乙肝病毒携带者就业权的法律保护

乙肝病毒携带者就业权的法律保护

摘要

“乙肝”是人们谈之色变的一个词，随着我国经济的不断发展，在近几年国内出现了数以万计大大小小的企业，而企业在实现自己的人才理念时，往往也十分注重员工的身体健康。因为我国是一个人口大国，人口基数大，每年的新增人口众多，据相关数据调查显示，目前我国人口总数约为14亿，而其中仅乙肝病毒携带者这一项就高达 1.2亿人。因此我国属于乙肝病毒的高危感染区，乙肝病毒感染率为60%至70%之间。面对这样庞大的数字，很多国内的大型企业在对新员工正式录用之前，都会对其进行一个相对全面的体检，而体检的项目中将乙肝五项作为必检查项目，这样无疑给那些乙肝病毒携带者造成了一定程度的就业压力。

在当下，乙肝病毒携带者在选择就业时会遭到很多不公平的待遇，一些企业对乙肝病毒求职者不予录取，这就导致乙肝病毒携带人群基本的劳动权利在实际生活中得不到保障，这样就出现了社会不公平的现象，产生这种现象的原因是我国的相关法律法规建设不完善。法律关系主体之间的权利不对等，正是由于法律法规的不健全乙肝病毒携带者的基本劳动权利得不到法律的保障，从而出现了很多的社会问题，权利在法律关系中是最重要的方面，法律关系主体间的对立归根结底是权利不对等的原因造成的，因此加强我国法律法规建设，切实保证乙肝病毒携带者人群的基本权利，已成了现在我国亟待解决的问题。

关键词：乙肝病毒携带，就业权，法律保护

目录

一绪论 (3)

二医学常识的交代 (4)

三乙肝病毒携带者就业困境的产生及现状 (5)

四现象背后的权利分析 (7)

（一）乙肝病毒携带者基本的劳动权利在转化为现实权利时存在缺

损 (7)

（二）乙肝病毒携带者的劳动权利同其他主体的权利存在冲突 (8)

（三）是合理差别待遇还是平等就业权被侵犯 (9)

1、侧重于理论的标准-以德国为例 (10)

2、侧重于实践的标准-以美国为例 (10)

（四）政府体检规章肝器官合格标准的失当性分析 (10)

1、法规授权立法的不恰当性 (10)

2、规章立法的非正当性 (11)

五救济途径的设计 (12)

（一）、立法上的行动 (12)

（二）、行政救济 (12)

（三）、来自社会整体救济 (12)

（四）、自力自救，诉讼途径的设计 (13)

结论 (13)

参考文献 (14)

一绪论

据有关调查，乙肝病毒携带人群，在我国占有相当大的比重。乙肝病毒携带者达到1亿名之多，乙肝病人达到三千多万，这个群体将近占到了我国人口总数的十分之一。也就是说在中国每十四个人中间就有一个是乙肝病毒携带，这种在近亿人身上出现的疾病，已被科学证明不会通过日常生活接触而传染。然而，在中国政府颁布了近10个反歧视法律法规之后，人们对乙肝病毒携带者人群依然存在歧视的眼光，乙肝病毒携带者无论在读书方面和实施在就业或者社会交往方面都受到很多的歧视。尤其在就业方面。每年都有人因为这种被妖魔化的病而被企业拒之门外。

在现实生活中乙肝病毒携带者进行工作时会受到很多的限制，很多企业因为求职者是乙肝病毒携带者而不予录取，像这样的例子很多并且引发了很多的诉讼但胜诉者鲜有，大多数都败下阵来，即便是胜诉，事后也往往也得不到真实的尊重和应有的平等的权利。像这样的案例在二零零三年的时候就出现过。在二零零三的三月份浙江嘉兴的毕业生周一超在参加公务员考试的时候因为周一超身上携带乙肝病毒，没有被录取，周一超恼羞成怒杀死了区人事劳动局的一名工作人员。还有一个案例是发生在二零零四年的四月份，这个案例曾经被评为中国乙肝歧视第一案[1]。这个案例也是关于公务员考试的，芜湖人士张显著在当地公务员考试中，成绩优异，整体成绩位列第一，但是由于身体携带乙肝病毒的原因，没有被录取。随后张显著像当地法院提起诉讼，经审判后判定张显著胜诉，但是张显著依然没有被当地人事局录取。这样的胜诉无异于是空中楼阁，没有实际的作用。从上面的两个案例中我们可以发现，乙肝病毒携带人群在公务员考试中存在被歧视的现象，同时该人群为了获得相应的权益不断的向法院提起诉讼，然而诉讼却达不到应有的结果，从这方面分析我国在法律建设方面依然存在着巨大的缺陷，现有的法律制度不能从根本上保护乙肝携带人群的切身利益。因此我国应该加强相关法律法规的建设。通过法律法规推动社会公平的实现。

