一级土地开发法律法规梳理

一级土地开发法律、法规梳理

目录

一、一级土地开发的概念 (2)

1.1《国土资源部关于进一步加强土地开发整理管理工作的通知》 (2)

1.2国土资源部关于印发《土地开发整理若干意见》的通知 (2)

1.3《土地管理法》 (3)

1.4《土地储备管理办法》 (3)

1.5《北京市土地储备和一级开发暂行办法》 (3)

1.6相关论述 (3)

1.6.1 广义的土地整理（有以下三种） (3)

1.6.2 土地一级开发的概念（总结，非法律明文规定） (4)

1.6.3 几组概念之间的区别 (5)

二、土地一级开发的主体 (5)

2.1《国务院关于加强国有土地资产管理的通知》 (5)

2.2《土地储备管理办法》 (5)

2.3《国土资源部办公厅关于印发<2011年国土资源系统开展“两整治一改革”专项行动工作要

点>的通知》 (5)

2.4相关论述 (6)

2.4.1 土地一级开发的运作模式 (6)

2.4.2 企业参与土地成片开发模式的基本特征 (6)

2.4.3 土地一级开发实践探索 (7)

2.4.4 利益分配 (8)

2.4.4.1 分配方式 (8)

2.4.4.2 利益来源 (8)

2.4.5 税收问题 (8)

2.4.6 项目资产产权归属问题 (9)

三、土地一级开发实施 (10)

3.1内容 (10)

3.2程序 (10)

3.3回报与限制 (11)

四、一级土地开发的法律风险及防范 (13)

一、一级土地开发的概念

我国国家层面的法律法规没有对“土地一级开发”的概念进行界定，个别地方政府规章或相关规定虽有涉及，但对土地一级开发概念的理解也各不相同。而在理论研究上，对于土地一级开发的概念应该如何界定，也存在不少的争议。

1.1《国土资源部关于进一步加强土地开发整理管理工作的通知》

（1998年10月28日国土资发[1998]166号）

“……一、土地开发整理要以保护生态环境为前提，以土地整理为重点各地开展土地开发整理工作要从保障土地资源可持续利用出发，十分注意保护和改善生态环境，防止水土流失，改善农业生产条件；坚持积极推进土地整理，加强土地复垦监督，适度开发未利用土地的方针，将工作的重点放在现有农地、灾毁土地和各类工矿废弃土地、撤并村庄废弃土地的整理复垦上；通过对田、水、路、林、村的综合治理，调整用地结构，增加有效耕地面积，提高耕地质量，改善农业生产条件和生态环境。

开发未利用土地要在土地利用总体规划的控制和指导下，依据规划、按计划、有步骤的进行。土地开发应当充分考虑生态环境保护和水土保持的要求。禁止违反规划毁林开荒，在牧草地上开荒；禁止在大于２５度以上坡地开垦耕地；禁止围湖造田和侵占江河滩地。根据条件和可能，对影响生态、过度开垦围垦的土地要有计划、有步骤地退耕还林、还牧、还湖。

二、土地开发整理必须依据土地利用总体规划、土地开发整理规划和计划

各地要依据土地利用总体规划及土地开发整理规划确定的土地开发整理规模、布局制订土地开发整理计划。禁止无规划、无计划、无组织地盲目开发整理土地。在具体确定土地开发整理项目时，必须做好可行性论证。项目选址必须在土地利用总体规划及专项规划确定的土地开发整理区内；除考虑增加有效耕地面积外，还要综合考虑社会、经济、生态效益，特别要注意保护和改善生态环境。

土地开发整理项目要搞好项目规划设计。要综合考虑田、水、路、林、村规划布局，严格控制村庄用地规模，人均建设用地不得突破国家规定的标准；要搞好耕地平整和废弃地的复垦，不仅要增加有效耕地面积，提高耕地质量，而且要结合耕种作业方式，合理确定地块规模；要综合考虑农田设施建设，改善农业生产条件。……”

1.2国土资源部关于印发《土地开发整理若干意见》的通知

（国土资发[2003]363号）

“……（三）土地开发整理目的。根据农业和农村经济发展的需要以及土地资源的适宜性，增加农用地面积，重点增加耕地面积；提高农用地质量，优化土地利用结构，促进土地集约利用；改善农业生产和农村人居条件，保护和建设生态环境。

（四）土地开发整理任务。依据土地利用总体规划和土地开发整理规划，对农村地区田、水、路、林、村进行综合整治；对在生产建设过程中，挖损、塌陷、压占、污染破坏的土地和洪灾、滑坡崩塌、泥石流、风沙等自然灾害损毁的土地进行复垦；对滩涂、盐碱地、荒草地、裸土地等未利用的宜农土地进行开发利用。

（五）土地开发整理内容。采用工程、生物等措施，平整土地，归并零散地

块，修筑梯田，整治养殖水面，规整农村居民点用地；建设道路、机井、沟渠、护坡、防护林等农田和农业配套工程；治理沙化地、盐碱地、污染土地，改良土壤，恢复植被；界定土地权属、地类、面积，进行土地变更调查和登记等。”

1.3 《土地管理法》

根据2004年8月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议《关于修改〈中华人民共和国土地管理法〉的决定》第二次修正

第四章耕地保护

第三十八条国家鼓励单位和个人按照土地利用总体规划，在保护和改善生态环境、防止水土流失和土地荒漠化的前提下，开发未利用的土地；适宜开发为农用地的，应当优先开发成农用地。

