无效合同转换制度

试论无效合同转换制度

一、我国合同无效制度的现状

近代民法上神圣不可侵犯的合同自由原则，在二十世纪的现代民法上其至高无上的地位受到了挑战，“缔约自由”被从法律上加以限制，突出表现之一即是无效合同制度在合同制度中急速膨胀，充分体现了国家干预私法活动的强劲势头。合同无效制度的设立，对于保护交易安全、维护社会正义、保护弱者、提高社会效率固然起到了积极的作用，但其负面影响也不容忽视。一般来说，评价某一法律制度是否适用，主要是看在现实社会环境下，能否体现该法的立法目标。我们认识无效合同制度的科学性，同样要从合同法的目标—秩序、自由、正义和效率来进行评价。现行合同法的适用现状是不尽如人意的。据统计，在以往的经济审判中无效合同约占15%。长期以来，在我国的市场经济活动中，合同得不到履行的现象一直十分严重，人们往往把合同的大量无效归咎于当事人订立合同的失误。实际上，在以往的合同实践中，大量被宣告无效的合同，有些本来是应该和能够维持有效的。就是说，有许多本来可以履行并实现合理目的的合同，被现行的合同法制度人为地消灭了。而由此造成的经济损失，包括订约成本、履约成本和解决纠纷的成本，以及其他直接和间接的损失，如果做出统计，将是一个令人震惊的数字。在我国，合同的大量无效，在很大程度上是由于体制上的原因。这种体制上的原因主要表现在以下三个方面：一是现行法律对合同无效制度规定还不够完善。表现为，《合同法》第52条规定的无效理由之间逻辑关系不够严密，文义范围也过于宽泛，仍可能导致许多合同被不合理地归于无

效；另外，《合同法》未规定无效合同的救济制度，使许多本可治愈的无效合同得不到救治而被宣告无效。二是行政管理部门和人民法院对合同效力的过度干预。《合同法》以及相关法律均规定人民法院和仲裁机构有权确认合同无效，工商行政管理部门和其他主管机关有权对合同进行监督审查，使得合同法律制度过于强调保护交易秩序。三是当事人欠缺法制观念，故意违法或滥用合同无效的规定。我国《合同法》规定的合同无效法律后果与违反合同的民事责任之间存在很大的差距，一般来说，合同无效所导致的相互返还和按过错分担损失，比起支付违约金、赔偿金以及强制实际履行，更有利于违约方。在这种情况下，主张合同无效就成了违约当事人可靠的避风港。

无效合同数量过多对我国市场经济体制影响较大，主要体现在以下几个方面：第一，合同大量无效，使合同这一市场经济的纽带和桥梁作用不能更有效的发挥，不利于“鼓励交易”这一合同法目标的实现。第二，社会经济的流转是依靠合同这种法律形式来实现的。合同大量无效就会造成经济流转的中断，不利于促进社会财富的增长。第三，合同大量无效，社会交易成本的总体水平难于提高，市场的运行效率降低造成了财产的损失、浪费。第四，合同大量无效，使背信者更大胆地背弃信义。自己违法又来宣布合同无效，损人利己还不受违约责任的制裁，更滋长了背信者的侥幸心理。在某种程度上，合同无效制度成了某些当事人损人利己的避风港。如果这种状况继续存在下去，则势必败坏社会交易风气，恶化我国市场环境，影响交易安全与秩序。这些状况表明合同无效制度的完善具有十分重要的现实意义。以上这些

弊端已经受到了学界的尖锐批评。因此，如何准确把握无效合同制度的规定，如何健全和完善我国合同无效制度的规制，从而能够在尊重合同自由与正确干预之间寻找一个合理的合同自由的边界，以促进我国经济的快速稳步发展，是我们面临的一项紧迫任务。而这些都离不开对合同无效的制度价值和无效合同的深入认识。

