上诉，另一方在上诉期间死亡、消亡的，应认为一审程序结束，二审程序开始。由二审法院变更法定承继人进行二审诉讼。

三、案件审理中，作为一方当事人的法人被注销，如何处理？

我们认为，案件审理中，作为一方当事人的法人被注销的，法院应将该事实告知对方当

事人，并依据《民事诉讼法》第一百三十六条的规定裁定中止诉讼，在法人的权利义务承受人确定后，按照被注销法人在诉讼中的主体地位作出不同的处理。如被注销法人为被告的，则向原告释明变更被注销法人的开办单位（投资人）或清算小组等权利义务承受人为本案的

被告。如原告不同意变更，裁定驳回起诉。如被注销法人为原告的，则法院应当传票通知其开办单位（投资人）或清算小组等权利义务承受人参加诉讼，如拒绝参加诉讼的，则裁定按

撤诉处理。

四、上诉提出后，一方当事人死亡，二审可否以此为由发回重审？

一种意见认为，应发回重审，否则对死亡当事人的继承人来说是一审终审，有失公正。

另一种意见认为，死亡当事人的继承人参加诉讼，是对死亡当事人诉讼权利义务的承担和延续，死亡当事人已经进行的诉讼行为对其继承人有效，故不存在继承人一定要经过二审

终审的问题。

我们认为，第二审程序从当事人提起上诉开始。在当事人死亡前，上诉已被提起的，则

一审程序已告结束，案件转入二审程序。二审程序进行中发生当事人死亡情形的，应由二审法院按照《民事诉讼法》第一百三十六条或一百三十七条的规定作出处理，不应发回重审。最高法院《关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称民诉法解释）第四十四条

规定：“在诉讼中，一方当事人死亡、有继承人的，裁定中止诉讼。人民法院应及时通知继承人作为当事人承担诉讼，被继承人已经进行的诉讼行为对承担诉讼的继承人有效。”因此并不发生对死亡当事人的继承人为一审终审、有失公正的问题。而且二审法院将一审判决确

定的死亡当事人的权利或义务由其继承人共同享有分担，并不影响其继承人的诉权保护。如果继承人要求按份享有或分担死亡当事****利或义务的，则可告知其另行起诉，不必发回重

审。

五、案件审理中，一方当事人死亡，是否应追加死者的所有继承人参加诉讼？如继承

人较多且较分散，或住址不明甚至生死不明的，是否必须追加？

一种意见认为，按照民诉法解释第四十四条的规定，“在诉讼中，一方当事人死亡，有

继承人的，裁定中止诉讼。人民法院应及时通知继承人作为当事人承担诉讼，被继承人已经

进行的诉讼行为对承担诉讼的继承人有效”，应追加所有的继承人参加诉讼，确定其继承人

的权利义务。如继承人住址不明的或生死不明的，可采取公告方式。这样有利于一揽子解决

纠纷，减少讼累。但查找所有继承人费时费力，如将生死不明的继承人也列为当事人，还可能出现“死者”享受权利承担义务的情况。

另一种意见认为，德国、日本和我国台湾地区的民诉理论将必要共同诉讼分别称为固有

必要共同诉讼和类似必要共同诉讼。类似必要共同诉讼中，共同原告之一可以选择是否共同

起诉，原告也可选择对共同被告中的一人或几个提起诉讼，法院不应干预。如同一原告对两

个以上的连带责任人提起诉讼，权利人可以向连带责任人中的任何一个主张全部权利。因此, 负有连带责任的多个主体都具有实体法上的独立人格，即便权利人只诉其中一人，法院也能

作出判决。民诉法解释第四十四条并未要求通知所有的继承人参加诉讼，可通知一至二人作

为代表参加诉讼，享受权利或承担义务，至于各继承人之间的权利义务分担，可在继承人之

间另行分配。

我们认为，对于能够通知的同一顺序继承人，应当全部通知参加诉讼。对同一顺序继承

人下落不明、无法通知，符合公告送达条件的，人民法院应公告通知开庭。收到通知的部分

继承人参加诉讼时，该部分继承人行使承认、和解、调解、撤诉等诉讼权利，与查明事实有矛盾或可能侵害未到庭继承****利的，则案件应当判决结案，判决主文中应明确判决结果对于全体继承人都发生法律效力。至于继承人内部应如何分担，可由各继承人另行分配。