国家依法保护开发者的合法权益。

第三十九条开垦未利用的土地，必须经过科学论证和评估，在土地利用总体规划划定的可开垦的区域内，经依法批准后进行。禁止毁坏森林、草原开垦耕地，禁止围湖造田和侵占江河滩地。

根据土地利用总体规划，对破坏生态环境开垦、围垦的土地，有计划有步骤地退耕还林、还牧、还湖。

第四十条开发未确定使用权的国有荒山、荒地、荒滩从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产的，经县级以上人民政府依法批准，可以确定给开发单位或者个人长期使用。

第四十一条国家鼓励土地整理。县、乡（镇）人民政府应当组织农村集体经济组织，按照土地利用总体规划，对田、水、路、林、村综合整治，提高耕地质量，增加有效耕地面积，改善农业生产条件和生态环境。

地方各级人民政府应当采取措施，改造中、低产田，整治闲散地和废弃地。第四十二条因挖损、塌陷、压占等造成土地破坏，用地单位和个人应当按照国家有关规定负责复垦；没有条件复垦或者复垦不符合要求的，应当缴纳土地复垦费，专项用于土地复垦。复垦的土地应当优先用于农业。

1.4《土地储备管理办法》

国土资发[2007]277号2007年11月19日

“第二条本办法所称土地储备，是指市、县人民政府国土资源管理部门为实现调控土地市场、促进土地资源合理利用目标，依法取得土地，进行前期开发、储存以备供应土地的行为。

土地储备工作的具体实施，由土地储备机构承担。”

1.5《北京市土地储备和一级开发暂行办法》

（京国土市[2005]540号）

“第二条本办法所称土地储备和一级开发，（以下简称土地储备开发）是指政府依法通过收购、收回、征收等方式储备国有建设用地，并组织实施拆迁和市政基础设施建设，达到土地供应条件的行为。”

1.6 相关论述

1.6.1 广义的土地整理（有以下三种）

1.6.1.1狭义的土地整理。根据土地整理后的主导用途,可将土地整理分为农用地

整理和建设用地整理。其中农用地整理是指在一定区域内依据土地利用总体规划及有关专项规划,采取行政、经济、法律和工程技术措施,对田、水、路、林、村等进行综合整治,以调整土地关系,改善土地利用结构和生产、生活条件,增加土地有效供给量,提高农用地质量,提高土地利用率和产出率的过程。农用地整理包括农用地调整、农用地改造、地块规整、基础设施配套、零星农宅的迁并等,具体内容包括农用地面积、位臵的变动、性质的臵换、低效农用地的改造以及地块规整重划,水、电、路等小型基础设施配套和零星农宅的迁出或合并。农用地整理可根据整理后的主导用途分为耕地整理、园地整理、林地整理、牧草地整理和养殖水面整理等。这里的耕地整理是指对农田进行的整理,主要内容包括土地平整工程、农田水利工程、田间道路工程、其他工程;园地整理主要指果园、桑园、橡胶园和其他经济园林用地的整理;林地整理包括防护林、用材林、经济林、薪炭林、特种林地的整理;牧草地整理包括放牧地整理和割草地整理;养殖水面用地整理主要指人工水产养殖用地整理。建设用地整理是指以提高土地集约利用为主要目的,采取一定措施和手段对利用率不高的建设用地进行综合整理。建设用地整理包括村镇用地、城镇用地、独立工矿用地、交通用地和水利设施用地以及其他建设用地的整理。这里的村镇用地整理包括村镇的撤并、撤迁和就地改扩建;城镇用地整理主要指城镇建成区内的存量土地的挖潜利用、旧城改造、用途调整和零星闲散地的利用;独立工矿用地整理主要指就地开采、现场作业的工矿企业和相配套的小型居住区用地的布局调整、用地范围的确定和发展用地选择,一般不包括大规模废弃地复垦。基础设施用地整理包括公路、铁路、河道、电网、农村道路、排灌渠道的改线、裁弯取直、疏挖和厂站的配臵、堤坝的调整,也包括少量废弃的路基、沟渠等的恢复利用。

1.6.1.2 土地复垦。土地复垦是指对生产建设过程中因挖损、塌陷、压占等造成破坏而废弃的土地,采取一定措施使其恢复到可利用的状况。土地复垦既包括工矿企业在生产建设过程中挖损、塌陷、压占等造成破坏的土地,也包括因自然灾害或人为因素造成损毁、荒芜、闲臵的农田和其他成片土地。按照造成废弃的不同原因可将土地复垦分为五种类型:第一类是各类工矿企业在生产建设过程中挖损、塌陷、压占等造成的破坏土地的复垦;第二类是因道路改线、建筑物废弃、村庄搬迁以及垃圾压占等遗弃荒废土地的复垦;第三类是农村砖瓦窑、水利建设取土等造成的废弃坑、塘、洼地的废弃土地的复垦;第四类是各种工业污染引起的污染土地的复垦;第五类是水灾、地质灾害及其他自然灾害引起的灾后土地复垦。

1.6.1.3 土地开发。土地开发是指对未利用过但具有利用潜力和开发价值的土地,采取工程或其他措施对荒山、荒地、荒水和荒滩等改造为可供利用的土地。在实际工作中必须明确土地开发整理工作的方向和重点,积极实施土地整理重大工程,促进项目布局相对集中、资金与资源合理配臵,向重大工程和粮食主产区、粮食主产县、基本农田保护区倾斜。

