司法考试疑难问题解答(五)

;预付款是一种支付手段，其目的是解决合同一方周转资金短缺。预付款不具有担保债务履行的作用，也不能证明合同的成立。如收受预付款一方违约，只须返还所收款项，而无须双倍返还。定金不同于预付款、违约金。定金和违约金的区别主要在于，定金是债的一种担保方式，而违约金是对违约行为的一种制裁，根据我国合同法的规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向另一方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。定金和预付款虽然都是由当事人一方向对方支付的金钱，都不超过合同规定的给付数额，都具有预先给付的性质，但两者有以下区别：(1)预付款的作用在于帮助接受预付款一方解决资金上的困难，使之更有条件按合同规定适当履行；定金虽然也具有这一作用，但主要的还在于担保合同的履行；(2)设立定金是基于当事人的合同--设立定金的合同。它从属于主合同；给付预付款，是主合同的内容之一，并不构成一个从合同；(3)定金一般是一次性支付，预付款可以一次性支付，也可以分期支付；(4)定金的效力在于：给付定金一方不履行债务的，无权要求返还定金，接受定金的一方不履行债务的，应当双倍返还定金。预付款则无此效力，交付预付款的一方，并不因其不履行债务而丧失请求返还预付款的权利，接受预付款的一方，也不因其不履行债务而双倍返还预付款。定金具有惩罚性，预付款则没有。问题34：请问法定代理与监护二者的区别？解答：法定代理主要是从参加民事活动、实现民事权利、承担民事义务方面为无民事行为能力人和限制行为能力人提供法律保护。无行为能力人的民事活动由法定代理人代理进行，限制行为能力人的民事活动由法定代理人代理或征得法定代理人的同意后进行，这样就能够使无行为能力人和限制行为能力人通过法定代理人的代理，充分、及时、有效地参加各种民事活动，满足其生活、学习、工作各方面的需要。监护制度则是从被监护人的人身、财产两大基本方面对被监护人实施全方位的保护。既涉及到法律行为，也包括一般生活行为；既涉及到财产权益的保护，也包括人身权利的保护；既涉及到权利的设定与行使，也包括义务的履行与责任的承担。总之，监护是一种全面的、连续的、综合的法律保护制度，而法定代理主要是针对民事活动的参加而设立的法律制度，它包含在监护制度当中。简言之，法定代理人所应履行的职责包括在监护人的职责之中。问题35：共同危险行为与无共同故意过失行为的间接结合有什么不同？解答：它们之间区别很大，我们经常举这样的例子，两个人同时开枪朝一个方向打兔子，结果打中一个人，这个人就负伤了，但是问题在于，不知道这一枪打中的子弹是谁发射的，这叫共同危险行为。它最典型的特征是一因一果，所谓一因一果，我们假设这两个人，任何一个人开枪，另外一个人不开枪，也完全有可能发生这种结果，因为他身上只有一个窟窿。而事前无通谋的侵权间接结合，它是典型的多因一果，比如说一个人骑自行车在路边走，前面有一个司机开一辆大卡车逆行朝他冲过来，让他往路边躲，恰好一个公司在路边挖一个大坑，他就掉到大坑里去了。在此，单独由货车司机或单独有人挖坑这一个原因的话，都不足以导致这种损害的发生，这两个因素在一个特殊时空条件下相遇，共同作用才促成这么一个后果的发生，这叫事前无通谋侵权间接结合的状态，这是最本质的区别。进而从结果上，它们的区别在于，共同危险行为在民法上被称为准共同侵权，如果其中没有一个人可以举证摆脱这个责任，那么就推定共同危险人之间要承担连带责任。而事前无通谋数人侵权间接结合，当事人之间承担的是按份责任。问题36：最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称《担保法解释》）第十二条规定：担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后2年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。既然主债时效已满，作为从债的担保权怎么还不消灭？法条为什么这么规定？解答：首先，《担保法解释》第十二条规定的不是债权而是物权，所以谈不上什么主债与从债。即使是保证债权，也不会因为诉讼时效届满而消灭，因为诉讼时效消灭的只是胜诉权，当事人的实体权利仍然存在。就《担保法解释》第十二条的规定而言，担保物权作为一种对物