二、合同无效制度的价值

合同无效制度是以社会利益限制私法自治。此种限制应当是必需和适度的。因为虽然两者都有重要的价值，在某种意义上具有共生共存的性质，但在我国历史上，社会利益一直居于强势地位，私法自治居于弱势地位，表现在社会利益被不恰当地强调和夸大，私法自治的观念并未真正确立，打着维护社会利益的旗号，限制人们的私法行为，甚至侵犯私人利益的现象至今仍屡见不鲜。在制定法律时，人们也会自觉地倾向于对无效合同做出严厉的规定。这些作法既不适应我国已经变化了的社会现实，也不符合我国社会发展的方向。在完善合同无效制度时，应顺应和保持逐渐缩小无效合同的范围的趋势。合同无效制度的价值体现在以下几点：第一，维护社会公共利益。法律行为无效制度的根本宗旨在于平衡私法自治和社会公共利益之间可能出现的矛盾。多数情况下，这二者之间是同向发展、相互促进的。但如果放任当事人的意思自治有时也会对社会公共利益产生损害。因此以维护社会公共利益为出发点，有必要禁止或制裁对私法自治原则的滥用，修复滥用私法自治的行为对社会造成的损害。不过，社会公共利益是一个相对抽象、模糊、而且处于不断变化状态的概念，只能抽象界定，无法予以具体界定。不同

的人群甚至个人，对社会公共利益可能有不同的理解。因此，社会公共利益有可能成为“双刃剑”，成为被人们滥用的概念。对“社会公共利益”概念的滥用，会使私法自治原则受到极大的削弱，甚至荡然无存，其结果是社会公共利益最终受到损害。与此类似也有着模糊区别的一个概念是“国家利益”。因此，如何合理界定社会公共利益、国家利益是一个需要研究的问题。第二，维护第三人利益。对第三人利益的保护，主要通过侵权行为法律制度、物上请求权制度等处理。但是，在他人利益的损害是因法律行为，如合同等所引起时，就需要法律对行为人的法律行为做出法律上的评价，即是否承认法律行为的效力。在此方面，我国法律一直将其作为无效法律行为对待，即：恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的行为无效。第三，维护行为人利益。此处行为人，是指实施在通常情况下能够发生一定法律效果的行为的人。如果实施行为的人不具有正常的心智，其行为在很多情况下会对自己不利。因此很多国家民法均规定无行为能力人实施的法律行为、限制行为能力人实施的与其心智不合的法律行为无效。但这只是一般规定，现实生活中，有些法律行为的实施不需要较高的心理能力，无行为能力人完全可以实施，如果一般规定无效，会造成法律与生活脱节。因此，可以在法律上规定无行为能力人实施的行为仅在超出其心智能力的情形下无效。

三、对无效合同性质的认识

对无效合同性质的认识，是无效合同制度设计的宏观理论脉络。传统民法理论认为，无效合同是当然无效、自始无效、确定无效和绝对无效。合同的无效不需要当事人主张，

也不管是否经过人民法院或仲裁机构的确认，不问当事人意思如何，当然不生效力。合同“无效是绝对的，不独对于当事人，对于一切之人及为一切之人皆为无效，故得由任何人对于任何人主张之。”笔者认为，这种传统理论没有全面、准确地揭示出无效合同的性质。

（一）无效合同并非当然无效

传统理论认为，无效合同是当然无效。有学者对此解释为：合同欠缺有效要件是一种事实，这种事实本身是客观存在的，并不需要经过特定的程序进行确认，因而“如果合同无效，不论当事人是否提出主张，是否知道无效的情况，也不论是否经过人民法院或仲裁机构确认，该合同都是无效的。人民法院或仲裁机构在诉讼或仲裁中只是对一个己经存在的事实加以确认而己”。这种对无效合同性质的认识过于绝对化。无效合同本身的确是一种客观事实状态，但各国对无效合同的制度设计并非仅考虑绝对否定无效合同的价值，维护交易稳定、促进交易效益并最大化地兼顾合同当事人和社会公共利益的平衡，也是无效合同制度设计的重要价值目标。因而立法者不可避免地要将符合这些价值目标的部分无效合同作为有效合同予以保护，使无效合同并非一律当然无效。

即使不考虑无效合同制度设计的多元价值因素，诉讼制度的特点也会使无效合同的客观事实不可能全部都能得到法院和仲裁机构的确认。同一事实由不同的人根据不同的标准会得出不同的结论，欠缺有效要件的合同往往会因为合同当事人的视角和标准不同，产生一方认为有效而另一方认为无效的分歧。如果一方认为合同无效就按照无效来处理，应当