1.6.2 土地一级开发的概念（总结，非法律明文规定）

即土地前期开发，是指按照土地利用总体规划、城市规划、土地储备计划等相关规划的要求，由土地一级开发主体对一定区域内纳入储备的土地进行地上建筑物的拆除、地下障碍物的清除、土地平整等土地整理工作和市政基础设施建设（如“七通一平”等），使该区域内的土地达到供应条件的行为。

1.6.3 几组概念之间的区别

1.6.3.1 土地储备和土地一级开发

属于包含与被包含的关系。土地储备包括取得土地、前期开发、收储和供应等环节，而土地一级开发即土地储备过程中的“前期开发”环节。二者的显著区别是土地储备强调“储备”，是政府主导的行为，尤其体现在取得土地、收储、供地等环节。而土地一级开发强调“开发”，需要对土地投入大量的资金。由于受到资金、技术、人力物力等各方面因素的限制，政府往往委托有实力的企业对土地进行一级开发，因此，土地一级开发往往表现为政府与企业之间的民商事行为，与完全由政府主导的“土地储备”行为有着明显区别。

1.6.3.2 土地一级开发房地产开发与房地产开发

（1）是否取得土地使用权不同。土地一级开发企业并不能直接取得待开发地块的土地使用权，土地一级开发完成后的地块要交还政府相关部门进行收储以备供应；狭义的房地产开发以取得待开发地块的土地使用权为前提。

（2）二者行为内容不同。土地一级开发主要包括土地整理和基础设施建设等工作；狭义的房地产开发是房地产开发商取得土地使用权之后在待开发的土地上进行的房屋及其他设施建设活动。

二、土地一级开发的主体

2.1《国务院关于加强国有土地资产管理的通知》

（国发[2001]15号二OO一年四月三十日）

第一条……为增强政府对土地市场的调控能力，有条件的地方政府要对建设用地试行收购储备制度。市、县人民政府可划出部分土地收益用于收购土地，金融机构要依法提供信贷支持。

2.2 《土地储备管理办法》

（国土资发[2007]277号2007年11月19日）

第二条“……土地储备工作的具体实施，由土地储备机构承担。”

第十六条对纳入储备的土地，经市、县人民政府国土资源管理部门批准，土地储备机构有权对储备土地进行前期开发、保护、管理、临时利用及为储备土地、实施前期开发进行融资等活动。

该《土地储备管理办法》并没有对企业是否可以参与土地前期开发，参与模式以及收益模式问题作出明确规定，而是将规范具体实施事宜的权限授权给了地方。

2.3 《国土资源部办公厅关于印发<2011年国土资源系统开展“两整治一改革”专项行动工作要点>的通知》

（国土资厅发[2011]17号）

第九条：“……加强土地储备机构管理，3月底前，各地各单位完成土地储备机构与其下属和挂靠的从事土地开发相关业务的机构彻底脱钩工作；收购土地遴选价格评估机构应坚持公开、公正的选择方式，土地前期开发必须按规定通过招标

方式选择工程实施单位；严格执行各地国土资源部门及所属企事业单位不得直接从事土地一级市场开发的规定。”

我国关于土地一级开发的立法情况可总结如下：第一，我国关于土地一级开发的最高层级的立法仅为部门规章，立法层级较低；第二，各地在立法中对土地一级开发活动企业是否可以参与以及企业参与后的收益分配等问题的规定各不相同，造成了土地一级开发立法的混乱局面。

2.4相关论述

2.4.1 土地一级开发的运作模式

我国土地一级开发的实务操作中，以开发主体的不同进行分类，土地一级开发大致可以划分为政府运作模式、市场化运作模式以及政府与企业合作模式三种模式。

2.4.1.1 政府运作模式

所谓政府运作模式，即完全由政府建立的土地储备中心或国有控股或参股企业进行土地一级开发。该种模式的基本特征为：土地储备中心或国有控股或参股企业自行完成全部土地一级开发工作。土地一级开发资金来源于政府财政专项拨款（例如土地储备资金）或国有股本，开发完成后或将“熟地”交由土地管理部门，通过招拍挂方式公开出让。此种模式并不涉及民间资本的参与。

2.4.1.2 政府主导下的市场运作模式

市场运作模式，即政府通过公开方式选择企业进行土地一级开发。这种模式的基本特征为，政府通过招标方式选择开发企业实施土地一级开发，由开发企业负责筹措资金、办理规划、项目核准、征地拆迁和大市政建设等手续并组织实施，通过招标方式确定开发企业后，土地储备机构与中标开发企业签订土地一级开发委托协议。北京市的土地一级开发实践即为此种模式。

2.4.1.3 政府与企业的合作开发模式①

除前两种开发模式外，实践操作中还大量存在政府通过协议方式与企业合作进行土地一级开发的运作模式。其特点为企业通过自有资金或融资方式投入大量资金，并承担相应的投资风险，企业的利润来自于土地进入二级市场以后增值部分分成。在这种模式中，企业参与土地一级开发的程度更深。

