格式条款的缺陷及其成因_刘海存

格式条款的缺陷及其成因X

刘海存,张瑞荣

(南京工业大学管理科学与工程学院,江苏南京210009)

摘要:格式条款是单方制定或提供的,它存在一定的缺陷,本文从经济、法律两方面详细分析了格式条款存在缺陷的原因,对在实践中如何弥补格式条款的缺陷具有一定的指导意义。

关键词:格式条款;缺陷;经济原因;法律原因

Abstract:The standard clause is made or offered b y one party.Therefore,it has s ome deficiencies.This paper ana-lyzes the causes for the def iciencies of standard clause from economic and legal aspects.It als o gives s ome sugges t ions on how to remed y the deficiencies of standard clause in prac t ice.

K ey Words:standard clause;deficiency;ec onomic reason;legal reason

=中图分类号>D92014=文献标识码>A=文章编号>1671-7287(2003)04-0037-04

格式条款通常是指当事人为与不特定的多数人订立合同之用而单方预先拟定或采用的,并且不允许相对人对其内容做出变更的合同条款。它大量存在于我们的经济生活中,以其高效率、低成本等优点深受商家的青睐,在银行、保险、邮政、运输、电信、水电气等公用事业以及房地产、洗染业、照相业等行业中得到大量使用。但又因格式条款常含有不公平、不合理的内容而受到消费者的反对。换言之,格式条款存在的缺陷是很明显的。充分认识格式条款所存在的缺陷并了解其成因,对在实践中如何弥补格式条款的缺陷、使之更好地为我们服务具有一定的指导意义。

一、格式条款的缺陷

格式条款的最大优点在于其效率,其出现主要归因于对效率的追求;同时,格式条款也存在若干的弊端,这也要归因于对效率的追求)))企业常利用格式条款作为其攫取高额利润的有效工具。[1]概括地讲,格式条款的弊端主要在于,提供格式条款的一方在拟定或采用格式条款时,往往会利用自己的优势地位,将一些有利于自己而不利于对方或普通消费者的条款订入合同,让自己享有较多的权利、承担较少的义务,甚至免除责任;使对方享有较少的权利、承担较多的义务,甚至剥夺对方应享有的权利,使相对人的合同自由受到较大的限制。台湾学者王泽鉴先生对此有一段精辟的论述:/契约条款的定型化,可以促进企业的合理经营,降低成本,对于消费者亦属有利。问题在于企业厂商经常利用其优越的经济地位,订立有利于己,不利于消费者的条款,例如免责条款、失权条款、法院管辖条款等,对契约上的危险及负担作不合理的分配。一般消费者对此种条款多末注意,不知其存在;或虽知其存在,但因条款内容多属复杂,字体细小,不易阅读;或知其存在,因文义艰涩,难以了解其真意;纵能了解其真意,知悉对已不利条款的存在,亦无从变更,只能在接受与拒绝之间加以选择。然而,或由于某种企业具有独占性,或由于各企业使用类似的契约条款,消费者实际上并无选择的余地。0[2]格式条款具有以下缺陷:

11由于格式条款的形式固定,条款固定,这使格式条款不可能对未来做出完全的预测,未来的不确定性和偶发事件的可能性,都使风险存在。假使制订方精心考虑合同条款,有可能使策划解决它们所需要的成本超过收益,而这些事件的发生率又是如此之低。

2、地位的悬殊和信息的不对称的现实使消费者处于一种不利地位。在现代社会中,企业由于其强大的经济地位,使得单个的消费者与其相比处于一种弱小的地位。同时,信息的拥有也处于一种极不对称的状态,消费者不可能拥有与企业同等的关于其产品的信息,而且随着企业产品的复杂化,消费者所拥有的信息呈递减趋势。

3、格式条款由一方当事人制定,道德风险的存

X=收稿日期>2003-5-24

=作者简介>刘海存(1970~),男,江苏大丰人,南京工业大学管理科学与工程学院讲师。

在使其很有可能在合同的制定中,制定方选择较为有利于自己的方式,将尽可能多的风险转移给另一方,例如常可能用一些隐含的语言和强制性条款、免责条款、失权条款,以此来减少自己的风险,而将风险转嫁于相对人,这使得合同对相对方不利,并易于引起社会诉讼。从另一方面而言,又增加了合同的履行成本,从而引致社会交易成本的增加。诚然,订立合同是两厢情愿的事,合同的另一方当事人(如消费者)可以拒绝接受此类不公平的条款,并且在必要时去寻找那些提出无可指责的格式条款的合同伙伴。但实际上这是很难做到的,因为:第一,合同另一方当事人只有在认识到不公平性以后,才能作出上述反映。然而要认清是否存在不公平性,就必须知道法律赋予了自己哪些权利,但在许多情况下人们并不具备这种知识;第二,合同另一方当事人只有具备了可合理期待的规避可能性,亦即他能够以更佳的条件从其他合同当事人那里获得给付,才有可能拒绝不公平的格式条款,但格式条款到处都以相同的形式适用,有的甚至是行业协会推荐的,合同的另一方当事人别无选择。