六、债务纠纷的被告在审理期间死亡，其遗产不足以清偿债务，但其继承人未以此为

由提出抗辩的，法院是否应主动干预？继承人能否以放弃继承为由拒绝参加诉讼？

一种意见认为法院应主动干预，明确继承人在遗产范围内清偿债务。

另一种意见认为，继承人抛弃抗辩权，自愿“父债子还”的，法院应予准许，不应干预。

我们认为，限定继承为继承法的基本原则之一。债务纠纷的被告在审理期间死亡，其遗产不足以清偿债务，但其继承人未以此为由提出抗辩的，法院应主动干预，并在判决中明确：

继承人在所继承的遗产范围内，履行清偿义务。判决主文可表述如下：“XXX（继承人）

应当在本判决生效之日起三十日内，以继承的遗产范围为限，向原告偿付XXX元。（考虑到遗产的清理需要一定的时间，故将履行准备期适当延长至三十日，而不采取一般案件的十日期限。）如果在执行过程中，继承人自愿在继承范围外承担清偿义务的，法院不应干涉。

我国《继承法》第二十五条规定，继承人在遗产处理前作出放弃继承的意思表示的，可以放弃继承。继承人以放弃继承为由拒绝参加诉讼的，如果还有其他继承人，并且其并不放

弃继承的，可以准许。如果没有其他继承人的，或者所有继承人都放弃继承的，则法院可确定其中一个继承人作为遗产执行人参加诉讼，并在遗产范围内履行清偿义务。

七、二审发现当事人在一审判决前已死亡或消亡的，如何处理？

一种意见认为，二审发现当事人在一审判决作出前死亡的，应认为一审认定事实错误，撤销一审判决，发回重审。

另一种意见认为，由于当事人的死亡，一审判决书未能送达，故一审判决未生效，应由一审法院继续审理。

我们认为，一审中将死亡（或消亡）的主体作为诉讼当事人，进行了一系列的诉讼程序，包括判决书的送达，而未依法中止或终结诉讼，应认为一审认定事实错误，程序违法，应当撤销一审判决，发回重申。

八、当事人对一审判决未提出上诉，法院在执行中发现一方当事人在一审判决前已经

死亡的，现死者的继承人要求承继死者的申请执行权，如何处理？

一种意见认为，一审判决前一方当事人死亡，其继承人对法律文书无异议的，执行程序中可另行出具变更当事人裁定书。

另一种意见认为，一审判决已经作出，法院不得收回。当事人没有上诉的，一审法院自行发现后应当按审判监督程序进行再审。

我们倾向于后一种意见。一审判决前一方当事人已经死亡的，应依法裁定中止或终结诉讼。一审法院未予察觉而作出判决，违反了法定程序，未能有效送达，故一审判决不能产生

既判力和执行力。但判决一旦作出，即对法院产生拘束力，不依据法定程序，不得撤销。因此，必须启动审判监督程序予以处理。

注：本期“问答”系根据浦东法院的调研成果并听取中院及本院相关审判庭意见后形成。

上海高院民事法律适用问答（2004年第2期）

1、被继承人生前的住房公积金应作为夫妻共同财产还是个人财产进行继承？（据宝山法院反映）

答：最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第十一条第一款第（二）项的规定明确，婚姻关系存续期间“男女双方实际取得或者应当取得的住房补贴、住房公积金”，属于应当归共同所有的财产。因此，如果职工在死亡前未立遗嘱

的，其生前的住房公积金应当作为夫妻共同财产分割后，再由其继承人依法定继承顺序继承。

2、在一起涉及遗赠房屋案件中，接受遗赠的一方在主张占有房屋的被告迁让时，被告对系争房屋主张产权，认为自己本来也属于该公房的同住人之一，死者作出的遗赠本来就是侵害其享有的财产份额行为，因此拒绝迁让。由于被告主张的财产份额问题，即使在法律上都还可能存在一定的争议，对此权属争议问题是应当在遗赠纠纷案件中予以确认，还是由被告对房屋权属的确定问题另行诉讼，存在争议。另外，若需另案诉讼，而法院在向当事人释明并给予其提起诉讼的一定时间后，当事人仍不就权属问题提起诉讼的，如何处理？（据长宁法院反映）

