房地产法结业论文

房地产法结业论文——浅议合作开发房地产主要法律风险及防范课程名称：房地产法

姓名：李峰

班级：法学1003班

学号：201001896

序号：13

2013年4月15日

浅议合作开发房地产主要法律风险及防范

随着国家对房地产市场政策调控力度的加强，特别是对土地资源的集约利用，房地产企业低成本获得土地使用权、通过银行项目贷款融资或房屋预售融资的难度大幅增加。同时，房地产开发经营具有投资数额大、周期长、资金回笼慢的特点，而房地产持续运营需要不断地滚动投入。为了项目的正常运行，合作开发房地产的模式成为许多企业首选。虽然合作开发房地产一定程度上可以减少资金风险，但另一方面却增加了信用、法律方面的风险，由此产生的各种纠纷也层出不穷。个别企业由于解决不及时、管理不到位、涉诉时间长等诸多因素导致蒙受巨大损失，甚至走上破产的境遇，实属唏嘘和遗憾之事。本文针对合作开发房地产项目中应高度关注的法律问题，提出一些分析建议，希望能够对房地产开发企业在预防和控制法律风险方面起到一定裨益，推动和促进房地产市场的健康有序发展。

一、房地产合作开发概念

迄今为止无论在理论界还是在实务界对该问题尚无绝对统一的认识。我国现行多部法律文件中有关于房地产合作开发的规定，如《城市房地产管理法》第二十七条规定“依法取得的土地使用权，可以依照本法和有关法律、行政法规的规定，作价入股，合资、合作开发经营房地产。”《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“解释”）第十四条“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资、共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”《国务院关于进一步深化城镇住房制度改革加快住房建设的通知》第十七条规定“在符合城市总体规划和坚持节约用地的前提下，可以继续发展集资建房和合作建房，多渠道加快经济适用住房建设。”《经济适用住房管理办法》第二十九条规定“集资、合作建房是经济适用住房的组成部分，其建设标准、优惠政策、上市条件、供应对象的审核等均按照经济适用住房的有关规定，严格执行。集资、合作建房应当纳入当地经济适用住房建设计划和用地计划管理。”最高人民法院《解释》中的合作开发房地产主要是涉及到土地使用权问题的一种合作开发，这也是实践中的主要合作方式，这种房地产合作开发通常是地产和房产的合作开发，指以提供土地使用权一方与对土地开发进行投资一方对特定地块的建设项目以合资或合作方式进行共同开发的行为。当然，合作方既可以是双方也可以是多方。双方对于土地和资金的合作可以是单一的土地投资或资金投入，也可以是部分土地和部分资金的交叉投入。合作开发房地产合同属于无名合同，本文以《解释》中所定义的合作开发房地产合同为论述基础。

二、房地产合作开发模式

（一）法人型合作开发

根据《城市房地产管理法》的规定，一方可以土地使用权作价入股、合资进行房地产合作开发。这是法人型合作开发的主要法律依据。可以分为以下两种方式：

1、项目公司（该种形式风险最小、费用最高、周期最长）

由双方出资或提供土地依法成立项目公司，以项目公司的名义进行开发。这种方式开发的优点是责任明确、组织机构稳定，人事安排及操作比较规范，相对而言可以减少纠纷发生的概率。而且在该种情况下，房地产合作开发的合作人成为项目公司的股东，合作人不必担心可能因合伙的连带责任承担民事责任，而是以项目公司注册资本为限承担有限责任。不足之处也很多：如组建项目公司需一定的时间，费用较高且易错过商机；以土地使用权出资必须办理土地使用权转移手续，费时费钱；更重要的是项目公司利润只能在交纳所得税后才能上交联合开发各方，需支付较高财务成本。

如采取此种形式，除了章程或合作开发合同的设计至关重要外，尤其是应特别注意约定以下事项：公司成立前后的权利义务的转移，包括成立前所发生费用的补偿、土地使用权的

转移手续办理；项目建设的规模、速度等事项。

2、受让股权（该种形式的主要风险是项目公司的原有债务和或有债务）。

投资方通过受让项目公司的部分股权，以达到合作开发房地产目的。这种方式优点是：各方无须办理土地使用权、开发商名称转移和变更登记手续，仅依股权转让协议在工商部门办理股权转让变更登记即可，可较快取得项目的开发建设权并进行公司的实质经营。同时，无须交纳办理土地过户契税和手续费，也无须缴纳营业税、城市维护建设税等，进而降低投资开发成本。但如公司曾经有债务、曾经违约或侵权、经营中的或有债务等，也可能使股权受让方承担比直接项目转让更多的法律风险。

