法理学概论(标准版)

引论

一、法学

1、概念：所谓法学就是研究法律现象的知识体系，是以特定的概念、原理来探求法律问题之答案的学问。

2、性质：（1）法学的研究总是指向法律现象或者法律问题的；（2）法学具有务实性；（3）法学是反映人的经验理性所谓学问，是人的法律经验、知识、智慧和理性的综合体现；（4）法学是职业性知识体系，它所使用的语言是经过提炼的行业语言；（5）法学不同于自然科学，在于它研究的是一种“价值性事实”，即反映的是人类的价值观、价值倾向和价值意义的社会事实；

3、法学的研究对象

法律制度问题；社会现实或社会生活关系问题；法律制度与社会现实之间如何应对的问题；

二、法学思维

1、概念：法学思维是指法学者在研究法律现象时所持的思考立场、态度、观点、价值和方法；

2、特点：法学思维是实践思维；法学思维是以实在法（法律）为起点的思维；法学思维是问题思维；法学思维是论证的思维、说理的思维；法学思维是评价性思维；

三、法理学

1、概念：法理学是一门研究所有法律制度中的一般问题、原理、原则和制度的学问。

2、法理学体系：从研究范围和功能两方面研究。从范围上看，法理学包括法本体论（尤其法概念论）、法价值论、法认识论和法方法论等，从功能上看，包括经验功能、分析功能和规范功能；

3、学习法理学的意义

（1）人类精神的烟花离不开四边的哲学；

（2）法理学不仅为人们提供学习法律的入门知识，而且更重要的是培养法律和法学工作者的见解和境界；

（3）法理学忠在训练人们的法律思维方式和能力；

第一章法

一、法的名称

二、法概念的争议

（一）应然法与实然法

1、所谓应然法就是，“应该是怎样的法”，即根据其自身的特性而应达到的某种理想或理念状态的法，有是被称为“理念法”或“理想法”；

2、所谓实然法，就是“实际上是怎样的法”即在现实中实际存在、实际发生效力、对人们的行为实际产生作用的法，有时也被称为“实际的法”。

（二）自然法与实在法

1、自然法：以对人的预设为出发点，进而认为人得基本权利是自然发的关键，因此侵犯人的基本权利的法将会丧失实际上的约束力，即“恶法非法”，代表人物：格老秀斯、洛克、孟德斯鸠、卢梭等；

2、实证法：认为只有实在法才是严格意义上的法律，是实际存在的、具有实际效力并可以精确分析的法律，也只有实在法才是法理学研究的对象，主张“恶法亦法”。代表人物：奥古斯特·孔德；

3、法的特征

法的规范性、法的国家意志性、法的强制性、法的普遍性、法的程序性、法的可诉性

法的作用是指：法作为一种特殊的社会规范对人们的行为和社会生活所产生的影响和结果。（1）法的规范作用：①指引作用②评价作用③预测作用④教育作用⑤强制作用

（2）法的社会作用：①维护社会秩序和和平②推进社会变迁③保障社会整合④控制和解决社会纠纷和争端⑤促进社会价值目标的实现；

5、法的作用的局限性

（1）法的作用的范围不是无限的；（2）法律只是调整法律所能调整的社会关系的一种方法；（3）法律与事实之间的对应难题也不是法律所能完全解决的；（4）法律自身的缺陷也影响其发挥作用①人的理性有限，会出现“法律空白”②法律是稳定的，社会变化的。出现法律的“滞后性”③抽象的、一般的法律用于具体的、个别的案件可能会产生违背法律原义的结果，即法律的“僵硬性”④法律解释不统一；

第二章法的内容与形式

一、法的内容与形式的含义

1、法的内容：就是指构成法的内在要素，即法律规范及其构成要素；

2、法的形式：法的内容的表现方式，是法的内容要素的外在结构和组织形态；

二、法律权利与法律义务

1、研究权利义务概念的重要性P48

2、法律权利：是指由国家通过法律加以许可的自由意志支配的行为规范；

其特点在于：法律权利的法律性；法律权利的自主性；法律权利的利益性；法律权利的相关性；

完整的分析一个法律权利，它由自由权（基础）、请求权（实体内容）、（3）诉权（胜诉权—保障手段）

3、义务：是国家通过法律规定，对法律主体的行为的一种约束手段，是法律规定人们应当作出和不得作出某种行为的界限；

4、权利和义务的分类：基本权利和普通权利、绝对权和相对权、原有权和救济权等；

三、成文法与不成文法

1、划分标准为法律是否以规范化的条文形式作为其存在状态；

2、成文法（制定法）

3、不成文法（习惯法和判例法）

4、成文法相对于不成文法的优点：具体明确、修改废止的严格程序、有利于社会安全与自由、有较好预防作用，有利于推进社会改革；

5、不成文法的优点：适应社会现实；不存在背离立法原意的问题；利于司法官员发挥创造性；

四、法系

1、概念：法系是指具有某种共性或共同历史传统的法律的总称，当代世界主要法系有三个：民法法系（大陆法系、罗马法系）以德国法系和法国法系为代表；普通法法系（英美法系、海洋法系、判例法系）以英国法系和美国法系为代表；社会主义法系；