答：对于此类问题，目前还是应当考虑房屋属于私有或是属于公有的区别，并根据不同情况分别处理。

就私有房屋来说，涉及到交易的第三人时，由于房屋的权属登记具有物权性质，具有公示和公信效力，一般来说，直接依据登记确定的事项来判断权属问题即可。只要当事人任何

一方提供了房屋产权证或者登记记录，就可以判断其主张是否成立。除非有证据证明该第三

人知道登记的权利主体与实际的权利主体不一致。因此，如果是私有房屋，只要审查其房产

证就可以确定其主张是否成立，不必要求其另行起诉。售后公房在性质上等同于私房，可以据此原则处理。

但是，按照94方案购买的售后公房，只能经过协商确定一个人作为产权证上列明的所

有权人，其他公房同住人不能作为共同所有权人登记在产权证上，故不能简单地根据房屋租

赁卡售后公房的产权证来确认权属。所以，当案件的处理需要以公房权属的确认为前提时，办案法官可向当事人释明，告知当事人对房屋权属的确认问题应另行提起诉讼。当事人根据告知另行提起诉讼的，可以中止原案件的审理，待房屋产权案件审结后再恢复遗赠纠纷诉讼。

对于已经向当事人释明房屋权属的确认问题须另案解决，而当事人在指定期限内不提起诉讼

的，则可以按照相关规定，直接根据已有的证据判断其权属并直接处理纠纷。当然，如果不涉及房屋权属，而仅仅涉及居住和使用问题的，可以直接合并处理。

3、解放前形成的一夫多妻关系，婚姻各方当事人的婚前财产如何处理？（据松江法院反映）

答：根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第20条的规定：“在旧社会形成的一夫多妻家庭中，子女与生母以外的父亲的其他配偶之间形成扶养关系的，互有继承权。”因此，没有形成扶养关系的子女与生母以外的父亲的其他配偶间未形成抚养关系的，相互之间均不发生继承关系。据此，解放前形成的一夫多妻关系，夫、妻、妾之间的财产分配问题，应当考虑下列情况：

如果妻、妾是分别生活，并且事实上也形成了各自相对独立的财产份额的,

可以确认其掌握的独立财产，除个人生活的必需品归个人所有以外，其余财产分别归夫与妻、夫与妾共

同所有，夫在妻或妾死后继承的财产则作为相对独立的个人财产，在夫死亡后由夫与妻或夫

与妾所生子女分别对应继承。

对于妻、妾未共同生活，财产也没有分开的，各方当事人除个人生活的必需品归个人所

有以外，如果并未约定各自婚前财产归个人所有，而是将其用于家庭共同生活的，都应当认定为婚姻关系存续期间的共同财产，夫、妻、妾对该共同财产享有平等的权利。

4、借用人对于侵害借用物的行为是否有权主张损害赔偿或者返还原物？租赁合同的承租人对他人侵害租赁房屋，但未影响其使用的行为，是否也可以向侵权人提出排除妨害等请求？（本庭调研合议庭归纳）

答：如果不允许借用人或者承租人享有排除他人不法侵害的权利，而只能由物的所有权

人来行使排除妨害的权利，势必造成社会秩序的混乱。比如，如果借用人对于借用物没有这

种权利，就意味着借用物在被破坏时，他无权制止，而只能报告出借人，由出借人来主张排除侵权人的侵害行为。而出借人此时可能远在外地，甚至是国外，即使所有权人不在外地，要求各种情况均由所有权人来行使权利，势必影响制止侵害行为的效率和效果。这种观点显然过于机械，不符合一般生活秩序的要求，也不符合法律在保证公平的前提下尽量兼顾效率