二、成因分析

格式条款存在上述这些缺陷,笔者拟从经济、法律两个方面加以分析。

(一)经济原因

11传统经济学认为,人是经济人,是有理性、有智慧的,人在接受信息后能正确选择自己的行为。但由于信息传播方面存在问题,人们在接受信息、利用信息方面也存在问题,实际上不具备做出十分合理决策的条件。人做出理性判断的前提是,信息是完全的。而现实中,情况往往不是这样,信息一般是不完全的,而完全的信息不是免费的,获得信息是要付出成本的。显然,格式条款双方当事人的信息条件是不相同的,不对称的。格式条款提供人所掌握的信息要比相对人多得多(当然,其获得信息也是需要付出代价的),相对人要获得信息需付出一定的代价,这个代价不仅包括金钱,还包括部分权利。

21经济学通常假定各种经济行为主体是只有/利己心0的,所追求的是自身利益的最大化,而且只要一有可能(机会),就会损人利己。经济主体还存在利用他人/轻信0的机会来损人利己的行为,这使得交易对象必须防范对手的欺诈行为。格式条款提供人通常为厂商企业,其所追求的是自身利益的最大化,对相对人而言,其在经济上占据优势地位,完全有可能(机会)通过格式条款损人利己。由于格式条款的一方常为单个的厂商企业,而另一方(合同相对人)却是数量众多的消费者或顾客,消费者或顾客也存在损人利己的可能性,商家不得不采取措施予以防范,其中,利用格式条款排除或限制对方主要权利便是其法宝之一。例如,摄影行业普遍使用格式条款/如遇意外损坏或遗失,只赔同类同号胶卷0来防范风险,通过排除顾客的索赔权来防范顾客的欺诈行为。因为顾客送来冲印的胶卷有可能是普通的风景照、人物照,得来的代价很小(少),也有可能是非常珍贵的、不可复得或复得需付很大代价的胶卷,一旦损坏或损失则很难说明其价值,顾客自身也存在损人利己的机会。如须在签约前调查核实胶卷的价值,势必增加交易双方的交易费用,这是双方都有不愿意做的。

31经济交往中不确定性的存在。社会经济中存在大量不确定性:自然环境、气候、交通、破产、价格变动、政策变动等,而人的理性有限,不能完全正确预测未来,因而在交易中要防止双方中的任何一方利用这些不确定性来损害对方利益。经济学家将不确定性分成两种。/第一种称为-初级的.或-事件.不确定性,它的存在是因为对今天所采取的经济决策起决定性作用的某些未来事件是未知的或不可知的。不确定性的第二种形式有时称为-中级.或-市场.不确定性,它是由于关于未来的或眼前的某些事件为一些人所知,但不为所有的经济行为者所知而产生的不确定性。0/经济学中一般的假设是人们对影响他们的相当于一部分的险局持风险规避态度。风险规避的最重要的行为涵义之一是,人们将为避开不得不遇到的不确定的各种结果付出代价。0[3]一般来说,格式条款的提供者所面临的市场风险要比格式条款相对人所面临的市场风险要大得多,例如,前些年电信部门推广使用磁卡电话,万万没料到一张已用过的磁卡经简单的处理后可以不断充值,致使磁卡电话业务难以为继,目前街头已难觅磁卡电话机的踪迹,消费者所购磁卡成了名副其实的收藏品。

4、垄断。格式条款提供人总是具有较强大的经济实力,使其可以将预定的合同条件强加于对方,从而排除双方就合同条款进行协商的可能性,这就是格式条款所表现出来的一种法律上或事实上的垄断。其中,法律上的垄断是指当事人根据法律上的规定,对铁路、邮政、水、电、气的供应等所享有的经营垄断权;事实上的垄断是指当事人对保险、海上运输、汽车销售、电信、银行借贷等合同的某些条款在事实上所具有的垄断权利。垄断是形成格式条款的重要原因,垄断组织通过一系列财团之间的垄断协议,以及与中小企业签订不对等的/霸王合同0攫取高额利润,垄断是自由竞争的异化。在残酷的竞争中,总会有许多企业被淘汰,而少数的一些企业则在竞争中不断壮大,最终在某一行业或某一领域取得优于其他同类企业的地位。这些企业一旦成为具有垄断地位的企业,它与其他企业之间就不存在纯粹的竞争了。它总会利用自