专门从事反乙肝歧视的北京益仁平中心曾作过统计，80%的民间反歧视诉讼集中于乙肝歧视诉讼。该机构2011年发布的调查显示，国内180家主要国企中有35％的企业明确称“乙肝携带者不行，完全不会考虑”；在员工入职体检时，61．1％的企业明确表示要检测乙肝项目。另一家公益组织湖北守义工作组2010年的调查结果也不容乐观：中国500强企业中半数以上明确表示入职体检要检测乙肝五项或者表现明显歧视态度。“就业歧视”顽疾业已成为很多毕业生找工作的拦路虎，成为了横亘在那些带有特定“标签”求职者面前的一座无法翻越的大山。

这些调查还显示，虽然现在国家出台了相关的法律法规，企业对乙肝病毒携带者依然存在歧视，只不过企业为了应付国家的法律规定，对乙肝病毒携带者的歧视丛明初转为暗处，一些企业往往会通过一些其他的理由对乙肝病毒携带者拒绝录用。

二医学常识的交代

医学界关于乙肝病毒携带者有明确的定义，乙肝病毒携带者指的是感染了乙肝病毒但是没有肝炎症状且在一年之内血清ALT和AST进行三次或三次以上检查没有发现异常，各项肝功能检查正常的人群。

乙肝病毒携带者数量在中国占据非常大的比重，据有关统计截止2006年我国乙肝病毒携带者达到了2亿人次之多。[2]。这些人全在进行就业是遭到差别对待，极大的阻碍了我国生产力的发展。其实人们对乙肝病毒携带者存有误解，把乙肝病毒携带者和乙肝人群混为一体，两者之间是有区别的，根据医学界解释，疾病的发展是分为发展阶段的，病毒携带只是乙肝病的初始阶段，尤其是慢性乙肝病毒携带者属于免疫耐受阶段，在这一阶段医生是不建议治疗的，在这一阶段中虽然携带乙肝病毒但是不影响正常的并作生活，甚至结婚生子都是允许的，但是有一些特殊的岗位这些人群是不能参加工作的。这些岗位包括幼儿教师，军人，餐饮业，以及野外作业等。乙肝病毒携带者虽然不具备病体体征，但是在病毒携

带期间具有很高的传染性，因此每一年病毒携带者都应该去当地的医疗结构记性查体两次实时关注病毒的发展状态。这也就是我们说的乙肝病毒携带者。

慢性乙型肝炎患者：又称为免疫清除期。在这一阶段患者的肝功能收到了限制，会影响到患者正常的工作生活，乙肝病毒含量很好ALT至正常值的2倍之多，这一阶段在医学上称为治疗器，很多患者在这一阶段经过积极的质量，肝功有了很好的转变，乙肝病毒携带量明显下降甚至达到了检测不到的地步，因此乙肝病患者在这一阶段应该积极的治疗，这就是我们说的乙肝患者。

在体检过程中关于肝器官的检测共有两项可供用人单位选择，第一肝功能测试，只要肝功能正常就可以参加工作，第二乙肝五项检测，现在大部分企业在对求职者进行体检的时候，把乙肝五项的检测加入体检项目之中。这是由一下两点原因，首先乙肝病毒具有较强的传染性，其次，乙肝病毒携带者肝功能可能不会受到影响。因此用人单位在对求职者进行体检时把乙肝五项检测加入体检范围。乙肝五项准确的说应该是乙肝六项，分别为1表面抗原，2表面抗体，3e抗原，4e抗体，5核心抗原，6核心抗体。在检测中一般核心抗原很难被检测到，所以在正常的检测中就成了乙肝五项。所谓的大三阳就是1.3.5检测呈阳性，小三阳就是1.4.5呈阳性。[3]

三乙肝病毒携带者就业困境的产生及现状

在当前随着我国社会的不断发展，关于人才的录用体制已经形成，在我国目前有两种人员录用体制，分别是公务员的录用制度，与根据劳动法对一般劳动人员的劳动制度，这两种制度是目前我国用来规范录用关系的两种制度，在普通的录用关系中求职人员一旦被企业录用就会和企业签订具有法律效力的劳动合同，通过劳动合同保障劳动着的利益，不同的企业在对求职者进行选聘的时候，招收制度是不同的，但大致都要经过体检这一环节，在体检过程中多会涉及到乙肝五项的检查项目，一般企业对入职者是否携带乙肝病毒非常重视，凡是具有乙肝病毒携带