2.4.2 企业参与土地成片开发模式的基本特征

企业参与土地成片开发模式主要适用于开发土地面积大、资金需求量大、开发周期长的项目，通过企业与政府的深度合作，实现项目开发收益。其基本特征是：

2.4.2.1 引进大企业作为项目主开发商

在海南诸多土地成片开发项目实例中，中信、雅居乐、华润等大企业纷纷

①根据《海南省人民政府关于规范企业参与土地成片开发的通知》（（琼府〔2006〕34号）第二条的规定，“企业参与土地成片开发是指在城镇建成区以外、尚未具备具体项目建设条件的新的规划区域，政府划出一定面积的区片，由参与成片开发的企业（以下称主开发商）按照规划投资，统一进行基础设施建设、自有项目建设和项目招商工作，并从依法出让的土地中获得一定比例土地收益权的土地开发行为”。

从法律意义上讲，笔者认为，“以项目带土地”的开发模式可以理解为，企业在参与土地成片开发的过程中，以政府确定的规划为依据，在落实项目意向投资者以及项目资金的前提下，政府与企业分批次、分项目的完成土地储备整理开发工作，以项目带土地的方式对外合法出让国有土地使用权的合作开发模式。

进驻海南土地成片开发领域，统筹项目开发。这主要源于海南省实施的“大企业进驻、大项目带动”的发展战略。2004年8月31日，中共海南省委、海南省人民政府发布实施了《关于加快海南省新型工业发展的指导意见》，首次推行的“大企业进驻、大项目带动”的发展战略，其大致思路为先招商国内外有实力的大型企业进驻海南，再根据大企业带来的项目落实规划、供地、立项、建设等各项手续。随后，此项战略的辐射效应扩展到了土地开发等其他领域，《海南省人民政府关于规范企业参与土地成片开发的通知》亦对该战略进行了明文规定。按照该战略的实施思路，对于涉及成片土地开发项目，在落实主开发商及其计划投入的资金规模、合作协议及其他相关内容并报相关政府批准后，各方才能根据批复的内容进行下一步规划、供地、立项、建设等工作。

2.4.2.2 主开发商统一规划、统一招商

在“以项目带土地”的土地成片开发模式中，严格实施与监管已批准的规划是企业拟投资开发的成片土地项目的企业重要特征之一。此处的规划不仅仅局限于宏观的、概念性的规划，而是在深入了解区域建设目标、供求关系等实际情况后，对具体项目进行深入的规划。规划完成之后，政府将要求企业严格实施，并加强监管。笔者理解，在主开发商主导下的土地成片开发项目中，主开发商将深入参与政府主控的项目前期规划编修工作，甚至在一定程度上掌握规划的控制权。主开发商根据自身投资计划与招商、建设计划制定、编修规划，深入落实未来每一个具体项目的各项规划要点，使项目的规划条件最大程度符合投资人的投资计划与招商、建设计划，并获得相关政府部门批准。

在以项目带土地的开发模式中，主开发商除了统筹整个成片开发项目的规划外，还需要统筹招商工作，因此，招商权是主开发商的一项重要权利。《海南省人民政府关于规范企业参与土地成片开发的通知》明确授予主开发商统一项目招商的权利。同时，政府在一些项目的批准文件中也反复强调?以项目和投资招商带动土地利用?或者?开发商落实一个项目建设资金，核定一个项目用地，并按规定办理用地审批手续?。这意味着，主开发商应先行落实成片土地项目内部各具体项目的意向投资商，以及该等意向投资商承诺投入的建设资金，再进行该具体项目的土地整理开发、出让供地等工作。

2.4.3 土地一级开发实践探索

在各地实务操作以及理论研究中，通过何种形式进行土地一级开发，各地一直在积极探索和实践。

2.4.

3.1 借鉴政府投资项目代建制

政府投资项目代建制是指政府通过招标的方式，选择社会专业化的项目管理单位（代建单位），负责项目的投资管理并组织具体的建设实施工作，项目建成后交付使用单位的制度。代建期间代建单位按照合同约定代行项目建设的投资主体职责。

对于政府投资项目代建制的适用范围主要限于政府投资的非经营性项目，其特征是通过公开方式委托专业化项目管理公司负责建设实施。一些地方政府已经借鉴政府代建制并体现在了当地的土地一级开发管理办法中。

2.4.

3.2 借鉴BT模式

BT（即“建设-移交”）投融资建设模式是国际上比较成熟和通行的一种投融资建设方式，近年来在我国很多城市基础设施项目中得到了广泛应用。实行BT 模式的政府投资项目，一般由各级地方政府授权确定项目业主，由项目业主通过

招标方式选择投融资人，融资人负责建设资金的筹集和项目建设，并在项目完工经验收合格后立即移交给项目业主，由项目业主按合同约定分次支付回购价款。

2.4.4.1 分配方式

正是由于国家层面关于企业参与土地一级开发的规定的缺失，导致了各地对于土地一级开发的规定不统一，进而导致了各地就企业参与土地一级开发的方式以及利益分配等问题存在极大差异。

例如《北京市土地储备和一级开发暂行办法》规定，“土地储备开发坚持以政府主导、市场化运作的原则，可以由土地储备机构承担或者通过招标方式选择有相应资质等级的房地产开发企业承担”；“招标底价包括土地储备开发的预计总成本和利润，利润率不高于预计成本的8%”。②而根据《海南省人民政府关于规范企业参与土地成片开发的通知》的规定，土地出让收入在扣除土地开发成本后余下的纯收益部分，企业最高可获得70%的分成③。