履行的合同可因一方当事人的无效主张而不经过特定确认程序就可不予履行，必然导致部分本来合法有效的合同因为一方当事人的错误认识得不到及时履行，损害合同的严肃性，危害交易安全。因此，当事人对合同是否有效这种极其复杂又极其重要的问题产生分歧时，应当由公正的人民法院或仲裁机关确认。未经依法确认的合同，当事人不得自认为该合同无效而拒绝履行或阻碍其产生民事法律后果。在诉讼或者仲裁过程中，虽然裁判机关是“以事实为依据，以法律为准绳”，但裁判者裁判依据的“事实”，实际上是裁判者在不明真伪情况下，在依照相关证据对客观事物进行判断基础上形成的“拟制事实”。“拟制事实”，可能完全符合“客观真实”，也可能与“客观真实”有异甚至完全相反，由此可能会产生裁判机关认定的合同效力与该合同的实际应有效力不同的情况，在此情形下根据程序规则也只能按裁判机关认定或确认的合同效力来处理。从民事诉讼程序规则角度上讲，合同的无效也并非当然无效和绝对无效，而应当表述为合同经法定机构依法确认后无效。

（二）无效合同并非任何人都可以主张之

从现行法律规定、现实生活以及学理上来讲，不是任何人都能够主张合同无效。请求法院确认合同无效，提起的是确认之诉，根据《民事诉讼法》第108条的规定，原告必须与本案有法律上的利害关系，否则法院将以原告不适格而不予受理或者驳回起诉。即使法律承认这种无法律上利害关系的人可以提起合同无效的确认之诉，在现实生活中也没有多少人愿意参加费时费力又没有诉讼利益的诉讼活动。就算有人提起了这种诉讼，他也难以举出足够证实合同无效的证

据，特别是在合同当事人均不愿否定合同效力的情况下更是如此。从理论上来说，合同具有相对性和封闭性，如允许没有利害关系的第三人任意介入到合同中去，则可能会为一些人寻衅滋事、任意诉讼、滥用诉权提供机会，不仅扰乱正常的交易秩序和合同自由，而且导致法院增加诉累、不堪重负。另外，还有些合同不是因为侵害了社会公共利益而是因为侵害第三人利益而无效，这种合同只有第三人知晓，其他人未必知道，其他人主张该合同无效，未必符合第三人的利益和意志，这种越俎代庖的行为更应当制止。故法国学者主张，合同无效只能由合同利害关系人提起。这种观点是合理的。

（三）无效合同并非确定无效

传统理论认为，无效的法律行为在其成立时，即不发生效力，即使以后法律发生了修正，也不可能复活为有效，且当事人的承认也不能使其发生效力。当事人欲使其有效时，须重新为之。

这种对无效合同性质认识简单化和绝对化的观点也是欠妥的。事实上，无效合同并非当然无效和确定无效，有些国家和地区的法律规定了无效行为的转换，使无效的法律行为在经过转换后成为有效的法律行为，如德国、法国及我国的台湾地区等。

四、无效合同的效力转换

（一）无效合同效力转换的概念

无效合同效力转换，是指无效合同（完全无效的合同，下文同）成立后，基于某种正当事由而消除了合同无效的原因，使无效合同转换为有效合同的过程。按理，“无效合同因欠缺有效条件，完全不能按照当事人的意图去确定、变更

或解除合同关系，同时，合同一开始就不存在效力，因此，不论当事人的愿望如何，是否发生争议，均为无效。”但是，直观地分析，无效合同总有其相应的无效原因，或合同主体不合格，或者是当事人意思表示不真实，或者是内容违反法律规定和社会公共利益等等。正因为我们根据合同法的有关规定和合同法理论可以看到每一份具体无效合同的直接原因，那么，如果出现某种正当事由使合同无效的

原因得以消除，无效合同就可能转换为有效合同而具有法律约束力。当然，这种转换具有一定的特殊性，主要表现为： 1、效力转换的前提是无效合同已经成立

无效合同的效力转换是在无效合同的基础上，基于一定的正当事由而消除了合同无效的原因，使其符合合同有效的法定条件。而转变为有效合同，即无效合同效力转换的前提和基础是无效合同已经成立。所谓合同已经成立，是指合同经当事人协商己形成一致意见并具备了法定的形式要件。无效合同效力转换与直接成立的有效合同不同，前者必须经过转换这一环节才能成为有效合同；而后者直接产生法律效力。无效合同效力转换也不同于取消原合同后重新订立新的有效合同。前者保留了原合同的部分内容及基本结构，只是改变了无效部分；而后者是完全废除了原合同，重新订立一份有效合同，不存在效力转换问题。

