法律规则的构成

法律规则的构成
法律规则的构成

简答题:

1法律规则的构成。

答:任何法律规则均有假定(条件)、行为模式和法律后果三个部分组成。

假定(条件),指法律规则中有关适用该规则的条件和情况的部分,即法律规则在什么时间、空间对什么人适用以及在什么情况下对人的行为有约束力的问题。它包括两个方面:(1)法律规则的适用条件;(2)行为主体的行为条件。

行为模式,(考试大)指法律规则中规定人们如何具体行为之方式或范型的部分。根据行为要求的内容和性质不同,法律规则中的行为模式分为三种:(1)可为模式;(2)应为模式;

(3)勿为模式。

法律后果,指法律规则中规定的人们在作出符合或不符合行为模式的行为时应承担相应的结果的部分。根据人们对行为模式所作出的实际行为的不同,法律后果分为两种:(1)合法后果;(2)违法后果。

2.简述全国人民代表大会常务委员会组成人员的有关规定和意义。

(1)全国人大常委会是全国人大的常设机关,也是行使国家立法权的机关。它隶属于全国人大,必须服从全国人大的领导和监督,向全国人大负责并报告工作。

(2)任期制度。全国人大常委会由委员长、副委员长、委员和秘书长组成,委员长和副委员长连任不得超过两届。该处体现出国家机关组成人员的任期限制,对于防止世袭制度,对于提升权力机关的人员更替和良性循环有着积极意义。

(3)全国人大常委会组成人员实行专职制,不得担任国家行政机关、审判机关和检察机关的职务。此处表现出我国国家机关的民主集中制度和分工制约原则。对于防止权力过分集中;加强权力分工,提高工作效率有着积极作用和意义。

(4)宪法还规定,全国人大常委会组成人员中应有适当名额的少数民族人员。此规定表现出我国国家机构的充分保障少数民族的利益的设置和安排,既保障形式上平等,也充分考虑少数民族人口数较少的现实国情,要求全国人大常委会组成人员中应有适当名额的少数民族人员。

3.简述清末的领事裁判权制度?

案例分析

国家公务员甲因为嫉恨同事乙,然后将乙打伤,他们单位给了他行政处分,法院认为他的行为构成犯罪,判处其有期徒刑一年。并赔偿乙医疗费。

入狱以后甲接受电视台的采访,表示要悔过自新。

1. 以上案例体现了哪些法律责任。

答:法律责任共分为四种:民事责任、刑事责任,行政责任与违宪责任。在这个案例中主要体现了以下两种法律责任:

(1)刑事责任,指行为人因其犯罪行为所必须承受的,由司法机关代表国家所确定的否定性法律后果。案例中法院判处公务员甲有期徒刑一年属于刑事责任。

(2)民事责任,指由于违反民事法律、违约或者由于民法规定所应承担的一种法律责任。案例中法院判决公务员甲赔偿乙医疗费属于民事赔偿。

(3)行政责任,指因违反行政法规定或因行政法规定而应承担的法律责任法律责任。单位给予公务员甲行政处分属于行政责任的一种,是指行政机关工作人员违法失职而应承担的法律责任。

2. 以上案例体现了法律的哪些规范作用。

答:法律的规范作用主要有以下五种:指引作用,评价作用,预测作用,教育作用,强制作用。案例中主要体现了以下三种:

(1)评价作用,指法作为人们对他人行为的评价标准所起的作用。案例中单位对甲进行

行政处分,法院认定甲成立犯罪都体现了法的评价作用。

(2)教育作用,指通过法律的实施,使法律对一般人的行为产生影响。既包括正面教育也包括反面教育。案例中的甲某在接受电视台的采访时,表示要悔过自新充分体现了法律的教育作用。

(3)强制作用,指可以用来制裁、强制、约束违法犯罪行为。案例中单位对甲某进行行政处分,法院认定甲成立犯罪,并赔偿被害人损失体现了法的强制作用。

公安局在一次扫黄打非中抓获了一批卖淫嫖娼的人员。为了扩大警示教育作用,公安局一一宣读了涉案人员的姓名,住址和处罚决定。然后游街示众,有余千人围观。有专家认为该县公安局的做法是违宪行为,公安局认为他们是照章办事。

1. 该县的公安局做法是否合法,请说明理由。

该县公安局的行为不合法。该县公安局的行为侵犯了公民的人格尊严权。我国宪法规定,公民的人格尊严不受侵犯,禁止采用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。人格尊严权,1982年第一次写入宪法,人格尊严是与人身有密切关系的名誉、姓名、肖像等不容侵犯的权利,人格尊严的法律确认表现为作为人应该具有的人格权。

上述卖淫嫖娼人员确有违法行为,但对违法行为予以处罚已经给予了责任人员相应的责任追究,再已经追究其法律责任的情况下,再行将其游街示众,属于对于其人格上的羞辱,侵犯了其人格尊严权。

2、公安机关在执行公务过程中应该遵循的基本原则。

作为国家机关的一员,公安机关在行使职权,执行公务过程中应该遵循以下基本原则:

1、法治原则。法治原则要求国家机关在其组织和活动中都要依法办事,不以个别领导人的个人意志为转移,也不能以政策代替法律。法治原则主要表现为:第一,国家机关的设立和活动都有法可依。第二,国家机关作出决定、命令、裁判等工作的程序必须符合法律的要求,符合法律规范。第三,任何违反宪法和法律的国家机关的行为,必须予以纠正。公安机关在行使职权的时候,没有任何法律规定允许公安机关可以对相对人游街示众,意味着公安机关超越职权行使了权力。

2、人权保障原则。2004年,国家尊重和保障人权写入宪法,代表国家价值观的变化,从以国家权力为核心,转向以人权为核心;国家尊重人权,意味着国家承担不得侵犯公民基本权利的义务,意味着我国的政治文化也演变成国家有可能侵犯人权,国家不得侵犯人权成为国家机构行使权力的基本规则。作为国家机关的一员中,公安机关在行使职权时,需要时刻克制自己权力行使的界限,不得侵犯相对人的基本权利。

3、责任制原则

我国《宪法》第27条规定了国家机关实行工作责任制的原则。责任制原则是指国家机关及其工作人员,对其决定、行使职权、履行职责所产生的结果,都必须承担责任。本案中,公安机关违法行使了职权,应该追究相应机关和人员的责任。公民可以通过行政复议、行政诉讼等方式保护自己的权利,监督政府。

材料分析,15分

唐律疏议规定:“ 诸断罪而无正条,其应出罪者,则举重以明轻;其应入罪者,则举轻以明重。” 是所谓举重以明轻,举轻以明重原则。这句话实际上是有关刑罚适用的总则性规定,具体说来就是刑罚适用上的“类推原则”。其含义为:对法无明文规定的犯罪,凡应减轻处罚的,则列举重罚处罚的规定,比照从轻处断。凡应加重处刑的犯罪,则列举轻罚处刑的规定,比照从重处断。