如前所述，在我国土地一级开发的实务操作中，地方政府或土地管理部门对选择何种土地一级开发模式有很大的自由，很多地方在土地一级开发的运行上，并没有规范公开透明的竞争机制，而是通过政府直接授权，或通过与企业签署合作合同的方式引进投资方。在这种模式下，由于政府在土地一级开发中享有较大的权力寻租空间，尤其是政府协议选择企业合作进行土地一级开发的方式，很容易导致不公平以及腐败现象，也导致了土地财政的愈演愈烈。

2.4.4.2 利益来源

《国务院办公厅关于规范国有土地使用权出让收支管理的通知》（国办发“2006”100号）

第三条?……土地出让收入可以用于征地和拆迁补偿支出、土地开发支出等项目，且实践中绝大部分土地一级开发所使用的资金也来自于一级开发区域内土地出让后的土地出让收入，因此，土地一级开发过程中资金使用的管理需执行国家关于土地出让收支的管理规定。……?

第二条?每年第三季度，有关部门要严格按照财政部门规定编制下一年度土地出让收支预算；……土地出让支出预算根据预计年度土地出让收入情况，按照年度土地征收计划、拆迁计划以及规定的用途、支出范围和支出标准等因素编制；其中，属于政府采购范围的，应当按照规定编制政府采购预算。?

2.4.5 税收问题

我们认为，如果将土地一级开发纳入政府采购的范围，其也应属于工程采购。而工程采购所存在的问题恰好也是土地一级开发所面临的问题，从这个角度讲，二者也具有高度的相似性。因工程采购多以BT模式进行，因此，下文将就政府采购的BT模式与土地一级开发所存在的问题进行对比研究。

（1）政府采购的BT项目与土地一级开发项目在税收征管方面面临的共同问题《政府采购法》本身没有对工程采购如何征税进行规定。而关于BT项目，

②（京国土市[2005]540号）第十四条。

③（琼府[2006]34号）第七条。

则更是处于立法的盲区。虽然2003年2月13日建设部发布《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》（建市[2003]30号），其中明确规定：“鼓励有投融资能力的工程总承包企业，对具备条件的工程项目，根据业主的要求，按照建设一转让（BT）、建设一经营一转让（BOT）、建设一拥有一经营（BOO）、建设一拥有一经营一转让（BOOT）等方式组织实施。”但之后并未针对BT项目出台任何专门的法律法规，使得BT项目在适用时存在很多问题。BT项目的税收也不例外。

由于在税收征管方面没有专门的规定可以执行，各地税务机关针对BT项目出台了不同税收政策。在实践中关于BT项目的营业税征收问题，便十分混乱。如重庆出台了《重庆市地方税务局关于建筑业营业税有关政策问题的通知》（渝地税发“2008”195号），其中规定BT项目的融资人取得的回购款项，应该按照建筑业税目全额缴纳营业税；而广东省惠州市地方税务局《关于加强对BT项目税收管理的通知》（惠地税发“2009”131号）中规定，建设方在取得业主支付回购款项时按扣除支付给施工企业工程承包总额后的余额缴纳建筑安装营业税；而根据葛培健和张燎主编的《基础设施BT项目运作与实务》的介绍，某一BT项目经过与当地税务机关沟通后，最后按照BT项目取得的收支差额，按服务业-代理业缴纳营业税。由此可见，因为法律规定的缺失，导致实践中政府采购工程的BT 项目在征收营业税上的混乱局面。

而土地一级开发也存在同样的问题。关于土地一级开发的最高层级立法为国土资源部、财政部和中国人民银行联合发布的《土地储备管理办法》，而该办法对土地一级开发如何征税也没有规定。因此，实践中关于土地一级开发项目如何征收营业税也比较混乱。如2005年，北京市地税局发布了《北京市地方税务局关于奥林匹克公园中心区土地一级开发收入征收营业税问题的函》（京地税奥[2005]25号），其中规定，根据《财政部、国家税务总局关于营业税若干政策问题的通知》（财税[2003]16号）第三条二十款规定，对土地一级开发收入按减去不动产或土地使用权的购臵或受让原价后的余额计算征收营业税。?2009年国家税务总局发布了《国家税务总局关于政府收回土地使用权及纳税人代垫拆迁补偿费有关营业税问题的通知》（国税函[2009]520号），其中规定：?纳税人受托进行建筑物拆除、平整土地并代委托方向原土地使用权人支付拆迁补偿费的过程中，其提供建筑物拆除、平整土地劳务取得的收入应按照‘建筑业’税目缴纳营业税；其代委托方向原土地使用权人支付拆迁补偿费的行为属于‘服务业-代理业’行为，应以提供代理劳务取得的全部收入减去其代委托方支付的拆迁补偿费后的余额为营业额计算缴纳营业税。?