的要求。

因此，我们认为，借用人对于影响到其对借用物的占有、使用的侵害行为，可以基于占

有的身份，请求损害赔偿或者返还原物。同样，承租人对于给其正常租赁使用造成不利影响

的侵害行为，也可以提出排除妨害等请求。但对于不影响其正常占有、使用的行为，借用人

和承租人不能行使排除妨害等权利。

如果对于侵害借用物或者租赁物的行为，所有权人和借用人或者承租人都提起诉讼的，可以允许其作为共同原告，并在各自权利受到侵害的范围内行使权利。

5、一些法院反映，有一些人利用《中华人民共和国消费者权益保****》第49条的相

关规定，“诱假买假”（也就是引诱出卖方出售假货）或“知假买假”（即明知某货物系假货

仍然购买），要求商家“退一赔一”。对于这些行为应当如何处理？（据本庭综合归纳）答：根据我国《消费者权益保****》第49条之规定，只有在经营者对消费者提供商品

或者服务有欺诈行为的情形，消费者才有权要求经营者按照消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍，增加赔偿消费者受到的损失（以下简称“退一赔一”责任）。因而，欺诈是消费者主张经营者承担“退一赔一”责任的构成要件之一。

民法上的欺诈，是指当事人一方故意制造虚假或歪曲的事实，或者故意隐匿事实****

使表意人陷入错误而作出意思表示的行为。最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见（试行）》第68条规定，一方当事人，故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真

实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。所以，民法上的欺诈，

除行为人应有诈欺的故意外，尚须行为人的诈欺行为与相对人陷于错误及为意思表示具有因

果关系。《上海市消费者权益保护条例》第22条也据此将“欺诈”明确为，“是指故意告知

消费者虚假情况或者故意隐瞒真实情况，诱使消费者作出错误意思表示的行为。”

具体至消费者“知假买假”，甚至“诱假买假”的场合，由于消费者明知经营者销售的

是假货，其购买的意思表示并未因经营者的诈欺行为而陷入错误，因此，这种情况并不符合前述欺诈构成要件的要求。在此情况下，消费者按《消费者权益保****》第49条之规定，

要求经营者承担“双倍”赔偿责任的诉讼请求，应予驳回。当然，如果经营者主张消费者存在“知假买假”或“诱假买假”行为的，应当举证证明，不能举证证明的，仍然应当依照《消费者权益保

****》第49条的规定承担责任。

附注：2003年第4期《民事法律适用问答》问题一回答部分第3款内容倒数第3行“用人单位依据《上海市劳动合同条例》第四十条通知终止劳动关系的”，漏掉一个“未”字，

应为“用人单位依据《上海市劳动合同条例》（以下简称《条例》）第四十条未通知终止劳动

关系的”，特此更正说明，请各法院在适用时注意。

上海高院民事法律适用问答（2004年第3期）

1、人身损害行为发生于5月1日之前，起诉在5月1日之后，人民法院审理时能否适用最高人民法院人身损害赔偿司法解释（以下简称《解释》）的规定？

答：根据《解释》第36条的规定，2004年5月1日后新受理的一审人身损害赔偿案件，适用《解释》的规定。因此，无论损害行为发生于5月1日前或后，只要案件是5月1日之

后新受理的，并且是一审案件，就应当适用《解释》的规定。如果案件在5月1日前已经立

案受理，但当事人撤诉后在5月1日之后又重新起诉的，只要经人民法院审查后准予立案受理的，也应当适用《解释》的规定。

但因交通事故、医疗事故等引起的特殊侵权类型的人身损害赔偿案件，不适用本条意见。

2、道路交通事故发生于5月1日之前，但赔偿权利人于5月1日之后向法院起诉，赔偿项目和标准能否适用《解释》的规定？

答：我们认为，对一些特殊侵权类型的损害赔偿已经作了专门规定的现行法律和行政法规，如《民用航空法》、《医疗事故处理条例》等，与《解释》相比，具有优先适用的效力，

《解释》的规定对这类特殊侵权行为的损害赔偿不具有约束力。因此，人民法院审理因道路

交通事故引起的人身损害赔偿案件，应当优先适用国务院关于交通事故处理方面的行政法规。只有在行政法规没有规定的情况下，才能适用《解释》的规定。

由于国务院于今年5月1日起开始施行《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》（以下简称《条例》），并规定原国务院《道路交通事故处理办法》（以下简称《办法》）从5月1

日起废止。因而，我们在审理交通事故人身损害赔偿案件时，要注意这前后两个行政法规如