1.这条规定体现了唐律的什么刑法原则。

2.在司法实践中他怎么运用。

3.他这样规定有什么作用和意义。

请论述社会主义法制建设在构建社会主义和谐社会中的保障作用。

答:(1)社会主义法制建设保障社会主义民主的实现。社会主义民主是社会主义法治的前提和基础,社会主义法治是社会主义民主的体现和保障。

(2)社会主义法制建设保障公平正义标准的实现,协调主体之间的利益关系,实现公平正义。公平正义是社会主义和谐社会的重要特征。

(3)社会主义法制建设为诚信友爱的实现提供制度保障。诚信友爱是社会主义和谐社会的基本要求之一。

(4)社会主义法制建设为维护社会的安定和秩序提供有力保障。秩序是社会的基础价值之一,任何社会都需要安定和秩序,没有安定和秩序,社会共同体就无法存在,更无法正常运转,建设社会主义和谐社会秩序显得尤为重要。

(5)社会主义法制建设协调人与自然的关系,为经济发展与自然环境的和谐提供制度保障。社会主义和谐社会要求人与自然,经济发展与自然环境和谐发展,法制建设能保障这一目标的实现。

论法律原则和法律规则的区别

论法律原则和法律规则的区别 【摘要】在当今社会,我国正处于社会历史转型期,在各种思潮的影响之下,人们的价值观念多元化、利益主体多样化,各种新型社会矛盾层出不穷。在这种大环境下,法律不再单纯归结为规则,原则也是法律不可缺少的要素,法律原则往往在疑难案件当中发挥这重要的作用。中东罗马帝国拜占庭皇帝查士丁尼指出:“法律的基本原则是:为人诚实,不损害别人,给予每个人他应得的部分。”虽然法律原则不预先设定任何确定的、具体的事实状态,没有规定具体的权利和义务,更没有规定确定的法律后果,但是,它指导和协调着全部社会关系或某一领域的社会关系的法律调整机制。 【关键词】法律规则法律原则 一.法律原则和法律规则的定义及特点 (一)法律原则 “法律原则”作为法学上一个重要的概念,国内学者一般是如此定义的:“法律原则是指法律的基础性真理或者原理,为其他规则提供基础性或本源的综合性规则或原理,是法律行为、法律程序、法律决定的决定性规则”。【1】 1、非实定的法律原则。从法哲学的角度来看,法律原则的出现最早可以追溯到古希腊斯多葛学派的自然法学传统,所谓“非实定的法律原则”,是指不是通过现行的实在法明文规定的法律原则,由于其处在自我存在的状态,也可以称为“自存的法律原则”,如那些没有被法律明确规定的“自然法原则”。 2、实定的法律原则。法官在长时间的司法实践中对判例传统的总结、对理论学说的粹取以及自身经验等要素进行整合,所谓“实定的法律原则”,就是那些通过法律明文规定下来的法律原则。实定的法律原则是非实定法律原则的变迁,是后者的法律化,是上升为法律规定的法律原则。 (二)法律规则 关于法律规则的看法,学者持有不同的看法,在由吴斌、杨磊主编的法理学的书中写道“所谓法律规则,又称法的规则、法律规范,是通过法律上的权利义务的规定以赋予某种事实以法律后果和法律意义的准则和标准,旨在建立和维护

我国现行法律中关于涉外合同的法律适用规则

我国现行法律中关于涉外合同的法律适用规则,主要规定在《民法通则》、《合同法》、《海商法》以及《民用航空法》等法律中;司法实践方面的规定主要是最高人民法院1988年发布的《关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见》(以下简称《意见》)中。我国关于涉外合同的法律适用的制度主要是体现在以下三项原则上: (一)意思自治原则 意思自治原则是我国在涉外合同的法律适用问题上的首要原则。主要包括《合同法》第126条、《民法通则》第145条、《海商法》第269条以及《民用航空法》第185条的规定。这一原则与世界主流是一致的。但是根据我国现行法律的规定以及多年司法实践来看,在运用这一原则时,我们还应注意以下问题,这也是我国适用这一原则的特色,具体如下: ?关于法律选择的方式,对于当事人选择法律的方式,我国要求双方协商必须是一致的和明示的,拒绝承认默示选择法律的方式。 ?选择的时间,对于这个问题,我国法律同样没有明确规定,但在实践中,我国允许当事人双方从订立合同时起,直至人民法院开庭审理以前,当事人可 以随时协议选择所应适用的法律。如果到开庭时,协商不一致的,由人民法 院按最密切联系原则来确立合同的准据法。 ?关于法律选择的空间范围以及准据法的范围,当事人选择的法律可以是中国法、港澳地区的法律或外国法,但当事人选择的法律必须是所选国家或法域 法律的现行实体法,不包括其冲突规范和程序法。对当事人选择的法律是否 必须与合同存在一定的联系的问题,实践中我国一般要求当事人选择与合同 有实际联系的国家或法域的实体法。 ?对意思自治原则的限制,根据我国现行法律的规定,下列问题不适用意思自治的原则:在中国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合 同和中外合作勘探自然资源合同以及外商投资企业与中国银行签订的借款 合同,但对最后一种合同,如果经中国银行同意,也可以适用外国的法律。 ?关于涉及合同当事人的缔结能力问题,根据《意见》规定,涉外合同当事人的行为能力问题,原则上适用其本国法,但如果行为地在我国,而依我国法

法律规定的分类

法律规定的分类 按照不同的标准,可以把法律规范划分为不同的类型。 一、按照法律规范的行为模式的不同,可以分为授权性规范、义务性规范和禁止性规范 1、授权性规范 授权性规范,是规定人们可以为一定的行为或者不为一定的行为,以及可以要求他人为一定的行为或者不为一定的行为的法律规范。 2、义务性规范 义务性规范,是规定人们必须积极作出一定行为的法律规范。 3、禁止性规范 禁止性规范,是规定禁止人们作出一定行为或者必须不为一定行为的法律规范。禁止性规范也可以说是一种义务性规范。禁止性规范与义务性规范的区别在于:义务性规范是设定作为义务,禁止性规范却是设定不作为义务。 二、按照法律规范强制性的程度,可以分为强制性规范和任意性规范 1、强制性规范 强制性规范,是指法律规范所确定的权利和义务十分明确、肯定,不允许有任何方式的变更或违反的法律规范。强制性规范表现为义务性规范和禁止性规范两种形式,或者说义务性规范和禁止性规范绝大部分都属于强制性规范。 2、任意性规范 任意性规范,是指法律规范允许法律关系的参加者在一定的范围内可以自行确定其权利和义务的法律规范。 三、按法律规范内容的确定性程度的不同,可以分为确定性规范、委任性规范和准用性规范 1、确定性规范 确定性规范,是指法律规范直接而明确地规定了行为规则的内容,适用时无须再援用其他的法律规范来补充或说明的法律规范。大多数法律规范是确定性规范。 2、委任性规范 委任性规范,是指法律规范没有明确规定行为规则的内容,而是授权由某一专门机构加以规定的法律规范。 3、准用性规范 准用性规范,是没有明确规定行为规则内容,但明确指出可以援引其他的规则是本规则的内容得以明确。 四、按照法律规范所调整的行为是否可能发生在该规则之前,可以分为调整性规范和构成性规范 1、调整性规范 调整性规范,是对已经存在的各种行为方式进行评价,并通过设定权利和义务来调整相关行为的法律规范。 2、构成性规范 构成性规范,是以规则的产生为基础而导致某些行为方式的出现,并对其加以调整的法律规范。与调整性规范的不同,在构成性规范产生以前,该规则所涉及的行为不可能出现.