从以上分析可知，政府采购中的BT项目和土地一级开发项目都面临税收征管规范缺失的同质性问题。

2.4.6 项目资产产权归属问题

关于政府采购的BT项目建设过程中产权归属问题，在理论上和实务上均有不同认识。一种观点为“政府所有权说”，即项目公司在BT项目移交前对项目设施仅拥有与工程建设相对应的建设运营权，而没有所有权；一种观点为“项目公司所有权说”，即项目公司在BT项目移交前对项目有所有权；另外，还有一些折中的观点，如“非完全所有权说”等。上述观点和学说各有优势也各有缺点，如“政府所有权说”，从法律上提高了政府对项目资产的控制程度，保证了资产的安全，但却可能导致招商引资的困难以及政府可能对项目建设过程中的不当干涉；而“项目公司所有权说”可以使项目产权更加清晰，但却增加了项目资产流失的风险

（如项目公司破产等）。因此，就此问题，在理论上和实务上均未达成共识，还有待通过法律规定进一步明确。

而土地一级开发也面临同样的问题，即企业在进行一级开发过程中建成的道路、绿化、电缆、水管等设施的所有权归属问题。就此问题，也存在与政府采购的BT项目类似的不同认识。

三、土地一级开发实施

3.1 内容

3.1.1 《土地储备管理办法》

第十八条土地储备机构应对储备土地特别是依法征收后纳入储备的土地进行必要的前期开发，使之具备供应条件。

第十九条前期开发涉及道路、供水、供电、供气、排水、通讯、照明、绿化、土地平整等基础设施建设的，要按照有关规定，通过公开招标方式选择工程实施单位。

3.1.2 《海南省人民政府关于规范企业参与土地成片开发的通知》

第二条“……由参与成片开发的企业（以下称主开发商）按照规划投资，统一进行基础设施建设、自有项目建设和项目招商工作，并从依法出让的土地中获得一定比例土地收益权的土地开发行为。”

3.1.3 《北京市土地储备和一级开发暂行办法》

第二条“指政府依法通过收购、收回、征收等方式储备国有建设用地，并组织实施拆迁和市政基础设施建设，达到土地供应条件的行为。”

第十四条“……开发企业负责筹措资金、办理规划、项目核准、征地拆迁和大市政建设等手续并组织实施”。

3.1.4 《贵阳市鼓励和引导社会资金参与土地一级开发整理暂行办法的通知》

第二条“……一定区域内征地、房屋征收安置补偿，为周边地块实施道路、供水、供电、供气、排水、通讯、照明、绿化、土地平整等市政基础设施配套建设工作，使该区域内土地具备供应条件的行为。”

第五条社会投资人可配合各区（市、县）人民政府或者一级开发实施单位进行征地、房屋征收、安置，为地块周边实施市政基础设施配套工程建设等。

3.2 程序

3.2.1 土地储备计划

（1）《土地储备管理办法》

第七条土地储备实行计划管理。市、县人民政府国土资源管理、财政及当地人民银行相关分支行等部门应根据当地经济和社会发展计划、土地利用总体规划、城市总体规划、土地利用年度计划和土地市场供需状况等共同编制年度土地储备计划，报同级人民政府批准，并报上级国土资源管理部门备案。

（2）《海南省人民政府关于规范企业参与土地成片开发的通知》

第三条市、县政府要根据国家政策以及我省土地利用总体规划、城市总体规划、城乡规划体系，统筹兼顾，合理安排，科学编制土地成片开发总体规划和土地成片开发控制性详细规划，按照有关规定报批后实施。控制性详细规划没有编制完成的，不得实施土地成片开发。

（3）《北京市土地储备和一级开发暂行办法》

第六条土地储备开发计划应当依据国民经济和社会发展计划、城市总体规划、土地利用总体规划和近期城市建设规划、年度土地利用计划、年度土地供应计划编制。

3.2.2 土地成片开发方案、实施方案

（1）《海南省人民政府关于规范企业参与土地成片开发的通知》

第四条“……市、县政府按照土地成片开发的总体规划和控制性详细规划，确定开发规模、开发时序、开发期限、投资总额、年度资金投资额、被征地农民的补偿安置计划以及主开发商的投入回报方式、违约责任等，编制土地成片开发方案，报经省政府批准后公布。”

（2）《北京市土地储备和一级开发暂行办法》

第十一条市政府确定的重点区域、重点建设项目用地的土地储备开发，由市土地储备机构负责组织编制土地储备开发实施方案；其他土地的储备开发实施方案由区县土地储备机构组织编制。

土地储备开发实施方案主要包括待储备开发地块的范围、土地面积、控规条件、地上物状况、储备开发成本、土地收益、开发计划、实施方式等。

（3）《贵阳市鼓励和引导社会资金参与土地一级开发整理暂行办法的通知》

第二条“……各区（市、县）人民政府拟定的土地一级开发招投标内容，须经市财政局、市土地矿产储备中心认可并报经市人民政府批准。”

3.2.3 选定实施主体

（1）《土地储备管理办法》

第十九条前期开发涉及道路、供水、供电、供气、排水、通讯、照明、绿化、土地平整等基础设施建设的，要按照有关规定，通过公开招标方式选择工程实施单位。

（2）《海南省人民政府关于规范企业参与土地成片开发的通知》

第四条“……土地成片开发方案公布后，有两个或者两个以上开发意向者的，以招标方式确定主开发商；只有一个开发意向者的，应根据方案中设定的条件与开发意向者协商签订成片开发的协议。”

（3）《北京市土地储备和一级开发暂行办法》

第四条土地储备开发坚持以政府主导、市场化运作的原则，可以由土地储备机构承担或者通过招标方式选择有相应资质等级的房地产开发企业（以下简称开发企业）承担。

第十四条“……通过招标方式确定开发企业后，土地储备机构应当与中标开发企业签订土地一级开发委托协议。”