2、大陆法系与英美法系虽然在法律原则、精神、总的指导思想等方面相似，但也有区别：法律渊源不同；法典编纂不同；在适用法律的技术方面不同、分类不同，公法私法VS判例法和衡平法；诉讼制度不同，法官VS抗辩

第三章法的渊源与法的分类

一、法的渊源

1、概念：所谓法的渊源是指，被承认具有法的效力、法的权威性或具有法律意义并作为法官审理案件之依据的规范或准则来源，如制定法（成文法）、习惯法、法理等；

2、正式法源：是指那些具有明文规定的法律效力并且直接作为法官审理案件之依据的规范来源；

3、当代中国的正式法源

宪法法律行政法规地方性法规地方性法规民族自治法规经济特区法规国际条约

4、正式法源的一般效力原则

（1）法律位阶的适用顺序：下位法优先适用于上位法；

（2）法律位阶的冲突原则：①不同位阶：上位法优先适用于下位法②同一位阶：特别法优先于普通法，后法优先于前法；③出现位阶交叉：部门规章VS地方法规，国务院裁决，认为适用地方法规的直接适用，认为适用部门规章的，申请全国人大及其常委会裁决；部门规章之间、部门规章与地方规章之间矛盾时由国务院裁决；根据授权制定的法规与法律冲突时，由全国人大及其常委会裁决；

5、国际条约的适用问题：并入或转换

6、非正式法源：是指那些不具有明文规定的法律效力、但却具有法律意义并可能构成法官审理案件之依据的准则来源，如正义标准、理性原则、公共政策、道德信念、社会思潮、习惯、乡规民约、社团规章、权威性法学著作、国外法等。

7、当代中国的非正式法源：习惯、判例、政策；

8、法的分类

（1）法的一般分类：是指世界上所有国家的法律基本上都适用的分类——国内法和国际法、根本法和普通法、一般法和特别法、实体法和程序法

（2）法的特殊分类：公法和私法、普通法和衡平法、联邦法和联邦成员法；

第四章法的效力

一、法的效力概述

1、概念：法的的效力是指法律对法律主体的约束力或拘束力；广义：所有法律文件的效力，无论是规范性法律文件还是非规范性法律文件，均具有法的效力；狭义：规范性文件的效力；

2、法的效力范围：空间、时间、人；

3、法的效力层次：（1）法的应然效力：所谓应然效力是指一旦法的产生符合特定条件，那么它就应当获得人们的遵守，无论实际上是否存在违反法律的行为。它由国家强制力保证实施，约束力来源于国家；（2）法的事实效力（法的实效）：是指法在多大程度上得到人们的遵守；（3）法的道德效力：某些法律与人们的社会道德价值一致，那么法的效力就来自于人们道德上的确信；

4、法的时间效力：公布之日起生效；法律本身规定的具体生效时间；参照其他法律确定本法律的生效时间；法律自试行之日起生效；自法律文件到达之日起生效（交通通信不便地区）；

5、法的失效时间：（1）明示的废止：新法取代旧法，并宣布旧法废止；有关机关颁布文件宣布某个法律废止；（2）默示的废止：新法颁布，旧法自然失效；调整对象消失或明显不适应新的形势而在社会生活中不再发挥作用自动失效；法律本身规定的有效期届满；

6、法律的溯及力（新发生效后对其生效以前所发生案件是否适用的问题）

（1）从新原则；（2）从旧原则；（3）从新兼从轻原则；（4）从旧兼从轻原则；

7、法的对人的效力

（1）属人主义原则：法对自然人的效力以国籍为准，适用与本国人而不适用于外国人；（2）属地主义原则：法对自然人的效力以地域为准，不论本国人还是外国人，凡在本国领域，适用本法；

（3）保护主义原则：维护本国利益为根据，不管什么地方、什么人，只要损害本国利益即适用本国法律；

（4）折衷主义原则：现代一般采用以属地为基础，属人为补充，兼保护的折衷主义原则；

8、我国法律对人的效力

（1）对中国公民：一律适用；

（2）对外国公民：①外国公民在中国，一般适用本国法律，除有外交豁免的人员②外国公民在中国境外对中国公民或国家犯罪的，中国刑法规定三年以上的适用中国法律，除非在犯罪地不认为是违法的除外；