浅论法律规则与法律原则之间的关系

研究生论文 浅论法律规则与法律原则之间的关系

论文摘要:本文首先在对法律规则和法律原则进行简要概述的基础上,分析法律规则和法律原则之间存在的区别与联系;再次,通过法律规则和法律原则之间紧密的联系总结与归纳出法律规则和法律原则之间面临的主要问题;最后,针对其面临的主要问题提出可处理二者之间关系的可操作性的意见,即明确相对稳定的法律原则;正确权衡法律规则和法律原则冲突和恰如其分地处理法律原则与规则的关系,寻求最佳结合点三,这对处理二者之间的关系具有指导性意义。 论文关键词:法律规则、法律原则、自由裁量权 在法律规则、法律原则及其之间的关系中,存在法律规则中心主义和法律原则中心主义两种理论,而在当今全球经济一体化的形势下,现有法律规则很难跟上社会日益的变化,如过分依赖规则而一味地限制原则适用难以保证法律的公正性。因而,寻求法律规则与法律原则的合理结合之路,才是解决当前诸多法律问题的较好方法。 一、法律规则与法律原则的基本内涵 (一)法律规则 法律规则是规定法律上的权利、义务、责任的准则、标准,或是赋予某种事实状态以法律意义的批示、规定。法律规则具有三大特点:(1)微观的指导性,即在规则所覆盖的相对有限的事实范围内,可以指导人们的行为;(2)可操作性较

强。只要一个具体案件符合规则设定的事实状态,执法人员可直接适用该规则,一般公民也能较容易地依据规则选择自己的行为方式;(3)确定性程度较高。 (二)法律原则 法律原则是指法律的基础性真理或原理,为其规则提供基础性或本源的综合性规则或原理,是法律行为、法律程序、法律决定的决定性规则。原则是规则的灵魂,是规则的根本出发点,它为规则规定了适用的目的和方向以及应考虑的相关因素;而规则就是原则的具体化、形式化和外在化。 (三)法律规则与法律原则的区别 法律原则和法律规则同为法律规范,但它们在内容的明确性、适用范围、适用逻辑、适用方式以及形式上存在明显的差异。 1、在内容上的差异。法律规则的规定是明确具体的,它着眼于主体行为及各种条件情况的共性;其明确具体的目的是削弱或防止法律适用上的“自由裁量”。与此相比,法律原则的要求比较笼统、模糊,它不预先设定明确的、具体的假定条件,更没有设定明确的法律后果。它只对行为或裁判设定一些概括性的要求或标准,但并不直接告诉指明应当如何去实现或满足这些要求或标准,故在适用时具有较大的余地供法官选择和灵活应用。 2、在适用范围上差异。法律规则由于内容具体明确,

国际私法中各领域法律适用规则的总结

国际私法中各领域法律适用规则的总结 第一章:民事能力的法律适用 一、自然人权利能力: 我国法律没有明确规定。实践中使用当事人属人法。 二、自然人行为能力: 1、《民法通则》第143条规定:“中华人民共和国公民定居国外的,他的民事行为能力 可以适用定居国法律。” 2、《民通意见》补充说明“定居国外的我国公民的民事行为能力,如其行为是在我国境内所为,适用我国法律;在定居国所为,可以使用其定居国法律。”“外国人在我国领域内进行民事活动,如依其本国法为无民事行为能力,而依我国法律为由民事行为能力,应当认定为由民事行为能力。”“无国籍人的民事行为能力,一般使用其定居国法律,如未定居的,使用其住所地法律。” 3、《票据法》第96条规定:“票据债务人的民事行为能力,适用其本国法律。票据债务人的民事行为能力,依其本国法为无民事行为或者限制民事行为能力而依照行为地法律为完全民事行为能力的,使用行为地法律。”三、法人的权利能力和行为能力: 1、《民通意见》第184条规定:“外国法人以其注册登记国家的法律为其本国法,法人的民事行为能力依其本国法确定。外国法人在我国领域内进行的民事活动,必须符合我国的法律规定。”(我国对外国法人的国籍确定采取注册登记主义。) 第二章:婚姻家庭的法律适用 一、结婚: 1、《民法通则》第147条规定:“华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律。”外国人和外国人在中国境内登记结婚,重叠适用中国法和外国人本国法。中国公民和中国公民在中国境外结婚,可以采取领事婚姻,也鼓励在当地按当地法律办理,同时不得违反我国婚姻法的有关实质要件。短期在境外的(如旅游)结婚必须适用中国法。 二、离婚: 1、《民法通则》第147条规定:“中华人民和国公民和外国人离婚适用受理案件的法院所在地法律。” 2、《民通意见》第188条规定:“我国法院受理的涉外离婚案件,离婚以及因离婚引起的财产分割,适用我国法律。认定其婚姻是否有效,适用婚姻缔结地法律。”涉外离婚及时当事人以协议方式离婚,法院也要依该协议做出判决,防止协议在外国不生效。 3、《中国公民同外国人办理婚姻登记的几项规定》第6条指出:“中国公民和外国人在华要求离婚的,应按《中华人民共和国民事诉讼法(试行)》有关规定,向该管辖人民法院提出离婚诉讼。” 4、《涉外民事关系法律适用法》第26条规定:“协议离婚,当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律。当事人没有选择的,使用共同经常居所地法律;没有共同经常居所地的,适用共同国籍国法律;没有共同国籍的,适用办理离婚手续机构所在地法律。” 三、夫妻关系: 1、《涉外民事关系法律适用法》第23条规定:“夫妻人身关系,使用共同经常居所地法律;没有共同经常居所地的,适用共同国籍国法律。” 2、《涉外民事关系法律适用法》第24条规定:“夫妻财产关系,当事人可以协议选择适

法律规范种类

第一章法律基础知识 知识点1 法律规范的种类 授权性规范 1、法律规范按内容不同 命令性规范 义务性规范 禁止性规范 2 确定性规范 3、按照规范内容的确定性程度不同 委任性规范 非确定性规范 准用性规范 1、按规范的内容不同,法律规范可分为授权性规范和义务性规范。 (1)授权性规范是授予人们“可以”做出某种行为,或者要求别人做出某种行为的法律规范(2)命令性规范是要求人们“必须”作出一定行为,承担一定积极作为义务的法律规范,即“必须怎样”、“应当怎样”等。 (3)禁止性规范是“禁止”人们作出一定行为的法律规范,即“不能”、“不得”、“不准”等。 2、按法律规范对人们行为规定或限定的范围或者程度不同,法律规范可分为强制性规范和任意性规范。 3、按照规范内容的确定性程度不同,可以把法律规范分为: (1)确定性规范:无须援引或参照其他规范。 (2)非确定性规范:无具体的行为模式和法律后果,须援引或参照其他规范。 4、委任性规范:内容不明确,概况性提示,相应机关相应处理。