（4）《贵阳市鼓励和引导社会资金参与土地一级开发整理暂行办法的通知》

第九条土地一级开发整理范围、规模、内容明确后，由各区、市、县人民政府积极引入市场竞争机制，按照贵阳市有关招标管理意见、规定和本意见的相关规定，委托招标机构并在监督机构的监督下，采取公开招标、邀请招标或竞争性谈判等方式选择和确定社会投资人，并与其签订《土地一级开发委托合同》，与市土储中心签订《储备合作协议》。

3.3 回报与限制

3.3.1 回报

（1）《海南省人民政府关于规范企业参与土地成片开发的通知》

第七条合理确定土地出让收入分成比例。主开发商按照规划要求出资进行基础设施建设形成建设用地条件后，由政府按照规定统一供应土地。土地出让收入扣除土地开发成本后余下的纯收益部分，按照市、县政府所得不得低于30%的比例，确定市、县政府与主开发商的分成比例。

土地开发成本包括实施土地成片开发所需的规划编制费、征地补偿费、新增建设用地有偿使用费等依法应当向国家缴交的税费以及基础设施工程建设费。土地开发成本由主开发商支付。

第十条“……凡属经营性项目的用地，必须以招标、拍卖或者挂牌出让的方式供应。其他性质的项目用地，同一地块的供地计划公布后，有两个或者两个以上意向用地者的，也应当以招标、拍卖或者挂牌出让的方式供应。符合《划拨供地目录》的，可依照法定程序以划拨方式供应。

禁止违法低价供应土地，切实保护主开发商的合法权益和保障国有土地资产不流失。以招标、拍卖或者挂牌出让方式供应国有土地使用权的，应当按照国家有关规定确定标底或者底价，竞价低于标底或底价的，不得拥有国有土地使用权；以协议出让方式供应国有土地使用权的，土地出让金不得低于按照国家规定所确定的最低价。”

（2）《北京市土地储备和一级开发暂行办法》

第十四条通过招标方式选择开发企业实施土地开发的，由开发企业负责筹措资金、办理规划、项目核准、征地拆迁和大市政建设等手续并组织实施。招标底价包括土地储备开发的预计总成本和利润，利润率不高于预计成本的8%。通过招标方式确定开发企业后，土地储备机构应当与中标开发企业签订土地一级开发委托协议。

（3）《贵阳市鼓励和引导社会资金参与土地一级开发整理暂行办法的通知》

第十四条社会投资人参与土地一级开发整理投入的资金，资金成本可参照银行同期贷款基准利率最高上浮不超过50%据实计入土地开发成本，但不计入投资回报的计算基数。

第十五条社会投资人与土地一级开发项目所在的各区（市、县）人民政府委托的区（市、县）属土地一级开发国有公司成立合资公司或以独资公司参与土地整理、征地、房屋征收安置补偿、基础设施配套工程建设，在完成项目招投标建设内容且成本经结算评审前提下，其投资回报在按照《市人民政府关于印发贵阳市土地储备实施办法的通知》（筑府发〔2011〕57号）所规定计提利润的基础上，如地块成功出让并产生溢价（即超出挂牌出让起始价），可对溢价部分进行分段区间累进递减原则计提投资回报。具体计算方式如下：介于0-300万元（含300万元）区间的溢价部分，按不高于溢价的25%作为投资回报；介于300-600万元（含600万元）区间的溢价部分，按不高于溢价的20%作为投资回报；介于600-1000万元（含1000万元）区间的溢价部分，按不高于溢价的15%作为投资回报；介于1000-5000万元（含5000万元）区间的溢价部分，按不高于溢价的10%作为投资回报；5000万元以上区间的溢价部分，按不高于溢价的5%作为投资回报。

社会投资人其投资回报资金经市财政局、市土地储备矿产中心决算评审并报市人民政府同意后，可采取追加一级开发成本的方式予以返还。

第十六条对于社会投资人参与土地一级开发整理的资金，由各区（市、县）人民政府有关部门根据实际情况，可以出具相关文件采取应收账款质押等方式优先偿还投资人相应的投资；地块成功出让后，在社会投资人完整提供相关决算依据

后，市土地矿产储备中心会同市财政局在15个工作日内完成决算和资金返还。

3.3.2 限制

（1）《海南省人民政府关于规范企业参与土地成片开发的通知》

第六条合理确定开发期限，建立退出机制，确保土地成片开发项目有效实施。市、县政府应当根据土地成片开发的规模等因素，明确主开发商对土地成片开发的期限。开发区域内的基础设施建设期限一般不得超过2年，最长不得超过4年；完成开发区域内全部自有项目建设以及落实全部招商引资项目的期限一般不得超过8年，最长不得超过10年。特殊情况需延长开发期限的，须报省政府批准。

市、县政府还应根据土地成片开发的时序和主要建设内容等因素，明确主开发商在土地成片开发期限内每一年度的投资比例、完成基础设施建设比例以及自有项目建设计划和落实招商引资项目的计划，确保土地成片开发按计划、有步骤地进行。主开发商每一年度完成的投资和基础设施建设比例原则上不得低于在土地成片开发期限内的年度平均比例，但是主开发商上一年度完成的比例超过年度平均比例的，超过部分可以纳入下一年度平衡考核。

主开发商未能按照约定完成年度投资比例、基础设施建设比例自有项目建设计划和招商引资项目计划的，或者主开发商未能在约定的土地成片开发期限内完成全部投资额、全部基础设施、全部自有项目建设和全部招商引资项目的，市、县政府应当依法解除与主开发商签订的开发协议，终止主开发商继续参与开发的权利。