如采取此种形式，股权受让方须认真审查项目相关批准文件的真实性及合法性，还应委托专业机构对项目公司进行财务、法律尽职调查。同时要求转让方对未告知的债务做出独立偿还的承诺，并由转让方提供相应的有效担保或己方保留部分转让金作为保证金等方式以达到投资安全目的。

（二）非法人型合作开发

1、联合管理机构（该种形式主要风险是可能承担因项目产生的连带责任）

双方各自委派工作人员组成联合管理机构，实践中称为“联建办公室”、“联合项目部”、“联合管理委员会”等，其职责是协调双方关系，对合作中的重大事项做出决策，具体管理开发项目。联合管理机构并非独立民事主体，不具有缔结合同等民事权利能力，也不能独立对外承担民事责任。

这种形式在法律上可理解为《民法通则》中规定的联营（因不具备独立民事主体地位，不属于法人型联营），如属于合伙型联营体，可进行登记，但不具有法人资格和条件。合作方是否对因项目产生的一切责任承担连带责任在实践中争议较大。持肯定观点的理由是：联合开发的项目由双方共同经营、共负盈亏，本着权利义务对等的原则，作为利益共同体的双方应对任何一方因该项目产生的对外债务负连带责任，至于双方在联合开发协议中对各自责任所做的划分不能产生对外效力，只能作为内部追偿的依据。另外一种观点认为作为合伙型联营，依照法律规定，合同约定双方互负连带责任的，依照合同约定；但合作开发合同没有约定连带责任，则应当具体情况具体分析，个别特殊情况下，应当各自承担责任。一般来说，因为大多数的合作开发属于一方提供土地，另一方出资金，双方在项目完成后，共同出售，共担风险，共享利益的，双方应对联合开发项目产生的债务互负连带责任，对于各方自身债务，联营体不负责，这样理解有利于保护第三方的利益。

2、松散型合作（该种形式主要风险表面上看集中于出资方，其实双方均有大风险）

双方按照合同的约定各自独立履行义务、分享收益。最高人民法院《解释》中规定，合作各方必须有一方具备房地产开发经营资质，而且至少要有一方具备，合作开发合同才能有效。实际上，这种形式下，如果只有一方具有房地产开发经营资质，整个项目运作是由具有资质一方主要操作，另一方属于配合形式，双方对合作开发的权利、义务，体现在双方的合作开发合同之中。配合的一方，依照合作合同的约定，对合作开发项目享受利益，承担风险。这种形式在法律上可以理解为《民法通则》五十三条规定的协作型联营。

该种方式对于出资一方，风险较大，因为既无土地使用权，又无实际经营控制权，其合作利益难以得到保障。对另外一方而言，如果中途出资方撤资或者合作终止，己方又无力后续开发，将导致“烂尾楼”工程，同时可能还要对已经签订商品房预售合同的购房者承担高额违约金。

三、合作开发房地产主要法律风险及防范措施

由于房地产合作开发经营模式多样，大多数合作开发房地产的法律关系错综复杂，由此引发的法律风险也很难尽数枚举，本文择其紧要论述。

（一）合同无效风险

合同无效最直接的后果就是无法依照合同约定主张各方权利，也无权要求对方履行合同义务。同时，合同无效后，就会涉及到当事人之间的财产处分问题。《中华人民共和国经济合同法》第58条规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同所取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任合同被认定无效后对财产的处理”。但鉴于合作开发房地产合同的特殊性和复杂性，无法简单返还财产、赔偿损失处理了事。在尚无新法对此类合同无效的处理做出明确规定前，可参照最高人民法院《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第46条规定，视不同情况分别处理：“合作建房合同被确认无效后，在建或已建成的房屋，其所有权可确认归以土地使用权作为投资的一方所有，对方的投资可根据资金的转化形态，分别处理：(1)资金尚未投入实际建设的，可由以土地使用权作为投资的一方将对方投入的资金予以返还，并支付同期同类银行贷款的利息；(2)资金已转化为在建中的建筑物，并有一定增值的，可在返还投资款的同时，参照当地房地产业的利润情况，由以土地使用权作为投资的一方给予对方相应比例的经济赔偿；(3)房屋已建成的，可将约定出资方应分得的房产份额按现行市价估值或出资方实际出资占房屋造价的比例，认定出资方的经济损失，由以土地使用权作为投资的一方给予赔偿。”

一般来说，合作开发房地产合同的无效情形主要有三种情况：

1、合同双方均不具备房地产开发经营资质。根据《房地产开发企业资质管理规定》规定，房地产开发企业应当按照规定申请核定企业资质等级，未取得房地产开发资质等级证书的企业，不得从事房地产开发经营业务。房地产开发企业按照企业条件分为一级、二级、三级、四级共四个资质等级。各个资质等级的企业应当在规定的业务范围内从事房地产开发经营业务，不得越级承担任务。实践中，有一些企业为了加快项目进程，在不具备开发经营资质前就开始项目操作，准备在项目操作过程中同时办理房地产开发经营资质，但由于种种因素在合作双方发生争议时，仍然未能注册成立具有房地产开发经营资质的实体或者暂未能取得开发资质。根据《解释》规定，在一方起诉前，合作方任何一方均无房地产开发经营资质的，合作开发房地产合同无效。