5、准用性规范:没规定具体行为模式,可以援引或参照其他相关内容。 例子:下列法律都属于哪些类别? 1、《著作权法》第6条规定:“民间文学艺术作品的著作权保护办法由国务院另行规定。”此规定属于委任性规范。 2、《合同法》第148条规定:“供用水、供用气、供用电力合同,参照供用电合同的有关规定。”此规定属于准用性规范。 3、婚姻法中要求结婚的男女应当亲自到婚姻登记机关登记。 4、宪法第51条规定,中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候,不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。 例题: 1、单选:资不抵债的民办学校的清算,参照适用《企业破产法》规定的程序进行这一法律规范属于()。 A. 准用性规范 B.义务性规范 C.禁止性规范 D.确定性规范 答案:A 确定性规范:无须援引或参照其他规范。该规范在表达上没有使用义务性规范的典型用语“须”。也没有使用禁止性规范的典型用语“不得” 2、多选:根据会计法律制度的规定,从事会计工作的人员,必须取得会计从业资格证书。关于该法律规范性质的下列表述中,正确的有( )。 A、该法律规范属于义务性规范 B、该法律规范属于禁止性规范 C、该法律规范属于授权性规范 D、该法律规范属于强制性规范 答案:AD

法律规则与法律原则的冲突适用

法律规则与法律原则的冲突适用 【摘要】法律规则与法律原则作为两个不同的法律要素,两者之间存在一定的差异性,德沃金、阿列克西、哈特等学者的研究给了我们以深刻的启发,本文就试图对这两个要素的冲突适用做浅显的分析。 【关键词】法律规则;法律原则;冲突适用 一、法律规则与法律原则的内涵 (一)法律规则 法律规则是规定法律上的权利、义务、责任的准则、标准,或是赋予某种事实状态以法律意义的指示、规定。法律规则具有三大特点:(1)微观的指导性,即在规则所覆盖的相对有限的事实范围内,可以指导人们的行为。(2)可操作性较强,只要一个具体案件符合规则设定的事实状态,执法人员可直接适用该规则,一般公民也能较容易地依据规则选择自己的行为方式。(3)确定性程度较高,与原则相比,法律规则的确定性程度要高得多,这个确定性包括它的内容相对明确与恒定,它的效力也较为清楚明确。[1] (二)法律原则 《牛津法律大辞典》中法律原则的含义为:“用来证立、整合及说明众多具体规则与法律适用活动的普遍性规范,它

是高层次法律推论的权威性出发点”。法律原则是法律的基 础性真理、原理,或是为其他法律要素提供基础性或本源的 综合性或出发点。[2]哈特认为法律原则有三大特性。一是广泛性,这是指它的不具体;二是原则是一种值得追求、坚持的事物,它不仅为具体的规则说明理由,而且在证立规则上也 发挥“些许作用”;三是“非决断性”,即原则不是如规则那样“全有或全无”的适用,它的适用并不“确保”一个决定,只是“指向或有利于某种决定”,或者导出某种可以“被凌 驾的理由,这个理由可以被法院纳入考虑以使其倾向某个方向”。[3] (三)二者不同: 法律规则与法律原则同属法律要素,但是作为两个不同 的要素,它们之间存在显著地差异: 1、确定性程度: 法律规则具有确定的权利、义务、责任的准则和标准, 相比之下法律原则的确定化程度就明显较低,既没有权利义 务内容,也没有行为的法律后果。 2、变化速度:较之法律规则,法律原则的稳定性更强,因为其与一定历史时期的社会利益和法律价值追求息息相关,随着法的本质的变化而变化。

(合同制定方法)合同法的规范类型及其法律适用

二.合同法的规范类型及其法律适用 (一)任意性规范 我们先分析第一种类型的利益冲突,即合同关系当事人之间的利益冲突,合同法设计何种类型的法律规范去进行协调?对这种类型利益冲突的协调,要严格贯彻和体现合同自由原则,即市场主体在市场交易中的利益安排,应当由市场主体自主地去做出决定。既然要贯彻和体现合同自由原则,那么对合同关系当事人之间的利益冲突进行法律的协调,最重要的法律规范的类型,自然就是任意性规范。我国台湾学者韩忠谟教授在《法学绪论》一书中提及“关于任意法亦可细分为补充法解释法两类;所谓补充法乃于当事人就某一法律关系意思有欠缺时由法律设立准则以补充当事人意思之所不备,反之,当事人就某一法律关系另有意思时则依其意思赋以法律效果,从而排斥补充规定之适用,民法上之任意规定以属此类者居多数。至于解释规定乃于当事人意思不完全或不明确时用以释明其意思,以便发生法律上之效果”意思是说,任意性规范包括补充性的任意性规范以及解释性的任意性规范,但主要是补充性的任意性规范。我们着重谈此类任意性规范。这类规范首先允许合同当事人经由平等的协商对他们之间的利益关系做出安排,在当事人自己对自己的利益关系没有做出安排,并且也没有做出补充安排的时候,法律的规则才作为一种替代的安排方式,成为法官解决纠纷的裁判规范。这样的一种规范就是补充性的任意性规范。当然用更简单的话来讲,补充性的任意性规范就是可以通过当事人的特别约定,排除该项规范适用的规范。 在整个合同法上,占据主导地位的法律规范就是任意性规范。因为,合同法是调整市场交易关系的基本法,它主要是对合同关系当事人之间的利益冲突进行协调的法律规范。 法官在审判实践中,就任意性规范的法律适用,有两个问题需要注意: 第一、如何识别任意性规范。 对任意性规范的识别有两个办法,这两个办法是相互补充的。 1.形式上的识别方法。在合同法上有不少的法律条文明确规定,当事人另有约定的除外或者当事人另有约定或另有交易习惯的除外。如我国合同法第220条规定:“出租人应当履行租赁物的维修义务,但当事人另有约定的除外。”第293条规定:“客运合同自承运人向旅客交付客票时成立,但当事人另有约定或者另有交易习惯的除外。”第367条规定:“保管合同自保管物交付时成立,但当事人另有约定的除外。”如果某一个法律条文的后面有这样的一句话,这个条文所对应的法律规范肯定是补充性的任意性规范。这是判断合同法中的法律规范,哪些是任意性规范的第一个办法。即从形式上去判断。 2.实质上的识别方法。合同法上有大量法律条文,没有在法律条文的后面强调当事人另有约定的除外或者当事人另有约定或另有交易习惯的除外,我们能不能说,没有如是内容的法律条文就不是对应着补充性的任意性规范?显然不能得到这样的结论。如果某一个法律条文后面没有如是内容,我们需要分析这个法律条文对应的法律规范所协调的利益冲突,是不是合同关系当事人之间的利益冲突,与国家利益、与社会公共利益、与合同关系以外特定第三人的利益有没有直接关系?如果某一个法律条文对应的法律规范所涉及的利益冲突,只是涉及到合同关系当事人的私人利益,这个法律条文所对应的法律规范一般也都是补充性的任意性规范。 如合同法第107条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”在解释论上,该规定通常被解释为,在通常情形下,合同当事人承担违约责任的归责原则是严格责任,即只要合同关系的当事人存在有违约行为,且存在违约行为的当事人不能举证证明自己的违约存在有合同约定的或者法律规定的免责事由,该当事人即应向对方当事人承担违约责任。虽然该款规定并未明示合同当事人另有约定或者另有交易习惯的除外,但考虑到合同的当事人在何种情形下承担违约责任,通常仅关涉合同关系当事人的私人利益,应该认定该款规定对应的法律规范一般应属于补充性的任意性规范,留有允许当事人约定就违约责任的承担,采取过错推定责任或者一般的过错责任的余地。

