律师事务所担任破产管理人的现状及有关法律风险问题的分析

律师事务所担任破产管理人的现状

及有关法律风险问题的分析

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容提要

作为我国《企业破产法》第24条明文规定的具有担任破产管理人资格的律师事务所，在担任破产管理人期间可能面临各种的道德风险、经营风险、利益风险等。本文仅以法律风险为视角，以我国律师事务所担任破产管理人的现状为开端，然后引申到西部十二省的律师事务所关于担任破产管理人的机遇与挑战，分析了律师事务所担任破产管理人的重要意义，简要对比英美的破产管理人制度，介绍引起律师事务所担任破产管理人的法律风险的原因及主要风险点，最后提出规避法律风险的建议。期以这样的分析能够注意引起律师事务所担任破产管理人的重视，也能唤起西部十二省律师事务所的业务兴趣，更期以能够在实务过程中对破产管理人工作有所裨益。

关键词：律师事务所破产管理人现状法律风险风险防

目录

引言 (1)

一、律师事务所担任破产管理人的的现状及重要意义 (1)

（一）我国企业破产案件的现状 (1)

（二）现状下，西部十二省律师事务所面临的即是机遇又是挑战 (2)

（三）律师事务所担任破产管理人的重要意义 (2)

二、引起律师事务所担任破产管理人的法律风险原因及其风险点 (3)

（一）引起律师事务所担任破产管理人法律风险的原因 (3)

（二）引起律师事务所担任破产管理人具体的法律风险点 (4)

三、律师事务所担任破产管理人的法律风险防 (5)

（一）重视处理律师事务所与人民法院之间的关系 (5)

（二）维护律师事务所与债务人相关利益团体的关系 (5)

（三）兼顾破产管理人团队的工作效率和利益 (6)

（四）参加执业保险，转移终极风险 (6)

结语 (6)

注释 (7)

参考文献 (8)

律师事务所担任破产管理人的现状及有关法律风险问题的分析引言

目前，我国对《企业破产法》的研究多是采用比较法论的研究法，对管理人制度的优点和缺陷的研究，认为我国破产法学习和借鉴了英美先进的破产管理人制度。而对于律师事务所担任破产管理人的法律风险的研究多是体现在执业要点和风险规避这两大面。笔者认为，如不揭示我国目前的破产案件现状，就难以引起律师事务所对破产案件的重视；如不提出引起律师事务所担任破产管理人的原因，就难以寻求规避法律风险的法。

故此，笔者的研究思路有所不同，对于执业要点的论述较少，因为这些要点多直接体现在《企业破产法》的条文中，笔者着重分析我国目前的破产案件的现状及律师事务所担任破产管理人的重要意义，揭示了律师事务所担任破产管理人的法律风险的原因、表现以及提出应对法律风险的主要思路。笔者认为，律师事务所承办破产案件是一项见仁见智的活动，各个地区的实际情况以及各类案件的实际情况的不一致性决定了律师事务所担任破产管理人的灵活性，所以本文不注重法条的直接引述，重点在于启发同行业者的思路。

一、律师事务所担任破产管理人的现状及重要意义

（一）我国企业破产案件的现状

1.我国近十余年来企业破产立案案件的现状分析

有数据显示，自1989年起至2010年止，我国企业破产立案案件共计74937件（见下图1-1），自2001年破产立案案件接近万件达到顶峰后呈明显下降趋势。“截至目前（指2010年底），律师事务所数量近1.7万家，执业律师19.4万人” ，然而以74937件企业破产案件为计（其中约有20%-30%的部分是由法院指定律师事务所担任管理人的），每家律师事务所平均至少可以承办一起企业破产案件。事实并如此也不可能如此，由于地经济和法制现状的差异，甚至律师事务所自身的实际情况差异，破产案件始终是掌握在极少数的律师事务所里面，尤其是大型专业所里面。