己的优势地位从自己的竞争对手及普通消费者手中获取不公平的利益。但垄断不是形成格式条款的惟一原因,应当看到,垄断可以导致强者对弱者的剥削,但不存在垄断的地方,同样存在强者剥削弱者的可能性(其原因在于信息优势和技术优势),例如,在旅游业、摄影业、房地产业等行业中(格式条款在这些行业中大量使用),很难形成垄断,却存在强者剥削弱者的可能性。

(二)法律原因

从经济上看,格式条款的大量出现并广泛应用,主要归因于对效率的追求及垄断的形成,但没有法律的/支持0和/保护0,格式条款是不会/横行霸道0,可以说,合同自由原则是格式条款的/保护神0。

我们知道,合同是两个以上当事人意思表示的合意。合意一经完成,合同宣告成立,当事人便受到合同的约束。虽然合同本身不是法律,但是/合同法赋予单个公民订立合同的权力,并规定了签约的程序。通过订立合同,单个公民创立了法律义务并使其目标生效。对于自愿形成的私人关系来说,合同法就像一部宪法,而具体的合同则像在宪法下所颁布的法律。0[4]合同自由强调合同约束力的根源在于当事人双方的意思或意愿,而不是来自外部力量的干涉。合同自由原则意味着/个人意思之行动,应绝对自由。缔结契约时,就其内容、方式以及相对人之选择,皆应属当事人之自由,国家不能加以干涉。0[5]只有依照当事人的自由意思签订的合同才具有合理性,才能对当事人产生法律强制力,才能具有相当于法律的效力。这种法律强制力,要求合同应完全依照当事人的意愿、按当事人自愿接受的条件对当事人产生约束力。/契约当事人被认为是自己利益的最好裁判者,如果他们自由自愿地缔结契约,那么法律的惟一作用就是使之发生效力。至于当事人一方比另一方在经济上有强大的讨价还价的地位,那是无关重要的。如果他们一方对他的责任引进一些限制或免除,例如,今天所谓的格式条款,而他方接受它们,那么对于双方所同意的就会给予完全的效力。0[6]合同自由一般包括五项自由:(1)缔结合同的自由,即当事人有权自主决定是否与他人签订合同,法律不应当限制当事人订约或不订约的权利,这是合同自由最基本的含义,是当事人确定合同内容自由的前提;(2)选择合同相对人的自由,即当事人决定与何人订立合同的自由;(3)确定合同内容的自由即选择合同类型和合同条款自由,这是合同自由的核心之所在;(4)、选择合同形式的自由,即当事人有权自由选择合同的表现形式,如书面形式、口头形式或其他形式;

(5)变更或解除合同的自由,即当事人有权通过协商,变更合同的内容或者解除合同。

合同自由原则在法律上的出现始于近代民法。从15世纪开始,资本主义生产关系逐渐形成,封建的身份关系和等级观念不但受到了剧烈的冲击,个人亦从封建的、地域的、专制的直接羁绊下解脱出来而成为自由、平等的生产者,这就实现了梅因所说的/从身份到契约的运动0,从而使合同自由的观念得到了广泛的传播。[7]合同自由原则是近代西方合同法的核心和精髓,并被大陆法系国家奉为民法的三大原则(合同相对性原则、合同必须严守原则)之一,它曾经为西方国家创造了市场经济的奇迹。然而,在现代市场经济条件下,随着国家干预的加强及对消费者保护的强化等原因,合同自由原则已受到很多的限制,例如,格式条款的广泛采用、国家立法对合同自由原则加以干预、法律指定或专门设立具有准司法性质的行政机关对合同进行监督、管理和规范、劳动合同的社会化等。[8]