法律规则与法律条文

现代国家的规范性法律文件(如法典)大都是以条文为基本构成单位的。从其表述的内容来看,法律条文可以分为规范性条文和非规范性条文。规范性条文是指直接表述法律规范的条文,非规范性条文是指不直接规定法律规范,而规定某些法律技术内容的条文。这些非规范性条文不可能是独立存在的,他们总是附属于规范性法律文件中的规范性法律条文。由此看出,应当把法律规则和法律条文区别开来。法律规则是法律条文的内容,法律条文是法律规则的表现形式,并不是所有的法律条文都直接规定法律规则的,也不是每一个条文都完整地表述一个规则或只表述一个法律规则。 一般来说,法律规则和法律条文的关系是对应的,但是我们在法律条文中看到其表述法律规则的情况是不同的,具体而言,大致有以下几类突出的情形: 1.一个完整的法律规则由数个法律条文来表述。 2.法律规则的内容分别由不同规范性法律文件的法律条文来表述。 3.一个条文表述不同法律规则或其要素。 4.法律条文仅规定法律规则的某个要素或若干要素。 法律规则的分类 法律规则的分类如下: (1)按照规则的内容不同,法律规则可以分为授权性规则和义务规则。所谓授权性规则,是指规定人们有权做一定行为或不做一定行为的规则,即规定人们的“可为模式”的规则。所谓义务性规则,是指在内容上规定人们的法律义务,即有关人们应当做出或不做出某种行为的规则。义务性规则又可分为命令性规则和禁止性规则。 (2)按照规则内容的确定性程度不同,可以把法律规则分为确定性规则、委任性规则和准用性规则。所谓确定性规则,是指内容本已明确肯定,无须再援引或参照其他规则来确定其内容的法律规则。所谓委任性规则,是指内容尚未确定,而只规定某种概括性指示,由相应的国家机关通过相应的途径或程序加以确定的法律规则。所谓准用性规则,是指内容本身没有规定人们具体的行为模式,而是可以援引或参照其他相应内容规定的规则。 (3)按照规则对人们行为规定和限定的范围或程度不同,可以把法律规则分为强行性规则和任意性规则。所谓强行性规则,是指内容规定具有强制性质,不允许人们随便加以更改的法律规则。所谓任意性规则,是指规定再一定范围内,允许人们自行选择或协商确定为与不为、为的方式以及法律关系中的权利义务内容的法律规则。

法律规则的分类

法理学作业 法律规则的分类,法条分类举例: 1、从法律规则的内容上分: A. 授权性规则:是指示人们可以作为,不作为或要求别人作为,不作为的规则。 如:《婚姻法》第15 条“夫妻双方都有参加生产、工作、学习和社会活动的自由,一方不得对他方加以限制或干涉。” 《婚姻法》第22 条“子女可以随父姓,可以随母姓。” 《物权法》第9 条“依法属于国家所有的自然资源,所有权可以不登记。” 《物权法》第135 条“建设用地使用权人依法对国家所有的土地享有占有、使用和收益的权利,有权利用该土地建造建筑物、构筑物及其附属设施。” 《物权法》第81 条“对建设单位聘请的物业服务企业或者其他管理人,业主有权依法更替。” B. 义务性规则:是指直接要求人们作为或不作为的规则。如:《义务教育法》第25 条学校不得违反国家规定收取费用,不得以向学生推销或者变相推销商品、服务等方式谋取利益。 《婚姻法》第5 条“结婚必须男女双方完全自愿,不许任何一方对他方加以强迫或任何第三者加以干涉。”

《婚姻法》第30 条“子女应当尊重父母的婚姻权利,不得不干涉父母再婚以及婚后的生活。” 《物权法》第56 条“国家所有的财产受法律保护,禁止任何单位和个人侵占、哄抢、私分、截留、破坏。” 《物权法》第138 条“采取招标、拍卖、协议等出让方式设立建设用地使用权的,当事人应当采取书面形式订立建设用地使用权出让合同。C. 权义复合性规则:兼授予权利、设定义务两种性质的法律规则。 如:《义务教育法》第28 条教师享有法律规定的权利,履行法律规定的义务,应当为人师表,忠诚于人民的教育事业。 《婚姻法》第50 条“民族自治地方的人民代表大会有权结合当地民族婚姻家庭的具体情况,制定变通规则。” 《婚姻法》第36 条“离婚后,父母对于子女仍有抚养和教育 的权利和义务。” 2.从法律的规则形式特征上分: A.规范性规则:指规则的内容明确、肯定和具体,且可直接适用的规则。 如:《婚姻法》第5 条“结婚男女双方完全自愿,不许任何一方对他方加以强迫或任何第三者加以干涉。” 《婚姻法》第26条“国家保护合法的收养关系。”;“养子女和 生父母的权利和义务,因收养关系的成立而消除。” 《物权法》第149