（2）《贵阳市鼓励和引导社会资金参与土地一级开发整理暂行办法的通知》

第十七条土地一级开发整理社会投资人确定后，负责该项目的各区（市、县）人民政府和被确定的社会投资人不得擅自将项目转让给第三方。坚持依法依规实施征收补偿，切实维护被征收人的合法权益。如确需转让，需报经市人民政府批准。

第十八条通过与土地一级开发项目所在的各区（市、县）人民政府联合组建阶段性项目公司参与土地一级开发整理的社会投资人，需要对外转让所持股权时，应当经过市人民政府批准。

第十九条土地一级开发项目所在的各区（市、县）人民政府和社会投资人合作土地一级开发整理，合同一经签订，合作双方均不得随意退出。

第二十条因合作的社会投资人单方面退出造成合作项目无法开展的，土地一级开发项目所在的各区（市、县）人民政府有权无条件接管并继续完成该项目，社会投资人已经发生的投资不予退还。因其单方面退出所造成的损失，各区（市、县）人民政府可依法追究其违约责任。

第二十一条因国家法律法规、政策变化等因素导致合作项目无法继续推进的，合作双方可以通过平等协商，停止合作关系、提前清算后，终止合作项目运行。

四、一级土地开发的法律风险及防范

存在以下法律风险：土地收益分成方式中的收费风险、政府信用及政策法律风险、投资成本与融资风险、市场前景与一二级衔接开发的风险、决策与管理风险。

4.1 土地收益分成操作下的风险防范在作好项目当地的政策调研前提下，开发商还要与当地政府提前核实土地收益分成能否列入该市的土地出让收入支出预算，

并要求政府就此出具正式的确认承诺文件。在项目实施过程中，开发商要特别注意核实相应的预算程序是否履行。否则，开发商将面临无法实现土地出让收益分成，投资无法收回的风险。同时注意确认项目土地的上市出让时间，并考虑该上市出让时间是否与投资人的预期投资回报周期相符。否则，开发商的投资将存在商业上的风险，建议重新评估采用土地出让收益分成模式收回开发成本的可行性。

4.2 重视一级开发合同中对政府的约束条款由于土地一级开发的法律和行政法规不全，地方的特别规定有时不明确，因此企业参与土地一级开发完全靠合同条款来确定自己的权利和义务。在有法律规定的情况下，合同条款中没有约定的可以依照法律规定来执行，在没有法律规定或者法律规定不明确的情况下，对合同条款的要求更高，要求将合同履行中双方的权利义务作详尽的规定，在履行过程中出现问题时，一定要通过书面的补充协议或者会议纪要方式明确，在发生争议时有据可依。建议开发商应当要求政府的正规文件。一般情况下，签订土地一级开发项目合同的主体都不是一级政府，而是政府下属的部门、事业单位等，因此索取正规文件很有必要，以正规文件的形式确认土地一级开发是一级政府的意志，而不是政府下属部门、事业单位等意志。在发生政府人员更迭时，能够依据政府文件维护企业的权利，这对企业防范法律风险非常重要。有鉴于此，完善、合法、有效的法律文本，有效的追偿措施（如约束政府方面的担保条款、异地仲裁条款）等都将是面临政府违约时维权的有力依据。

4.3 拓宽融资渠道开发商为防止资金链断裂带来的压力，可以积极拓展多元化的融资渠道，化解融资难题，比如土地资产证券化、债券或股权融资、信托融资、私募、法律法规允许的保险基金、企业内部融资、企业间联合融资、引用外资等多种形式。在这一过程中，政府提供相当的融资担保并明确担保条款对融资是非常有利的。根据土地一级开发融资的需要以及相应投资资金风险的分析，确定需要贷款的数量。该贷款或其它融资项目，若有政府出面协调并提供相应担保，可最大限度降低企业的投资风险，并获得融资支持。

4.4 作好一二级市场的联动控制。在谨慎确定与政府平台公司共同成立的项目公司的持股比例的同时，企业应当制订全面系统的开发可行性报告，将二级市场销售中存在的症结问题落实考虑可能性。同时，在签订合作意向书和框架协议阶段，确保出让方式与利润分配、双方权利义务在协议中明确体现，合同在约定开发土地具备出让条件时，对土地的出让时间、主要规划条件和出让方式必须明确、清晰地予以约定，并合理约定保底条款，确保企业一定的投资利润回报。

4.5全面的企业风险控制手段的介入房地产企业的内部管理法律风险控制至关重要。企业在决策中是否有科学的流程和权限规定、在设计投资方案和变更方案时是否设立了科学的流程管理手段以减少设计变更带来的成本增加、公司销售系统是否因为权职不明职责不清而导致不必要的诉讼成本，这些问题都是房地产企业在对外投资时，可能随时?后院起火?的隐患。攘外必先安内。尤其在企业对外投资风险巨大的一级市场投资时，企业内部的风险控制必须落到实处，才能避免由于企业自身的管理失误或权责不明，导致了项目最终的失败或企业的巨大亏损。因此，必要时，企业应当高瞻远瞩并积极地事先引入外部的专业外部法律风险控制管理团队，对企业的内部法律风险控制做到全方位的把控和管理，以从根本上完成企业的自控的目标。