格式条款相对人接受了格式条款提供人提供的格式条款(尽管这种接受可能是逼迫或非自愿),即意味着双方达成了合意,格式条款在双方当事人之间产生了法律约束力,这是合同自由原则的体现。然而,对相对人而言,这种自由受到了较大的限制:不能自由选择合同的内容和形式,不能自由(或完全自由)选择合同相对人。尽管从形式上而言,合同相对人概括地接受了企业所提供的格式条款,自愿接受合同条款的约束,但这种自愿受束的背后,却存在着合同相对人被迫屈服于企业强大经济实力的现实,换言之,表面上的当事人意思表示一致掩盖了事实上意思表示的不自由。合同自由原则是以当事人法律地位平等为前提,并以当事人法律地位的平等为内涵的。但是在现实生活中,当事人的经济地位存在很大差异,如生产者与消费者之间、劳动者与企业之间,这种经济上的差异,使得当事人之间平等缔约的经济基础已经消失,当事人根本无法具有同等的讨价还价的力量,在许多情况下,处于弱者的一方不得不接受不平等的合同条款。

当然,格式条款相对人并非完全不自由,而是在一定范围内拥有一定的自由,例如,在订立合同过程中,虽没有参与确定合同的条款,但在一定条件下仍然有接受或者拒绝的权利;尽管格式条款双方在经济实力上差距甚大,但在法律地位上,他们仍是平等的,而且作为普通消费者的合同相对人还能受到5消费者权益保护法6的特别保护;在某些情况下,相对人还可以通过要求在合同中增加一些非格式条款来维护自己的利益。

三、格式条款的调控

格式条款如同一柄双刃的剑,具有正负双重价值,即既具有效率、安全、补充等价值,又存在一定的缺陷,因此必须对格式条款加以法律调控。调控

的手段主要通过立法、行政、司法、社团调控等方式进行。对格式条款进行立法调控,是指立法机关以制定或修改法律的方式来控制格式条款,如可以在民法或合同法中做出特别的规定,或制定专门的立法,对格式条款进行全面的调控,并为行政调控和司法调控奠定基础。行政调控有事前控制与事后控制两种做法。事前控制即通过/事先审核制度0来控制格式条款,即提供格式条款方在使用格式条款前,先提交相关行政机关进行审核,经核准之后才能允许作为与相对人之间缔约的基础。事后控制则是通过监督和发布禁令的方式对格式条款进行控制。司法调控的途径也有两种:一是适用强行法的规定,将违反强行法的合同条款判为无效,二是通过解释法律,或者说是通过严格解释法律,使格式条款归于无效。社团控制主要是通过消费者组织对格式条款控制,通常由消费者代表或团体参与拟订某些格式条款,以维护合同内容的公平合理。消费者团体还可以确认或检查格式条款中存在的问题,并提供补救方法,如我国消费者组织每年都要接受大量的消费者有关的投诉。当然,每种调控手段都有其长处和不足,单一调控手段是无法担负起调控格式条款的重任,对格式条款的调控是一个运用多种手段、协调发挥多种功能的系统工程,构造一个结构精致、功能完备的格式条款调控机制,需要立法、行政、司法等的通力协作和良性互动。

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(上接第15页)以公众为顾客或者说/消费者0,提供更多更优的服务。政府赋予行政组织的权力,从本质上说,只是作为提供服务的手段。培育政府的德性,必须在推行行政体制改革的过程中,从行政组织中剥离或分化那些对公共事务管理进行干预的职能,提高权力的非集中化程度和服务能力。

二是加强以实现社会公共价值目标为取向的行政道德建设。一方面是以行政人员为主体的行政道德建设,另一方面是针对行政组织的伦理规范和准则约束。其中尤以后者为重点。因为某种程度上行政人员的职务道德行为在非伦理的行政组织影响下,会不自觉地出现非道德的行政行为。这是行政人员和行政组织之间的管理、领导关系所决定的。反过来看,道德素质略有欠缺的行政人员,则会在伦理定位清晰、约束程度较强的行政组织中,有控制地履行自己的行政道德责任,做出符合职能要求和道德诉求的行政行为。

三是建立健全以伦理制度化为方向的监督机制。除了通过行政体制的不断调整和行政组织、行政人员自身素质的整体提高外,强化内部的机制约束和外部监督也是必不可少。这种伦理的制度化有多种表现方式,比如法律规定的监督机制,因为法律本身就是伦理道德的部分体现;社会评价、媒体舆论作用下的监督机制,这是社会伦理规范要求的具体反映;还有来自于组织内部管理和行政人员自身约束方面的机制,这是从道德行为主体角度建立的监督机制。这些来自于不同角度的伦理诉求所形成的制度,有些是独立的,有些又是相互交叉的,形成一个立体的监督网络,起到扶正和提升政府德性的作用。

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