法律解释方法的种类

法律解释方法的种类 宋飞法律解释是一项严肃、复杂的工作,为了正确地进行法律解释工作,必须掌握和运用法律解释的方法。 一、法律解释的方法的研究意义 正如学者胡土贵所说的:“法律解释是一项严肃、复杂的工作。为了正确地进行法律解释工作,必须掌握和运用法律解释的方法。”法律解释的方法的研究无疑具有重大理论和实践意义。笔者为了叙述方便,在下文采用了历史的、比较的和枚举的方法,来对法律解释的方法作一番细致而艰辛的研究。 二、有关法律解释的方法的研究概况 首先,笔者从历史方法入手,介绍有关法律解释的方法的研究概况。 从世界范围来讲,对法律解释的方法的学术研究,应归功于西欧罗马法复兴运动。早在中世纪中后期的意大利的波伦那大学就已开始。11世纪末出现的意大利注释法学派注重对罗马法的文义解释,通过区别、扩张以及限定等方法来构筑罗马法解释体系,12世纪后半叶开始法国奥尔良和蒙培利埃在意大利注释法学派的基础上陆续形成了评论法学派;而13世纪后半叶出现的意大利评论法学派(又称后注释法学派),则在先前罗马法解释的基础上融入了逻辑推理思维。16世纪初,在西欧罗马法全面复兴的带动下,法国又出现了人文主义法学派,该学派又将哲学的、文学的、考古学的、历史学的以及比较的方法融入法律解释研究领域。 17世纪,荷兰自然主义启蒙思想家格老秀斯在对条约解释时,又提出了2种解释方法:文义解释和论理解释。他在名著《战争与和平法》一书(见何勤华等中译本230页以下,上海出版社2005年5月版)第二编第十六章“条约的解释”部分写道:“恰当的条约解释规则应当从最可能的迹象得出各方的真正意图。有两种方法,一为字面意思,一为推测含义。这两种方法即可以分开考虑,也可以一并考虑”,除此之外,他还讨论了通常解释(习惯解释)、学理解释、目的解释、历史解释和体系解释、字面解释和隐喻解释、限定解释(狭义解释)和扩展解释(扩大解释)、严格解释和随意解释等问题。 19世纪早期,法国接着又出现注释法学派,这一学派强调,为了解决出现的矛盾和冲突现象,就必须运用一些技术,如“类推解释”、“反对解释”、“拟制”等,通过扩张解释、限制解释,来使矛盾和冲突的条文相互协调、一致。 1840年,德国历史法学家萨维尼又在名著《现代罗马法的体系》第一卷第四章中详细阐述了他的法律解释论,提出了语法解释、逻辑解释、历史解释、体系解释四种法律解释方法。语法解释以将立法者的思考转变为我们的思维的媒介的用语为作为对象,说明立法者使用的语言规则;逻辑解释存在于思想的组合,以及由此而来的思想的各个部分之间相互关联的逻辑联系之中;历史解释以由现行法律中关于法律关系的各种法规规定的状态为对象,通过这种方式,使新法和旧法互相关联,使旧法适应新的形势;体系解释,强调所有的法律制度以

法律规则的三要素文档

法律规则的三要素:假定条件、行为模式、法律后果。假定条件是法律规则中有关适用该规则的条件和情况的部分,包括适用条件和主体行为条件;行为模式即法律规则中规定人们如何具体行为之方式的部分,包括可为(授权)模式、应为(义务)模式和勿为模式;法律后果是法律规则中规定人们在作出符合或不符合行为模式的要求时应承担相应的结果部分,包括肯定的后果和否定的后果。 法律规则的要素1、“旧三要素说”该学说认为,法律规则通常由假定、处理和制裁三个要素构成。法律

规则在逻辑结构上形成了“如果—则—否则”的公式。

2、“两要素说” 该学说认为,法律规则在逻辑上一般由行为模式和相应的法律后果组成。这种观点认为,在法律条文中常常没有假定部分,或在法律总则中作了原则的规定,甚至有时候假定部分已包含在行为模式中,所以没有必要单列“假定”或“适用条件”部分。

法律规则的要素 事物的要素,是指构成某种事物必须具备的条件及其内在逻辑关系。法律规则的构成要素,又成法律规则的逻辑结构,它一方面是指法律规则作为一个整体由哪些必须具备的内在条件构成,另一方面又指这些构成条件之间是何种逻辑关系。 本来,任何事物应是一个有机联系的整体,法律规则也是一样,作为一个概念,它本身就表达着一个整体。但人们之所以还要在这个整体中分析、解剖出它的不同构成要素,其

目的就在于更深入地进入法律规则概念内部,解析其逻辑构成机理,认知其内在原理。 法学界对法律规则构成要素的学术观点,大致有如下三种,即“三要素说”-法律规范构成要素有假定、处理和制裁三要素。这在上世纪八十年代的《法学基础理论》或《法理学》教科书中经常可以看到。这一主张的缺陷是明显的,且不说在词语上,处理和制裁在行外人看来具有明显的逻辑包含关系,更重要的是这种学说所表达的是一种强烈的以刑为主(高压和强制为主)的法律观念,

法律解释

法律解释 ?一、为什么法律需要解释 ?1、什么是法律解释 ?2、为什么要对法律进行解释 ?3、关于法律解释的误解 ?1、什么是法律解释 ?解释(interpretation或construction)意为说明某语词或现象的含义、原因 ?解释就是对法律规范的构成要件、适用范围、法律后果等构成部分所作的说明和阐释 ?法律解释一词通常有三个义项: 一是指对法律条文的理解,例如对“工作人员”、“过失”的理解即为解释; 二是对法条意义的确定或裁定,这是指当法律含义不清时,对含义的确定; 三是指称应用法学和法律实务家的活动,即法律适用。 ?法律解释的含义 ?法律解释,广义指有关国家机关、组织或公民个人,为遵守或适用法律规范,根据有关法律规定、法学理论或自己的理解,对现行法律规范或法律条文的内容、含义以及所使用的概念、术语等的理解和所作的各种说明。 ?狭义指有权的国家机关依照一定的标准和原则,根据法定权限和程序,对法律的字义和目的所进行的阐释。 ?2、为什么要对法律进行解释 ?法律具有社会性,是规范社会生活的,与技术性规则截然不同 ?法律不可能做到完全具体明确,法律只能由规范的构成要件来表述它 ?法律概念是用语言文字表述的,而语言文字具有多义性和模糊性 ?例证一 ?产品,通常意义是指劳动创造的成果。 ?《民法通则》第122条:产品有缺陷,造成他人人身、财产损害,应由产品生产者承担责任。《产品质量法》第2条规定该法适用的产品是指经过加工、制作,用于销售的产品 ?问题:书籍是不是产品?血液是不是产品? ?问题一 ?天津有70个中专生向法院起诉高教出版社,称该出版社出版的一本经济法教材错误百出,要求赔偿 ?问题二 ?病人因就医输血感染肝炎、爱滋病向法院起诉,法院是否可以适用《产品质量法》? ?平时看起来产品的概念很明确,在此却很模糊 ?立法中的一些模糊性概念 ?违背善良风俗 ?一般注意 ?合理期限 ?正当理由 ?暴利(百分比) ?上述概念在具体案件的处理中都需要进行解释 ?关于善良风俗的例证 ?台湾民法:违背善良风俗的法律行为无效。