第五章法律规范

一、法律规则

1、法律规范VS法律规则

（1）法律规范是指：国家制定或认可的关于人们的行为或活动的命令、允许和禁止的一种规范。

（2）法律规则是指：以一定的逻辑结构形式具体规定人们的法律权利、法律义务及其相应的法律后果的一种法律规范；

联系与区别：法律规范是法律规则的上位概念，，法律规则只是法律规范的类型之一，不能说法律规范就是法律规则，只能说法律规则是一种法律规范，法律规范主要是由法律规则构成的，即法律对人们的行为的调整主要是通过法律规则来实现的。

2、法律规则的逻辑结构

（1）概念：法律规则在逻辑意义上是由哪些要素组成的以及他们之间的相互关系；

（2）我们主张“新三要素说”：即任何法律规则在逻辑意义上都是由假定、行为模式和法律后果三个要素组成的。

3、法律规则的分类

（1）授权性规则和义务性规则——授权性规则即规定人们的“可为模式”的规则，义务性规则主要是为人们设定法律义务；

（2）强制性规则和任意性规则

（3）确定性规则、委任性规则和准用性规则——依照法律规则的内容是否已经明确肯定，无需在援引或者参照其他法律规则的内容来确定该规则的内容划分为三种；

二、法律原则

1、概念：法律原则是为法律规则提供某种基础或本源的综合性的、指导性的原理或价值准则的一种法律规范。

法律原则是立法者将其选择确定的基本价值规范化或法律化，体现了法律的主旨和精神品格，反映了一个社会的根本价值和社会发展趋势。

2、法律原则的分类

（1）公理性原则和政策性原则（按法律原则产生基础不同划分）

①公理性原则：是指由法律上的事理推导出来的法律原则即由法律原理所构成的原则，是严格意义上的法律原则（关乎公平正义，如平等原则、罪刑法定原则等）；

②政策性原则是指特定的国家或政府为实现一定时期内的任务或者目标，基于政策考量而制定的一些原则（如计划生育原则等具有针对性、时间性和民族性特点）；

（2）基本原则和具体原则（按照法律原则对社会关系的覆盖面的宽窄和适用范围的大小划分）

①基本原则：是指调整社会关系领域比较宽广，体现了法律的基本精神和根本价值的原则（如平等原则、人权、法治原则）；

②是指调整某一具体社会关系的法律原则（如诚实信用原则适用于民法的物权、债权等民事活动领域）；

（3）实体性原则和程序性原则（按照法律原则所涉及的内容不同而划分）

①实体性原则：直接涉及规定和确认实体性方面的权利、义务或职责、职权原则；

②程序性原则：涉及规定和确认保证实体性方面的权利义务、指责职权得以实现的程序性方面的权利、义务原则（回避原则、辩护原则等）；

3、法律原则和法律规则之间的区别：

（1）性质上的不同：法律原则设定了明确的。具体的假定条件、行为模式和法律后果，是“确定性的命令”——即一个有效的法律规范被适用，那么它就要求使其规定的内容得到确切的实现；法律原则则是“最佳化命令”，是其所规定的内容在多大程度上得以实现的问题；（2）在适用范围上不同：法律原则的适用要比法律规则宽广，法律规则明确，而法律原则涉及通用的和宏观的价值准则；

（3）初始性特征：法律原则只具有初始性特征，而法律规则具有确定性特征，当其存在例外时才具有初始性特征（初始性特征是指：开始具有可行性，但是因为其他理由，这种可行性可被推翻）；