2、未经批准以划拨土地使用权作为投资订立合作开发合同。《城市房地产管理法》第39条规定，以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金；以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产报批时，有批准权的人民政府按照国务院规定，决定其可以不办理土地使用权出让手续的，转让方应当按照国务院规定，将转让房地产所获收益中的土地收益上缴国家或者作其他处理。《解释》也规定，如果起诉前仍未取得政府批准的，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，合作合同无效。

3、审批、许可与登记影响合作合同效力。关于合作开发房地产审批手续与土地使用权变更登记对合作开发房地产合同效力的影响，《解释》并没有规定。最高人民法院《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第18条规定：“享有土地使用权的一方以土地使用权作为投资与他人合作建房，签订的合建合同是土地使用权有偿转让的一种特殊形式，除办理合建审批手续外，还应依法办理土地使用权变更登记手续。未办理土地使用权变更登记手续的，一般应当认定合建合同无效，但双方已实际履行了合同，或房屋已基本建成，又无其他违法行为的，可认定合建合同有效，并责令当事人补办土地使用权变更登记手续。”

建设项目审批通过，是合作开发房地产行为的基础。我国对房地产项目实行批准立项制度，虽然《解释》并未规定未经建设项目审批的合同为无效合同，但是任何一个建设项目都要经历从立项、规划、用地、施工、销售直到竣工验收的审批登记程序，缺少前一个审批手

续，则后续的审批手续往往就无法完成。任何一个程序的审批手续没有完成之前，当事人就进行实际的开发建设，都存在被认定为违法的可能性。如果建筑属违法建筑，那么所签订的合作开发房地产合同在该建设项目被政府有关行政主管部门追认之前，应当是无效的。

（二）合同转性风险

合作开发房地产合同属于无名合同，在法律中没有相对应的有名合同和相关规定。往往一份合作开发协议中，根据合作方权利义务的不同和合作方身份的不同，会形成多种合同的“混合体”。合作开发合同的性质在理论和实务界争议较大，笔者倾向于联营性质，应当按照《中华人民共和国民法通则》中关于联营的规定进行处理。首先，应区分属于法人型联营、合伙型联营，还是协作型联营。其次，再根据双方权利义务确定合同责任，依照合同法总则的规定，同时比照相应有名合同处理原则进行处理。《中华人民共和国经济合同法》第124条规定，“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。”

《解释》中规定了四种合作开发合同转性情形：

1、转性为土地使用权转让合同。提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。根据土地使用权的性质，分别适用划拨或出让土地使用权转让的相关法律法规。

2、转性为房屋买卖合同。提供资金的一方当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同。

3、转性为借款合同。提供资金的一方当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同。

4、转性为房屋租赁合同。提供资金的当事人不承担经营风险，只以租赁或者其他形式使用房屋的，应当认定为房屋租赁合同。

依照《解释》的规定，不承担经营风险的合作开发合同按照合同实际内容、真实目的给合同定性。而当事人签订的“名不副实”的合作合同，多数是为了规避我国关于土地使用权转让、房屋转让及禁止企业间直接借贷的相关法律法规，若当事人之间不发生纠纷，则通常“相安无事”。但是，一旦纠纷发生，原先设定的合同条款很可能为无效条款，当事人就需要面对恢复原状、赔偿损失、行政处罚等相关法律后果。例如实践中一方利用合同无效的瑕疵，主动提起合同无效之诉，以达到不履行合同或者提前收回投资款的目的。因为在审查合同性质时，双方共同经营已不再是认定合同有效性的条件，而使合作开发合同充满了法律风险。一旦合作双方约定的利润分享模式符合以上四种合同性质的认定，在仲裁或诉讼中则极有可能按照相关土地转让、房屋买卖、企业借贷、房屋租赁来处理利润的分配，合作方可能需要补交相关的转让税费、营业税，符合违规借贷的贷方则会被收缴固定利息、借方则会被责成承担相当于银行利息的罚款。因此，必须在合同中将共担风险条款约定好，避免造成意思表示不真实。

除了上述转性合同外，有个别合作开发合同虽然具备共同投资、共享利润、共担风险的主要内容，但处理时不仅要依据双方在合作开发合同中的约定，也要根据合同性质来具体适用法律。如拥有土地使用权的一方与建筑企业合作的情形，一方提供土地使用权，一方负责垫资建设，同时在拥有土地一方立项，事后双方分配房屋或者利润。这种合作开发房地产合同在本质上属于建设施工合同，其后房屋的分配也仅仅是“以房抵债”，即用房屋来抵顶工程款。该种合作开发房地产合同形成建设施工合同和房屋买卖合同的“混合体”。

