建筑企业总承包合同的涉税风险隐患源头及破解之道

建筑企业总承包合同的涉税风险隐患源头及破解之道

建筑合同往往与招标投标文件存在实质条款不一致的地方，这些不一致将会导致一定的财务、税务和审计风险,如何规避这些风险？且看为您详细解答。

建筑企业总承包合同的涉税风险隐患源头是建筑总承包合同与招投标文件不一致，建筑合同与招标投标文件的实质条款不一致将会导致一定的财务、税务和审计风险。为了防范以上风险，在签订建筑总承包合同前，必须审视和察看招标文件和建筑合同中的涉税条款，在签订建筑总承包合同时，务必在建筑合同与招标投标文件的实质条款保持一致的情况下，才签订合同。

（一）建筑企业总承包合同的涉税风险隐患源头：建筑合同与招标投标文件的实质条款不一致

建筑总承包合同与招投标文件的实质条款不一致是建筑企业总承包合同存在涉税风险的主要源头所在。为了控制企业税务风险，必须掌握招投标文件中的实质条款有哪些？必须洞察建筑合同与招投标文件实质条款不一致的财务、税务和审计风险。

1、基于税法视觉下的招标文件中实质条款分析

在税收视觉下，招标文件中的实质条款主要是合同的标的、价款、质量、履行期限、承包分包方式、建筑材料设备供应、价款调整和变动、工程结算等条款。在这些实质条款中，要特别关注以下条款：

第一、承包分包方式条款。该条款主要涉及到总承包方承包的建筑工程能否在进行专业分包的问题。如果招标文件明确规定：建筑总承包方承包下的工程不允许再进行分包，则总承包方就不可以与专业资质的建筑企业签订专业分包合同，否则签订的专业分包合同无效！今后发包方将给总承包方处以罚款，收取违约金等法律风险。如果招标文件明确规定：禁止联合投标方式投标，则建筑企业总承包方就不可以联络其他建筑施工企业一起进行联合投标，否则将被废标处理。

第二、建筑材料设备供应条款。该条款直接涉及到总承包方能否选择简易计税方法计征增值税的问题。如果招标文件明确规定：施工过程中的建筑材料和设备由施工企业自行采购，则依据税法的规定，建筑总承包企业必须选择一般计税方法按照10%的增值税税率向发包方开具增值税发票。但是该招标文件的规定，并没有规定发包方不可以自行采购动力（指电、水、机油、柴油），因此，建筑企业总承包方可以与发包方签订“发包方自行采购动力”的补充协议，建筑企业总承包方可以选择简易计税方法按照3%的增值税税率向发包方开具增值税发票。

第三、价格调整和变动条款或工程结算条款。该条款主要涉及到最后工程结算环节，施

工过程中的一些价格变动因素导致工程款的增加部分是由建筑施工总承包方还是发包方承担的问题。如果招标文件中明文规定：“采用固定价格方式报价，投标人应充分考虑施工期间各类建材的市场风险和国家政策性调整风险系数，并计入总报价，今后不作调整”，但在施工合同价款专用条款约定：“本工程据实结算，工程量以实际发生为准，材料价格以甲乙双方签字认可或同期定额信息为准”。这种建筑合同中工程结算条款与招标文件中的工程结算条款不一致的约定，在审计实际中，都是以招标文件的规定为准。

2、施工合同中条款与招标文件规定不一致的法律分析

《中华人民共和国招标投标法》第四十六条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”第五十九条规定：“招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，责令改正；可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款。”《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十七条规定：“招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”根据以上规定，施工合同的内容不得背离招标文件的实质性条款，否则就触犯了招标投标法的强制性规定，就是无效条款或无效合同。合同签订实践中，建筑施工合同的签订应以招标文件和中标文件为依据，建设工程合同是招投标文件的具体细化，是以招投标文件为依据而签订的，并不是简单地雷同照搬招标文件。当在招投标文件中未预见的事项，可能会在签订合同时进行补充。因此，在合同签订过程中，当事人按照招投标文件规定的原则和主要内容，只要双方意思表示真实，协商一致，在不违背国家法律规范的原则下，将合同细化和完善是必要的，在法律上也是有效的。也即并非招投标的内容都自然转化为合同条款，中标之后，双方在协商签订正式合同的过程中，可能完全保留招投标书的内容，也可能会进一步修改招投标书的内容。当然，修改的内容必须是非实质性内容，否则有可能会导致无效合同。当然，施工合同的非实质内容可以与招投标文件不相一致。按照《招标投标法》第四十八条关于“中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目”的规定，遇到合同内容改变了招投标书内容的情况时，双方的权利义务应当由正式的合同（前提为合同合法有效）来确立。也就是说，中标后进行修改的合同与招投标文件非实质性条款之间有冲突的，双方的权利义务应以合同为准，不能以招投标文件为准。《中华人民共和国合同法》第七条规定：“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益”，第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条规定：“合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。”《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发〔2009〕40号）第15条规定：“违反效力性强制规定的，人民法院应当认定合同无效；违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力”。根据以上法律规定，“强制性规定”包括管理性强制性规定和效力性强制性规定。“管理性强制性规定”是指法律及行政法规未明确规定违反此类规定将导致合同无效的规定。此类管理性强制性规定旨在管理和处罚违反