的支配权，其行使不需要他人配合，不必请求他人做什么，从而根本不受诉讼时效的制约。原则上，支配权可以无限期地存在下去。只是考虑到作为担保物权人的债权人长期不行使权利，就会使物的所有人或者其他权利人长期承受不确定的风险，不利于社会秩序的安定。而担保物权人在长期不行使权利后，物的所有人可能已经忘记了物上的负担，对物的使用做了很多安排，这时担保物权人突然行使权利，势必会给物的所有人带来不合理的麻烦，有违诚信。所以，担保物权不能无限期的存在下去。正因为此，《担保法解释》第十二条特别规定，担保物权在其担保的债权的诉讼时效结束后2年内继续存在，之后则消灭。问题37：保证期间没有约定和约定不明的保证期间为什么不一样呢?《担保法解释》第32条："保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。" 解答：保证期间是用以确定保证人最终是否承担保证责任的期间，必须兼顾债权人和保证人的利益，不能太长，也不能太短。如果保证合同约定的期间早于或者等于主债务履行期限的，保证期间对于债权人而言就没有什么意义，因为在此期间，债务人是否能到期清偿债务尚不能确定，债权人根本无法要求保证人承担保证责任。所以，法律对此进行干预，鉴于双方的约定偏向保证人一方，保证期间也不能太长，就定为六个月。而在保证合同约定保证人承担保证责任直到主债务本息还清为止之类的，保证期间又明显太长，如此天长日久的保证期间就对保证人形成了不合理的压力。所以，法律也要干预，鉴于保证合同的约定偏向于债权人，最终确定保证期间为二年。问题38：保证期间是一种除斥期间，那就无中止、中断的情况，但为什么在一般保证中，债权人起诉债务人后，保证期间就中断了呢？解答：首先要说明的是，保证期间中断的情形不存在。立法者曾经混淆了保证期间和保证债务的诉讼时效这两个问题，所以担保法第二十五条第二款后半句才会规定"债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定"。与此不同，《担保法解释》第三十一条则明确规定："保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。"应当认为，最高法院解释已经变更了担保法的规定，保证期间不能中断。《担保法解释》第三十四条规定："一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。"由此可以看到，在一般保证中，保证期间内，债权人起诉债务人的结果是开始计算保证债务的诉讼时效，并不涉及保证期间的中断问题。因为债权人在保证期间内行使了权利，保证期间对保证人的保护价值或者对债权人的督促价值都已经完成，不再存在了。在此，真正复杂的问题是，债权人仅仅是起诉了债务人，怎么算得上是向保证人主张权利呢？就连带保证而言，在保证期间内，债权人自然可以向连带保证人主张权利，从而使保证人确定性地承担保证责任（这里所说的确定性地承担保证责任，是指保证债务变成了现实，开始计算诉讼时效了，并非指保证人当即需要清偿债务），开始计算保证债务的诉讼时效（《担保法解释》第三十四条第二款）。但就一般保证而言，因为有先诉抗辩权的阻碍，债权人非先对债务人提起诉讼或仲裁并就债务人的财产执行不能之余，并不能向一般保证人主张权利。而对债务人提起诉讼或仲裁并就债务人的财产执行不能，可能要经过很长一段时间。在这段漫长的时间内，一般保证的保证期间已经在主债务履行期间届满之日开始计算，保证期间最长不过2年，很可能在债权人对债务人的漫长诉讼和艰难执行结束之前已经届满，等到债权人有机会向一般保证人主张权利时，保证期间已过，保证人不必再承担保证责任了，债权人只能喊冤叫屈。正是为了救济债权人，《担保法解释》第三十四条第一款才针对一般保证的特殊情形，专门规定只要债权人在保证期间内向债务人行使权利，保证人就确定性承担保证责任，保证债务的诉讼时效就开始计算（当然具体计算的时间是在主合同债务的判决或者裁定生效之日，与主合同诉讼时效的重新起算是同一天）。这样就不会出现等到债权人向一般保证人主张权利时，保证期间已过的情形。《担保法解释》第三十四条第一款规定的用

意正在于此。在《担保法解释》第三十四条第一款的规定下，一般保证的保证期间已经变味，在一般保证人行使先诉抗辩权之前就失去了价值，所以等到债权人起诉债务人并执行不能之后再来起诉一般保证人时，保证期间已经没有保护保证人的作用了，这时开始中断诉讼时效了，所以保证期间不中断并不影响债权人行使权利。

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