（三）资金提供方资金不到位或未足额出资的法律风险

出资不到位纠纷在合作开发房地产中较为常见，出资不到位的行为性质为违约，违约方应当依照约定承担违约责任，直至合同解除。出资不到位，如何分配利润，如果在合同中约定：仅以投资数额确定利润分配比例的，才按实际投资比例分配利润。如果合同明确约定了

分配比例，则不管当事人是否足额交纳出资都不受该条款的制约，而应该按照违约责任来追究出资不到位一方当事人的责任。因此，在合作人出资不到位的情况下，其他依约出资的合作人应当及时处理该问题，要求未出资的出资人出资，并且依约承担违约责任，若未出资人依旧不出资，其他出资人可以解除合作合同。当然，合作人也可以在合同中中对出资人未依约出资的情形，约定具体的处理方式，以减少纠纷解决成本。

其实，一方出资不到位或中途撤资，导致项目建设停工，将会给合作方中名义上的项目开发商造成巨大经济损失，这种损失主要表现为：短期内很难找到其他合作方将项目继续下去或将项目转让出去；已投入的资金无法收回（因项目未完成无法继续出售）；无法依约向已经签订商品房预售买卖合同的购房者交付房屋，从而承担大量逾期交房、逾期办证的高额违约金。虽然这些损失均可以向违约撤资一方主张，但对方往往是因为自身资金周转问题才撤资，或者漫长的纠纷解决过程也会导致损失扩大，因此，也只是“镜中月”。

（四）争议解决方式约定不明的风险

按照现行我国绝大多数地方法院的立案标准，如果通过诉讼解决，一审就由当地的省高级人民法院受理，一方不服的，还要经过最高人民法院二审。对于纠纷当事人，要往返于省会、京城。很多合同当事人在签订合同时选择仲裁方式也主要是基于成本考虑。

仲裁解决纠纷，没有地域和级别的管辖，无论合同当事人是市内、市外、省外、国外，均可以在合同中约定任何一家仲裁机构；也无论合同标的额是数亿、数十亿、几百亿，也均可以通过任何一家仲裁机构解决。仲裁属于专家断案，很多当事人从仲裁员名册中选择房地产领域方面的专家担任仲裁员，裁决结果能够使双方信服。合作开发发生纠纷后，相关当事人为了商誉或者避免造成更大的社会不良影响，往往害怕公开审理，而仲裁方式以不公开审理为原则，对相关当事人和案情绝对保密。仲裁高效快捷、一裁终局，合同当事人能够在较短时间内解决纠纷，及时稳定财产权利义务关系，避免因合作开发纠纷造成更大经济损失。另外，仲裁制度中有先行裁决制度，仲裁庭根据部分查清的事实，对该部分争议先行裁决，这样也能够及时挽回经济损失。

基于以上考虑，近年来，我市许多企业在合作开发房地产合同中约定，在发生争议后，由威海仲裁委员会仲裁解决。但有个别仲裁条款因为约定不明确，导致仲裁协议无效，无法实现当事人希望仲裁解决的效果。

因此，如果希望通过仲裁方式解决纠纷，必须将具体的仲裁机构约定明确，同时，也不能够继续选择通过诉讼方式解决，否则将导致仲裁协议无效。

四、小结

市场经济是信用经济，也是法治经济。依法审核签订并诚实履行合作开发合同是避免纠纷发生的基础。准备合作开发前，首先要审慎选择合作开发伙伴，对合作伙伴作必要的调查了解，如合作各方各自的综合实力和资源的互补、合作伙伴的经营理念、合作伙伴诚信度、合作方是否存在不良记录、是否有诉讼或其他争议纠纷等。其次要对项目本身进行调查，如土地使用权属、土地相关文件（证书、规划、土地出让合同、土地利用要求、土地及项目现状的描述文件）、立项规划审批和工程施工相关文件等。第三要做好合作项目资金的管理和监控，对“共管账户”不能疏于管理。第四要高度重视合同约定，双方的权利、义务及违约责任应具体、明确，收益的分享及风险和损失的分担应清晰到位，选择仲裁还是选择诉讼等争议解决方式要约定合法。第五要掌握和了解必要法律规定，如《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国经济合同法》中的相关内容，《城市房地产管理法》、《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题解答》、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》等。房地产项目合作开发周期长、投资成本高、法律风险大，合作方都要认真对待，必要时成立由律师、税务师、经济师组成的专门小组为项目开发提供专业服务，在法律的框架内保障自身利益，实现双赢。