法律思想史作业题及答案

一、先秦时期儒家、法家与墨家关于法律起源说的比较。

先秦时期，是中国古代法哲学诞生时期，儒家、法家、墨家以及道家等学派，都从不同的侧面、不同的立场对法的起源作了系统讨论，形成了百花齐放、百花争鸣的繁荣景象。

法家学派的商鞅认为，人类社会是不断发展的，法也不是一开始就有的，而是经历了一个发生、发展的阶段。而韩非继承了商鞅的观点，以上古时期人口少而物品多而没有争夺，不需法律的阶段为例，进一步说明法与国家是在社会发展，人口迅速增加的情况下，导致人口多财产寡而引发的争夺中产生的。

1、概括而言，他们的主要理论是：（1）否定了法是神创造的神学观和法与人类一起产生的唯心史观，将国家与法看成是人类历史发展到一定阶段的产物。（2）认为国家与法的产生具有政治上的原因。是由于社会上出现了“争”、“讼”“乱”，需要定分、立禁、立君，才出现了国家与法律。同时，也强调因为人口多财物少而出现了纷争，需要秩序，也说明这是国家与法形成的经济基础。（3）将人类社会分成上古、中古等阶段，主张法律是发展变化的，治理国家不能法古，强调法是定分之争的工具，也是为封建势力掌握国家的统治权张目。墨家学派认为，国家与法起源于为结束天下“一人一义，十人十义”的混乱局面而作出的努力，由于这种努力，产生了天子、三公、诸侯、将军、大夫、乡长、里长，制定了法律和政令。顺从天子的法律，里长统一了自己里内的义理，就率领百姓于乡长尚同；乡长以自己良好的行为，统一了全乡人民的义理，再和国君尚同；国君再和天子尚同。

这样，就使全社会达到整齐划一的境界，从而产生了国家与法。

墨家学派关于法的起源理论，与近代西欧的社会契约论颇有相合之处。而墨子关于法的起源的理论与他的君主专制注意思想是完全一致的。

而儒家学派的代表人物孔子在其关于法的起源的系统阐述中，认为是由于原始社会解体和私有制的出现，引发了保护私有制的必要，才逐一兴起了法律制度和统治阶级官僚机器等。这些思想，虽然与近代法理学还有相当距离，且孔子关于法的起源理论，从根本上来说是为其大同理想服务的，从而主张回到那张老有所依、壮有所用、幼有所长等“天下为公”的大同社会之中的。

相同点：（1）三家学派都否定了法是神创造的神学观，而是从社会，政治，经济等各方面去找原因；（2）都是主张法的产生与国家相伴而生，法是国家统治的需要；（3）都带有当时时代的烙印，局限性。侧重于法产生的工具性而忽视了其实质意义。

2、不同点：侧重点不同：法家主要揭示的是法产生的政治原因；墨家揭示的是法产生的社会原因，而儒家阐述的是法产生的经济原因。对法与国家产生的具体表述也有很大的差异，具体见上述。

二、法家的法治理论与西方法治学说的差异。

（1）两者指向目标不同：法家所说的法是君主立的法，强调法治的目的是为了君主的利益。“所谓能去私曲就公法者，民安而国治”“法审则上尊而不侵”，贤臣必须“无有二心”，“顺上之为，从主之法，虚心以待令而无是非”。而古代西方社会的法律，与公民的意志相联

系，与民主相一致，如柏拉图就明确指出：“不是根据全国的利益而只是根据部分人的利益制定的法律不是真正的法律。那些只是依照部分人的利益制定法律的国家，不是真正的国家，他们所说的公正是毫无意义的。并且，从古代希腊的法治实践来看，其法律基本上也是公民大会所制定的。

（2）两者的内涵不同：在中国古代，法的主要内涵是刑，“凡所治者，刑罚也”。而西方法的主要内涵是权利，从西方“法”这一用语即可得知。

（3）法的目标不一：在古代中国，法的目标是打击“小人”，严厉惩罚反抗专制君主统治的臣民。所谓“民本，法也。故善治者塞民以法”，“过匿则民胜法，罪诛则法胜民。民胜法，国乱。法胜民，兵强。”这些都非常露骨第点明了法治的目标是要使老百姓不敢有丝毫的反抗。而在古代西方，法治则是以保护公民的私有财产、保护自由民之间的平等和自由、保护公民的民主权力等为主要目的的。如在雅典，经过梭伦，克里斯提尼，和伯利克里等立法改革，先后完善、创立了公民大会、五百人议事会、陪审法庭、“贝壳放逐法”等，使每个公民获得了选举权和被选举权，出任公职权，参与审判权，以及在法律上的平等权，对私有财产的所有权等等。