2、效力转换的原因是正当事由的出现而消除了合同无效的原因

无效合同的效力转换是有条件的。能否发生效力转换的关键取决于是否出现某种正当事由足以消除合同无效的原因，使其符合合同的有效条件。一般来说，当事人通过一定

的行为修正其所订立的无效合同，就是引起无效合同转换为有效合同的正当事由。无效合同效力转换中的修正与合同的变更具有不同的性质。从形式看，无效合同转换中的修正与合同的变更均是在一定条件下，依照一定程序对原始合同的内容进行更正或补充，并按新的合同内容执行。但是，两者的根本区别在于：无效合同效力转换中的修正是指对原始无效合同的更正或补充，修正前的合同因不具有法律效力而具有不可执行性。而合同的变更是指“变更合同内

容，亦即对合同条款进行修正、补充，使之更加精确等等”，变更前的原始合同本身具有法律效力。正确认识无效合同效力转换的特征，有助于我们分析研究无效合同效力转换的正当性、条件及其法律效力。

（二）无效合同效力转换的正当性分析

1、无效合同效力转换的理论依据

（1）民事法律事实的作用是无效合同效力转换的法律机制

从民事法律关系看，合同是当事人之间以特定权利义务为内容的民事法律关系，这种法律关系基于一定的民事法律事实而产生、变更或者终止。虽然从形式上看，无效合同成立后，当事人之间确立了权利义务关系，但是，由于这种合同的订立行为违反了法律规定的条件，引起了民法的否定反应，它不仅不能实现当事人预期的目的，而且可能导致承担民事责任，这种行为不属于能够产生合同效力的正当的民事法律事实。所以，即使合同己经成立，当事人之间并未形成具有法律意义的合同关系。进而从法律事实角度看，无效合同的真正原因是缺乏为法律所确认的法律事实的产生。既然

如此，假如产生一定的、正当的民事法律事实消除了合同无效的原因，使合同符合法定的全部有效条件，那么，当事人之间就能形成并且必然真正形成具有法律意义的合同关系，无效合同效力转换后的法律后果与新成立的有效合同相同。因此，无效合同效力发生转换的可能与否取决于能否发生一定的正当民事法律事实（包括当事人取得合同所要求的法定资格、修正违法条款、追认无权代理行为等等）足以消除合同无效的原因，进而确立具有法律约束力的合同关系。

（2）意思自治原则赋予当事人修正无效合同的自由

合同自由是现代合同法的基本原则，据此，“只要不违背法律、道德和公共秩序，每个人都享有订立合同的充分自由，他不仅可以自己决定是否缔结合同，还可以就合同全部条款进行讨价还价；对法院来说，主要是为了人的契约自由，可见，当事人的意思自治是合同自由原则的核心和集中体现。依据合同法的意思自治原则，当事人有权根据自己的主观意思自主地从事合同行为，并且只受在意思自治基础上所订立合同的约束。

（三）无效合同效力转换的适用范围

根据民法通则》第55条之规定，合同无效的原因主要有三种：合同主体不适格、当事人意思表示不真实以及合同的目的、内容违反法律或者社会公共利益。严格地讲，这三种情况均属于违反了法律的有关规定，但从违反法律规定的程度看，的主体不合格与意思表示不真实的违法程度显然要轻的多，因此，在一定条件下，当事人可以采取一些补救措施使无效合同转换为有效合同。而合同的目的和内容违反了法律或社会公共利益，只能归于完全无效。例如，用于非法活

动的借款合同、走私合同、购销盗版精神产品合同等等均属于合同的目的或内容不合法而始终无效。不仅如此，如果合同违反法律和社会公共利益是出于合同当事人的主观故意，还必须视违法情节、危害结果以及当事人的主观过错状态，对其追究相当的行政责任乃至刑事责任。因此，只有因合同主体不合格、当事人意思表示不真实的合同才可能发生效力的转换，目的或内容不合法的合同不适用效力转换。

（四）无效合同效力转换的条件

如同新成立的合同那样，无效合同的效力转换也必须符合一定的实质要件和形式要件：

（1）无效合同效力转换的实质要件

无效合同效力转换的实质要件是指促使无效合同效力转换的正当事由（法律事实）。一类是民事法律行为，包括合同当事人申请许可证、修改合同条款等，这是主要的正当事由。另一类是文件，主要指自然人取得了签订合同所需要的相应的民事行为能力。这些正当事由必须达到了能够消灭合同无效原因的程度，才能使本来无效的合同转变为符合法定条件的有效合同。同时，由于合同是合同当事人意思表示一致的结果，即“协商一致”是合同成立的根本条件。同理，无效合同的转变也必须是当事人双方意思表示一致的结果，一方当事人在对方不明知情况下，单方面采用一定措施修正无效合同，或者当事人双方就修正无效合同不能达成一致意见的，均不能实现无效合同的效力转换。