图1-1，中国破产案件立案数据表（1995-2010）

2.企业破产制度的应用现状

由于我国企业破产制度的应用围较小，法律制度普及程度不高，很多资不抵债的企业宁可选择“跑路”，也不申请破产。据中国政法大学破产法研究中心统计，法国2011年破产企业在6万家左右，其中四分之三是小微企业。以美国来看，2009年个人破产达145万，2010年156万；截至2011年上半年，美国个人破产的数据已达731231件，破产率呈现上升趋势○3。而我国的企业破产案件只有2001年破产立案案件近万件外，居然能在金融危机的冲击下，在众多中小企业难以为继的现实中，在工商管理部门统计的每年吊销注销的企业数量高达80万的惊人数据下，从2010年后大体呈现下降趋势（见图1-1）。这一现象深刻反映了，企业破产制度的法律适用问题——仅在我国有制度上的设计，在实践中却被大量回避。

（二）现状下，西部十二省律师事务所面临的即是机遇又是挑战

就目前而言，西部十二省的破产立案案件在过去十余年里，共计占全国的比例仅为14.25%，西部边疆地区的案件数量尤为较低，与东部发达地区相比差距甚远（见图1-3）。当然这既有经济发展水平的原因，也有法律制度健全的深刻原因。但这并不能成为，西部

十二省本土律师事务所放弃或者忽视企业破产案件的理由。物以稀为贵，随着我国产业机构的调整和市场经济规则的优胜劣汰，为了保障破产企业职工、债权人、破产企业自身的利益，破产案件的适用围必将扩大，破产管理人在未来必然会成为一个稀缺的行业。按照社会分工的规律，破产管理人也会愈来愈职业化和专业化。参照发达的破产案件的数据，经济环境愈良好，适用于破产制度而被市场经济淘汰的落后企业围越大；经济环境愈恶劣，适用于破产制度而化解经济危机的企业程度越深。所以，无论是经济环境好还是坏，破产制度的应用空间都极大。

图1-3，1995-2010年西部各省立案案件的总量及比例图就西部十二省的实际而言，在经济大环境一片“叫衰不叫好”的悲观气氛中，西部十二省以其特有的经济腹地为优势，其助推经济腾飞的后劲应当被看好。所以，对于西部十二省律师事务所而言，市场的需其机遇，对于破产管理人制度的高效运用则又是挑战。

（三）律师事务所担任破产管理人的重要意义

我国《企业破产法》实施才5年有余，越是新制度，越无先例可循，面临的法律风险就越大，也并不是每一个人都愿最先试尝番茄。但是对于律师事务所担任破产管理人而言，却有着天然的优势和重要意义。

1.律师事务所可以锻造破产管理人的专业律师

《企业破产法》兼具实体法与程序法的双重性质，为了最大程度的保证债权人的利益，企业破产必须遵循实体和程序的双重正义和公平。律师事务所不仅熟谙各种法律制度，更可以造就专业的承办破产案件的职业律师。在企业破产案件中，仅仅依据《企业破产法》进行操作远远不够，相对于其他法定破产管理人而言，只有律师事务所能够主导案件的顺利进行。例如，在税务债权申报的问题上，根据《企业破产法》第113条规定，欠税债权如产生于企业破产宣告之前且未过追缴期限的，其税款本金属于破产债权，优先于普通债权，位于职工债权之后清偿，但同时根据《税收征收管理法》第52条和《税务总局关于欠税追缴期限有关问题的批复》的规定，对于已经超过三年的追缴期限将依法可不列入清偿围。对于产生于企业破产宣告之前的滞纳金债权，根据最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第61条的规定，则不属于破产债权。而对于企业在破产宣告后继续营业及变现破产财产所产生的税款及滞纳金，根据《企业破产法》第42条第4款的规定属于共益债务，由破产财产随时清偿○4。所以，只有专业的律师事务所才能从纷繁复杂的法律法规等制度的规定中，作横向和纵向的比较，以专业的法律知识来甄别各种法律冲突以及应当适用的程序和依据。

2.律师事务所有天然的组织能力

律师执业的工作特点，不仅仅限于捍卫法律的尊，维护当事人的合法利益，还应当具备有扎实的专业知识，雄辩的口才，谨的逻辑以及强大的组织协调能力。律师事务所在长年的办案工作经验中，大多已经积累基础的企业管理知识，并且与评估，财务、审计、会计机构有过合作和交往经验。一旦由律师事务所牵头的破产案件，律师事务所能够天然的