者的求职者，大部分企业是不会录用的。随着我国相关法律制度的建设，对歧视乙肝人群的企业做出了相关的规定，但是上有政策下有对策，企业依然会对乙肝人群进行用工歧视，但是歧视方法发生了转变，一些企业为了迎合国家的制度，对医院人员进行售卖，企业依然会以各种理由，拒绝乙肝病毒携带者。企业对乙肝病毒携带者的要求非常严格，不光是大三阳小三阳不会被企业录取，就是抗原呈现阳性，依然会被判为不合格。[4]对于乙肝病毒携带者来说在参加工作的时候会受到不公正的待遇，一般是由下面两方面的原因造成的，首先是因为乙肝携带者抗原呈阳性，公司直接拒绝接纳，这样就形成了不公正的待遇，另一方面，乙肝病毒携带者在求职被拒后会前往医院进行相关检查，但是医生会告诉携带者，不用吃药，只需多锻炼保持身体健康就可以，这是乙肝病毒携带者就会产生疑虑，既然身体条件没有太大毛病，符合工作条件，为什么还会遭受拒绝呢。这是令求职者感到疑惑的一个重要原因。在目前我国的大部分企业都会对乙肝病毒携带者产生歧视。针对这种情况国家应该健全相关制度，对企业进行制度约束，保证乙肝病毒携带者的利益，在目前我国的医学研究还不能对乙肝进行有效的治疗，通过药物不能使其转阴，有些乙肝病毒携带者是遗传造成的，他们有可能终身携带乙肝病毒，如果企业对乙肝病毒携带者一直存在歧视，在企业招聘时，对乙肝携带者不予录取，那么这部分人群的劳动权利就不能得到有效的实施。如果所有的用人单位都效仿并采用这样的体检标准，携带者将会是终生就业无门，那么他们的劳动权和生存权又从何谈起？

在乙肝病毒携带者中有的人虽然心里感到不公平，但是只能接受这个现实，对自己这种情况是自认倒霉，只能寻找一些对乙肝携带要求不太严格的就业机会，但是这些职业有可能和自己的能力极不相符，对于这部分群体来说从物质方面可以稍微获得平衡但是其精神状态无法得到正常的调整，又很少能找到合适的倾诉对象，有的人就可能没有这么豁达，在这些人群中有的人由于长期受到歧视，无论在工作方面还是在社会交往方面都会承受巨大的压力，而想结束自己的生命。另外一些人认为这是社会制度对自己的不公平，进而产生仇视社会的心理，利用犯

罪来对社会进行报复，因此对乙肝携带人群进行歧视，不利于社会公平的实现，不利于社会的稳定发展。

通过对现实各种劳动纠纷现象的分析，我们可以了解到在当下劳动和行政关系主体之间出现了严重的对立。携带者就业困境现象中的不合理，即便是旁观的人们用最单纯的正义观念也能看出。在携带者基本的就业权利保障上，现行的法律制度应当做出某种程度的响应。应该保证携带者人群的各种基本权利，在法律关系中权利是中心内容[5]在法律关系中主体之间的对立，主要是由于权利分配不对等造成的。

四现象背后的权利分析

权利是什么？我们需要一个准确的定义。著名法学家罗斯柯。庞德认为：“法学之难者，莫过于权利也。”[6]而在《牛津法律大词典》中对权力的解释比较深刻，能够反映出我国权利建设与运用方面存在的问题，牛津法律大辞典把权力解释为一个受到相当不友好对待以及被使用过度的词语。从这个解释中我们可以了解到在当今社会，权利一次经常被提及被滥用，在现实中权利的具体内容不清晰，权利的具体领地划分不明确，因此权利经常受到不友好的对待，被一些人有意或无意的侵犯。正是基于这种原因，法学研究者加大了对权利的研究。

（一）乙肝病毒携带者基本的劳动权利在转化为现实权利时存在缺损在我国公民享有基本的劳动权，我国对劳动权的具体定义进行了规定，在对劳动权进行解释是我国采用的是狭义的解释方法，规定劳动权是指有劳动能力的公民获得劳动机会并获得劳动所得权利。[7]在这个定义中我们可以了解到获得劳动权前提是有劳动能力的我国公民，其次权利内容包括两个方面，第一获得劳动机会的权利第二获得劳动报酬的权利。因此根据法律规定有劳动能力的我国公民都可以获得劳动权，劳动权是我国公民的基本权利，是人权的重要组成部分[8]。公民在行使劳动权时首先应该获得劳动机会，也就是我们说的择业权，公民只有获得择业权才能够有机会行使劳动的权利，因此择业权是由劳动能力的我国公民最基本的权利是一切民主政治权利的基础。

[9]