（2）无效合同效力转换的形式要件

无效合同效力转换的形式要件是指无效合同实现效力转换的方式。通常情形下，当事人通过签订书面补充协议修正

原无效合同，包括当事人通过信件、电报、电传、传真等方式修正无效合同，使其转变为有效合同。采用书面形式的优点是双方当事人之间的权利义务关系和效力转换过程明确。当然，当事人以口头方式修正无效合同应该同样具有法律效力，只是其明确性和证明能力较之书面形式要逊色。

（五）无效合同转换的法律后果

无效合同发生效力转换后，合同的性质发生了根本性的变化，即转换后的合同已成为具有法律约束力的有效合同。

1、无效合同效力转换的成立与生效

与新成立的有效合同具有相似性，无效合同效力的转换必须是合同当事人就无效合同的效力转换达成一致意见始能成立。以书面形式修正无效合同的，应以当事人双方在修正无效合同补充协议上签字或盖章的时间为无效合同效力转换的成立时间。双方签字或盖章时间不一致的，应以最后签字或盖章的时间为效力转换的成立时间。以口头形式修正无效合同的，应以当事人双方意思表示达成一致的时间为无效合同效力转换的成立时间，更直接地讲，应以同意修正无效合同的答复时间为效力转换的成立时间。以送达合格资格证书方式实现无效合同效力转换的，应以对方同意接受该资格证书的答复时间为效力转换的成立时间。如果以默示形式修正无效合同的，应以作出的默示行为的对方所接受的时间为无效合同效力转换的成立时间。作为直接成立的有效合同，其合同的成立时间与生效时间并不完全一致。附有生效条件的合同，只能在合同成立后，其所附条件成就才开始发生法律效力。但是，作为无效合同效力的转换来说，其效力转换的成立时间与生效时间相一致。

无效合同的效力转换大多数发生在无效合同的履行过程中，这就是说，无效合同在形式上已经生效，但由于合同自始无效，即使按无效合同开始履行，该合同也并未真正生效，它能否产生效力，取决于后来能否出现正当事由消除无效原因。一旦正当事由出现，该无效合同立即转换为有效合同，并开始产生法律效力，无效合同效力转换的成立时间就是其生效的时间。

这里引出了无效合同效力转换后有无溯及力的问题，即如何处理无效合同转换前已经履行的合同义务。严格地讲，既然无效合同自始没有法律效力，具有不可执行性，那么，无效合同在转换前的一切合同履行部分均应以恢复原状的方式予以处理，而从合同效力转换后重新开始履行合同。在此意义上，无效合同效力转换不具有溯及力。但是，假如一切都依引此标准处理显然过于机械而不切实际，并违背了经济效益原则。有些无效合同的己经履行部分并不以恢复原状为必要。笔者认为，如果已经履行的部分与合同无效的原因无直接联系，应维持现状并继续履行效力转换后的合同；反之，则首先应恢复原状，按效力转换后的合同重新开始履行，即前者具有溯及力，而后者则不具有溯及力。

2、无效合同效力转换后的履行

既然无效合同效力的转换是当事人意思自治的结果，那么，当事人就应接受其自由意思的约束。无效合同效力转换成立后即开始产生法律效力，双方当事人必须按照合同约定的内容，全面履行各自承担的义务，实现合同权利。无效合同在转换前尚未开始履行的，直接按转换后的合同全面开始履行。无效合同在转换前已经开始履行的，只要已经履行的

部分不属于无效的范畴或者不影响无效合同转换后的履行，则继续履行合同。与正常的有效合同一样，当事人在无效合同转换为有效合同后，不得以原始合同是无效合同为由拒绝履行合同约定的义务，没有正当理由而不按照效力转换后的有效合同约力履行自己的义务，则构成违约，同样应承担违约责任。同时，无效合同效力转换后，任何一方不得擅自变更、解除效力转换后的合同。即使具有正当理由，也必须依法定程序进行。

采育法庭李彬