将相关中介机构或则个人有效组织起来，进行合理的分工与合作。

3.律师事务所不仅仅是发声器，而且是扬声器

一面，律师事务所作为破产管理人，有其独有的权利，它必须保持中立的角色，独立的处理破产事务。另一面，他又是债权人和债务人之间，破产事务与人民法院之间沟通的重要媒介。律师事务所既要为破产事务发声，又要替债权债务人在人民法院面前扬声。律师事务所能够更好的平衡各的利益。

4.律师事务所能对破产法律制度的宣传起到重要作用

虽然《企业破产法》已经实施5年有余，但是，很多企业主对该部法律都没有认识，仍然停留在“宁躲不破”的传统观念上。律师事务所是我国法治建设的重要队伍，对于宣传和普及破产法律制度，扮演着至关重要的角色，只有充分调动起律师事务所的积极性，才能更加有力的促进市场经济的良性循环。

二、引起律师事务所担任破产管理人的法律风险原因及其风险点

（一）引起律师事务所担任破产管理人法律风险的原因

1.破产管理人法制制度不够完善是造成律师事务所担任破产管理人法律风险的外部重要原因

（1）我国尚未确立破产管理人从业资格的认证制度

我国现行《企业破产法》是在《企业破产法（试行）》的基础上完善的，破产人管理制度沿袭了清算组制度，虽然比起先法可谓进步不少，但是我国的破产管理人法制制度依然不够完善。相比英美而言，美国的破产管理人分为政府破产管理人和私人破产管理人，政府破产管理人分布在联邦地区法院，私人破产管理人则基本无任限制，几乎所有的自然人和公司都可以成为破产管理人○5；而英国的破产管理制度却采取了比较格的式，英国1986年《破产法》要求在各种破产程序中任职的人限于该法承认其资格的从业人员。不具备该法要求资格而任职的，构成犯罪行为，破产管理人只能只能由自然人担任。另外，对破产

管理人的还要求一定的人格品性○6。

相比英美而言，我国却采取了比较折中的任职的模式，既非像英国那样格，也非向美国私人破产人那样随意，而是由人民法院在律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所的中介机构中选任。依理而言，律师、会计师是经过了的从业资格认证制度，具备一定的职业能力。但是破产管理人毕竟是一项可以独立的专业性极强的工作，如果法律能够设立破产管理从业资格认证制度，必将使企业破产更加规化。

（2）我国破产法的规定也存在一定的制度缺陷

○1我国没有临时管理人制度。参照英美的企业破产制度，我用了破产受理制度，即是破产法规定受理破产申请的，应当同时指定管理人。但是从债权人提起破产申请到法院决定受理之间有一段长时间的真空期。该真空期里对于债务人来说，可以大量的转移财产，虽然破产法规定破产管理人享有撤销权、追回权等权利，但这样的规定等于加重了破产管理人的工作职责。所以，自破产申请时，建立的临时破产管理人的制度，可以有效防止债务人转移财产，提高破产案件的效率。

○2关于破产管理人的法律地位问题，我国破产法也未予以明确。美国破产制度明确了破产管理人时破产财产的受托人，即明确了破产管理人的法律地位。而我国破产法回避了这一问题，虽然不影响破产管理人处理破产事务，但是破产管理人法律地位暧昧不明，总是会让破产管理人无法明确的认定自己的主体地位，以及在企业破产的各个环节中应当扮演的角色。我国目前关于破产管理人的学说有，职务说、代理说、管理机构人说等。

○3我国破产管理人的责任感缺乏，欠缺破产管理人保证金制度。英国破产法规定，破产管理人必须就每一个具体的破产案件交纳数目不等的保证金，作为他的合理正确行使职责的保证。具体的数额依据案子的大小而定，最高有时可达到500万英镑。保证金制度的设计，有利于加强破产管理人的责任感，也可以筛选掉市场中不适宜担任破产管理人的经济组织，更加有力的保障了债权人、债务人以及企业职工的合法权益。