（4）规则的冲突与原则的竞争的解决方式不同：法律原则在具体案例中不是如法律规则那样是冲突的、矛盾的（非此即彼的），而只是一种竞争关系、优先性关系。

4、法律原则的功能

（1）指导功能：是指法律原则可以作为法律解释和推理的依据，为法律规则的正确适用提供指导；

（2）评价功能：法律原则可以作为对法律规则甚至整个实在法的效力进行实质评价的标准；（3）裁判功能：法律原则直接作为裁判的依据或理由；

5、法律原则的适用条件和方式

（1）适用条件（避免法官过大的自由裁量权、确保法的安定性）：

①穷尽法律规则，方得适用法律原则；

②除非为了实现个案正义、否则不得舍弃法律规则而直接适用法律原则；

（2）适用方式：法律规则的适用方式是涵摄，法律原则的适用方式是衡量。

第六章法律体系

一、法律体系与法律部门的概念

1、法律体系：又称部门法体系，是指由根据一定的标准或原则将一国制定和认可的现行全部法律规范划分为若干个法律部门所形成的有机联系的整体；

2、法律体系和法系、法律体系和法学体系P121

3、法律部门：亦称部门法，是指根据一定的标准或原则对一国现行的全部法律规范进行划分所形成的同类法律规范的总称（调整对象——即社会关系、调整方法）。

划分标准：多重标准说、主辅标准说（调整对象为主，调整方法为辅）、唯一标准说（仅以对象为划分标准）；

二、当代中国的法律体系

（1）宪法及宪法相关法部门：规定国家的根本制度，规定关于国家权力和公民权利的关系；（2）民法商法部门：由调整平等主体之间的财产关系、人身关系和商事关系的法律规范构成；

（3）行政法部门：控制国家权力，由调整在行政管理关系中产生的行政关系的法律规范所构成；；

（4）经济法部门：由调整国家对经济宏观调控过程中所形成的额经济管理关系的法律规范的总称；

（5）社会法部门：社会问题、社会关系、社会保障；

（6）刑法部门：由规定犯罪及其法律后果的法律规范构成；

（7）诉讼与非诉讼程序法部门：由调整保障实体法所规定的内容的实现而进行的法律规范；

第七章法律行为与法律意识

1、法律行为：就是人们所实施的、能够发生法律上效力、产生一定法的效果的行为；

特点：法律行为是具有社会意义的行为、具有法律性和意志性（能够为人们意志所控制）；结构：内在结构：动机、目的和认知能力；外在结构：行为、手段和结果；

2、法律意识：是人们关于整个法律现象（特别是现行法）的观点、感觉、态度、信念和思想的总称；

法律意识的功能：认识和评价功能；调整和知道功能；传播和教育功能。

第八章法律关系

一、法律关系的概念

1、概念：法律关系是在法律规范调整社会关系的过程中所形成的人们之间的权利和义务关系；

2、法律关系主体：公民（自然人）、机构和组织（法人）、国家；

3、法律关系主体构成的资格：

权利能力：是指能够参与一定的法律关系，依法享有一定权利和承担一定义务的法律资格；行为能力：是指法律关系主体能够通过自己的行为实际取得权利和履行义务的能力；

二、法律事实

1、概念：所谓法律事实是指，具有法律关联性的、能够引起法律关系产生、变更和消灭的客观情况和现象；

2、种类：法律事件和法律行为；

第九章法律责任和法律制裁

一、法律责任的概念：

1、概念：所谓法律责任就是行为主体因为违法行为或违约行为，即没有履行法定义务或约定义务，或主体虽未违反法律义务、但仅仅因由于法律规定而应承担某种不利的法律后果。法律责任产生的三种原因：违法行为、违约行为、仅仅因法律的特别规定，行为人只要客观侵害他人合法权益，主观没过错；

2、法律责任的特点

法律责任的法定性、法律责任的国家强制性；

3、法律责任大额分类和竞合

（1）分类：

①民事责任、刑事责任、行政责任和违宪责任；②过错责任与无过错责任。过错责任是指以存在主观过错为必要条件的法律责任，过错分为故意和过失，过失分为疏忽大意的过失和过于自信的过失无过错行为是指不以主观过错的存在为必要条件的法律责任，在法律有特别规定的情况下，以损害结果为判断标准，只要行为人与损害结果有因果关系，就要承担法律责任。③职务责任与个人责任

4、法律责任的竞合

法律责任的竞合是指由于某种法律事实的出现，导致多种法律责任的并存或相互冲突；

二、法律责任的归结

1、概念：法律责任的归结简称归责，是指对因违法行为所引起的法律责任，进行判断、认定、追究及减免的活动。

2、一般法律责任的构成：违法行为、损害事实、因果关系、过错、

3、法律责任的归结原则

（1）责任法定原则：既保证法律的可预测性和权威性，防止国家权力的滥用

（2）责任相称原则：包含法律责任的定性与定量，即法律责任的性质与轻重；

（3）责任自负原则

4、法律责任的免除

法定的责任免责条件包括：实效免责、人道主义免责、不可抗力、正当防卫、紧急避险卖弄则；

私法的意定免责条件：自愿协议、受害人放弃、有效补救

三、法律制裁

1、概念：法律制裁是指特定国家机关按照法定权限和程序，对违法者依其法律责任而实施的强制性惩罚措施。

2、种类：民事制裁、刑事制裁、行政制裁、违宪制裁