试述法律规则与法律原则的联系与区别

试述法律规则与法律原则的联系与区别 法律规则指经过国家制定或认可的关于人们行为或活动的命令、允许和禁止的一种规范。著名法学家张文显的解释是:“……是指具体规定权利义务以及具体法律后果的准则,或者说是对一个事实状态赋予一种确定的具体后果的各种指示和规定”;法律原则是指在一定法律体系中作为法律规则的指导思想、基础或本源的综合的、稳定的法律原理和准则,如法律面前人人平等、法无禁止即权利等。法律规则与法律原则两者间即有联系又相互区别。 两者间的联系主要体现于以下几个方面:一是法律规则与法律原则都属于法律规范的范畴。二是法律规则和法律规则都需要法律概念进行表述。三是法律规则和法律原则都是法律体系中不可或缺的重要组成部分,法律规则可以反映出法律原则,法律原则可以弥补法律规则在适用过程中的不足和漏洞。法律原则是为法律规则提供某种基础或根源的综合性、指导性的价值准则或规范,是法律诉讼、法律程序和法律裁决的确认规范。 两者间的区别主要体现在以下几方面: 一是在来源上,法律规则在国家法上只能出自立法者之手,这在成文法国家中显得尤为突出;而法律原则的来源刚较为广泛。

二是在内容上:法律规则是明确、具体的;法律原则是笼统、模糊的; 三是在适用范围上:法律规则只适用于某一类行为,其无法具有普遍适用性;法律原则对人的行为及其条件有更大的覆盖面和抽象性,如法律面前人人平等的原则能贯穿于任何法律事实之中。因此,原则的适用范围也宽于规则。一条规则只能对一种类型的行为加以调整,而一条原则却调整较为宽阔的领域,甚至涉及大部分社会关系的协调和指引。 四是在适用方式上:法律规则是以“全有或全无的方式”应用于个案当中;法律原则不是以“全有或全无的方式”应用于个案当中的,不同强度的原则甚至冲突的原则都可能存在于一部法律当中。 五是适用条件上:法律规则与法律原则相比具有优先适用性,法律规则在针对具体案例时可以具体有针对性的应用,切实做到一对一的针对性适用;法律原则只有在以下方面方可适用:在穷尽法律规则时,除非为了实现个案正义否则不得舍弃法律规则而直接适用法律原则,没有更强理由不得径行适用法律原则。 六是从表现形式上看;任何法律规则均由假定(条件)、行为模式和法律后果三个部分构成,而法律原则一般情况下无固定的表现构成形式。 七是从功能上看:法律规则的基本功能在于对人们行为

国际私法法律适用——我国相关规定总结 (2)

国际私法法律适用——我国相关规定总结 第一部分:民事能力(权利能力行为能力)的法律适用 一、自然人权利能力:我国法律没有明确规定。实践中使用当事人属人法。 二、自然人行为能力:《民法通则》143条“中华人民共和国公民定居国外的, 他的民事行为能力可以适用定居国法律。” 《民通意见》“定居国外的我国公民的民事行为能力,如其行为是在我国境内所为,适用我国法律;在定居国所为,可以使用其定居国法律。”“外国人在我国领域内进行民事活动,如依其本国法为无民事行为能力,而依我国法律为由民事行为能力,应当认定为由民事行为能力。”“无国籍人的民事行为能力,一般使用其定居国法律,如未定居的,使用其住所地法律。” 《票据法》“票据债务人的民事行为能力,适用其本国法律。票据债务人的民事行为能力,依其本国法为无民事行为或者限制民事行为能力而依照行为地法律为完全民事行为能力的,使用行为地法律。” 三、法人的权利能力和行为能力:《民通意见》184条“外国法人以其注册登 记国家的法律为其本国法,法人的民事行为能力依其本国法确定。外国法人在我国领域内进行的民事活动,必须符合我国的法律规定。”(我国对外国法人的国籍确定采取注册登记主义。) 第二部分:物权法律关系的法律适用: 一、不动产物权:《民法通则》144条“不动产的所有权,使用不动产所在地 法律。”《民通意见》“不动产的所有权买卖、租赁、抵押、使用等民事关系,均应适用不动产所在地法律。” 二、动产物权:《海商法》“船舶所有权的取得、转让和消灭,使用船旗国法

律。”“船舶抵押权使用船旗国法律。船舶在光船租赁以前或者期间,设立船舶抵押权的,使用原船舶登记地法律。”“船舶优先权,使用受理案件的法院所在地的法律。” 《民用航空器法》“民用航空器所有权的取得、转让和消灭,使用民用航空器国籍登记国法律。”“民用航空器抵押权使用民用航空器国籍登记国法律。”“民用航空器优先权适用受理案件的法院所在地法律。” 三、国有化问题:我国对待外国资本的原则是不实习国有化和征收,在特殊 情况下需要实行国有外和征收的,也必须满足有关要求,例如公共利益、法律程序、相应补偿。 基本态度:我国不放弃对本国境内的外国资本实施国有化的权利;承认国有化的实施必须符合一定条件如公共利益的需要,法定程序具备;在补偿原则上,不接受充分、有效、即时补偿的主张,而是适当或合理的补偿。 第三部分:国际合同的法律适用: 一、意思自治原则(首要原则):《民法通则》145条“涉外合同的当事人可 以选择处理合同争议所适用的法律,法律另有规定的除外。” 具体内容:必须采用明示的形式。默示无效。 当事人可以从订立合同开始到法院开庭前随时通过协议选择。 选择的法律是实体法,但并未要求必须选择与合同有实际联系的国家的法。 法律强制规定的除外——中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同,只适用中中国法律。 使用外国法律不得违反我国社会公共利益。

我国法律的分类

法的分类,是指按照一定的标准和原则将法分为若干不同的种类。法的分类所依据的标准是多元的,比如根据法的创制方式和表达形式的不同,分为成文法和不成文法;根据法律规定内容的不同,分为实体法和程序法;根据法的适用范围的不同,分为一般法和特别法;根据范围不同分为国际法和国内法等等。法的分类不仅有绝对性,也有相对性。在按照某一标准划分的类别之间,存在质的规定,不可互相置换。如实体法和程序法,根本法和普通法。但当它们被从另一标准看待时,则可能有其他意义上的类别归属,比如民法,就同时兼有国内法、普通法、一般法、实体法和成文法5种性质。并且,即使是按统一标准分出的不同的法的类别,也会因各自所处参照关系的不同,呈现出某种相对性。 就我国来说,近些年来,我国的立法速度加快,并且形成了中国特色社会主义法律体系。我国法律主要包括宪法及宪法相关法、民法商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法等七个法律部门。根据法的效力等级的不同,我国法律可以分为宪法、法律、行政法规和部门规章、地方性法规和地方政府规章、民族自治区的自治条例和单行条例、特别行政区的规范性法律文件、法律解释等。 1.宪法:宪法规定了国家的根本制度和任务,公民的基本权利和义务,国家权力的分工等根本性的问题宪法是母法,其内容具有根本性,在一国法律体系中拥有最高地位和效力,制定主体和制定、修改程序不同于普通法,有更为严格、复杂的程序要求。而宪法以外的法律,其内容一般是调整某一或某些社会关系,法律地位和效力低于宪法,以根本法为效力依据,制定程序也没有宪法那样严格和复杂。比如《宪法》第三章第六十四条规定:“宪法的修改,由全国人民代表大会常务委员会或者五分之一以上的全国人民代表大会代表提议,并由全国人民代表大会以全体代表的三分之二以上的多数通过。法律和其他议案由全国人民代表大会以全体代表的过半数通过。” 在我国,宪法的制定主体是全国人民代表大会,我国现行宪法是1982年宪法,最新一次修正是在2004年。在我国,宪法享有最高的法律效力,《立法法》第七十八条规定:“宪法具有最高的法律效力,一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触。” 2.法律:这里的法律指的是狭义的法律,即由全国人民代表大会及其常务委员会所制定和颁布的规范性法律文件。法律分为基本法律和基本法律以外的一般法律。基本法律是指由全国人民代表大会制定和修改的,旨在调整国家和社会生活某一方面最基本的问题,如:《民法通则》、《民事诉讼法》、《刑法》等;而基本法律以外的一般法律则是指由全国人民代表大会常务委员会制定和修改的,旨在调整国家和社会生活某一方面的法律,如《著作权法》、《未成年人保护法》等。我国《立法法》第七条规定:“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权。全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。全国人民代表大会常务委员会制定和修改除应当由全国人民代表大会指定的法律以外的其他法律;在全国人民代表大会闭会期间,对全国人民代表大会指定的法律进行部分补充和修改,但是不得同该法律的基本原则相抵触。” 基本法律和基本法律以外的一般法律在效力上是有差别的,前者高于后者,后者不得与前者相抵触。此外,对于全国人大及其常委会所作的其他决议和决定,若其中含有规范性内容,则也属于法源的范畴,与法律具有同等效力。 就效力而言,法律的效力仅次于宪法。《立法法》第七十九条规定:“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。” 3.行政法规是由国家最高行政机关(即国务院)根据宪法和法律以及全国人大及其常委会的授权制定的有关国家行政管理方面的规范性法律文件,其效力仅次于宪法和法律。如《中华人民共和国保守国家秘密法实施条例》、《社会救助暂行办法》等。《立法法》第九条规定:“本法第八条规定的事项尚未制定法律的,全国人民代表大会及其常务委员会有权作出

劳动合同法律适用的若干规则

劳动合同法律适用的若干规则 《中华人民共和国劳动合同法》是中国大陆在新时期第二次重大转型中出台的一部重 要劳动法律。继发生于30年前的第一次重大转型(即阶级斗争为纲转向经济建设为 中心)之后,于近几年启动的第二次重大转型(即经济建设为中心转向经济社会发展 为中心),转型内容多元,利益矛盾复杂。在此大背景中出台的《劳动合同法》,不仅 面临着劳动者与用人单位之间、不同企业群体之间、不同劳动者群体之间的利益冲 突,而且面临着既对原型利益格局不可避免的路径依赖,又要顺应新型利益格局的走向的两难选择。因而,《劳动合同法》中出现了一些需要在适用中协调的歧义性、 矛盾性问题。为此,本文试图探讨劳动合同法律适用的若干规则。 一、劳动合同法律适用中的特别法与一般法 (一)一般界定标准和依据 法理上的一般法与特别法,在我国《立法法》第83条中称之为 特别规定与一般规定,在罗马法中则表述为个别法(ius singulare)与共同法(iuscommune)。一般认为,对某个一般规范加以变通的个别规 范,即由于特殊原因而表现为一般规范之例外的个别规范,为特别法,如允许赠与之 规定为一般法,而禁止夫妻之间赠与之规定为特别法。与此相对应,在狭窄的例外范 围之外而被适用的一般规范为一般法。 学理上对 一般法和特别法的界定,有三种解释:其一是根据法所调整的空间范围、对象(或主 体)范围以及事项范围,即法的空间效力、属人效力以及属事效力进行区分,认为一 般法是适用于一般情况的法律规定,特别法是法律对于特殊地区、特殊人员、特殊事 项做出的专门规定。其二是从法的时间效力范围、空间效力范围以及属人效力范围 区分,认为特别法是与一般法不同的适用于特定时间、特定空间或特定主体的法律

2020年法律规则有哪些种类参照模板

1.法律规则有哪些种类? 法律规则的种类,就是按照一定的标准或从某一角度对法律规则进行的分类。 (1)授权性规则和义务性规则。按照法律规则为主体规定行为模式的不同方式,可以把法律规则分为授权性规则和义务性规则。授权性规则是指授予主体可以做出某种行为,以及要求他人做出或不做出某种行为的权利的规则。授权性规则的作用在于肯定主体为实现其利益所必需的行为自由,并赋予主体一定权利要求他人(包括国家机关)以消极或积极的行为保障实现这种自由。 义务性规则又可分为命令性规则和禁止性规则。命令性规则也叫做积极义务规则,是规定主体应当或必须做出一定积极行为的规则。禁止性规则是规定主体消极义务的规则,它禁止主体做出某种行为。 (2)强行性规则和任意性规则。按照法律规则是否允许主体进行自主调整,即根据自己的意愿自行设定权利义务,可以把法律规则分为强行性规则和任意性规则。强行性规则为社会关系参加者规定了明确的权利义务关系,主体必须遵守规则的规定,不允许当事人自行协议解决问题,只允许执行法律的规定。违反法律规定的权利义务的协议是无效的。一般说来,禁止性规则与义务性规则都是强行性规则。任意性规则在规定主体权利义务的同时,也允许当事人在法律许可的范围内通过协商自行设定彼此的权利与义务,只有在当事人没有协议的情况下,才适用法律规则的规定。任意性规则在民商法、婚姻法等部门法中较为常见。 (3)确定性规则和相对确定性规则。按照法律规则内容确定性程度的不同,可以把法律规则分为确定性规则和相对确定性规则。确定性规则是指明确、具体地规定某一行为规则的内容,无须由其他立法、执行或司法者加以具体解释的法律规则。相对确定性规则是指那些有关权利、义务或法律责任界限的规定并不十分明确、具体,需要以其他立法或由适用法的机关加以具体化的法律规则。这种规则在我国法律体系中是大量的。相对确定性规则包括两种不同类型:一种是法律没有直接规定某一行为规则的内容,而是指出由哪一个机关加以规定的规则,通常称为委任性规则。另一种是法律规则虽然规定了权利、义务或法律责任,但并不具体,需由适用法的机关做出具体解释。此种情况下,法律条文往往以“情节严重”或“情节轻微”等字样授予适用机关以一定的自由裁量权。 (4)确认性(调整型)规则与构成性规则。按照规则所调整的关系是否发生于该规则产生之前,可以把法律规则区分为确认性规则与构成性规则。确认性规则是对已经存在的各种行为方式进行评价,通过授予法律权利和设定法律义务确认并调整相关行为的规则。确认性规则所调整的社会关系在该规则产生之前就已经存在,规则的作用只是按照一定价值标准加以区分和选择,将某些既存的社会关系上升为法律上的权利义务,使之合法化和规则化,从而纳入法律调整的轨道。构成性规则是以该规则的规定作为产生某种行为方式的前提条件的法律规则。在构成性规则生效之前,受其调整的社会关系并不存在,只有当规则产生之后,相关的行为才可能出现。

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