（4）法的追求不一：在中国古代，法治是一种形式意义上的法治，即它不追求法本身的良、恶，只要是君主的意志，就必须严格执行。虽法家也强调法必须顺乎自然，合乎民心，但就法是否必须合乎正义，立法权在多数人手里还是在君主手里，君主是否必须严格服从法律等

问题上，法家是始终站在君主一边，为君主的利益辩护的。并且在儒家那里，法刑的运行必须符合宗法家族伦理的问题，也同时认为法是镇压“小人”的，是惩治未开化的野蛮民族的，是不得已而使用的手段，实际上也是法的工具性的表现，即法的实施是在道德教化不起作用时对民众的暴力镇压。而西方，柏拉图和亚里士多得都提出了法必须是良法，法的执行必须符合自然法，必须符合公平正义的思想。“相应于城邦政体的好坏，法律也有好坏，或者是合乎正义或者是不合乎正义”，法律的实际意义“应该是促成全邦人民都能进于正义和善德。”只有制定出一种好的法律，并将其作为治理国家的基础，才能达到实施法治的目的。所以，西方的法治是一种实质意义上的法治。

（5）法的执行程度不一：中国古代没有专门的法院、专门的审判机关，完全由国君和行政官吏掌握审判权。所以，中国的法治在程度上往往异化为一种政治措施，受个人尤其是君主个人意志的左右。法家韩非子“法术势”相结合的思想更使法成为君主维护自己专制统治、保住自己独裁权力的工具。

而在西方，从梭伦立法开始，雅典就设立了陪审法庭，且是民主性的、选举式的、公开平等的法院组织形式。在罗马，也有独立的法院组织系统，并在最高裁判官之下，还设立了承审官，有独立的民事审判程序，法治得到切实的执行，起到保护当事人的作用，受到民众的拥护，深入社会，成为一种传统。

三、评析复仇在中国法学史法律上是否可行。

（1）复仇是形成于氏族社会的一种习俗，是民间自我救助的一种方

式，在以家族为本位的中国传统社会，复仇问题是一个长期争论而没有彻底解决的问题。

（2）各个阶段的讨论：①春秋战国时期：主张复仇的观点以儒家为代表，他们从亲亲尊尊的礼制出发，认为杀父之仇和弑君之仇，为子者和为臣者必须复仇。如果不复仇，子则非子，臣则非臣。而法家从国家独掌司法权的立场出发，坚持反对私人间的复仇行为。他们认为刑罚的适用权力属于国家，只有君主才有权力施用刑罚。民间私斗是一种危害国家扰乱社会秩序的行为，必须禁止。

②秦汉时期：儒家思想成为正统思想之后，民间复仇的风气比较盛行。而在国家的法律上，则对其举棋不定，时而放任，时而限制，时而禁止。

③曹魏时期：魏文帝曹丕曾下诏严禁复仇，但是到了魏明帝时，又在法律上为复仇开了口子。

④唐朝：唐律一方面禁止复仇，如《贼盗律》中规定：“诸杀人应死，会赦免者，移乡千里外”，《斗讼律》也规定：“诸祖父母、父母，为人所殴击，子孙即殴击之，非折伤者，勿论；折伤者，减凡斗折伤三等；至死者，依常律。”但另一方面，唐律又没有明确禁止复仇的律文规定，而且在《贼盗律》中明文规定：“诸祖父母、父母及夫为人所杀，私和者，流二千里。”可见立法没有明确禁止复仇，因此，引起一批法律家和士大夫的争论：A围绕“徐元庆案”，陈子昂认为“案之国章，杀人则死，则国家划一之法也。法之不二，元庆宜伏辜。又按礼经，父仇不同天，亦国家对人之教化。教之不苟，元庆不宜诛。”

即应当严肃国法，将徐元庆处死，再“旌其闾墓，以褒其孝义可也”。而柳宗元则提出了反对的意见：他认为礼与刑的目的应该是一致的，都在于“防乱”，只是作用有所不同。因此，判死刑诛杀于表扬是不可并行的，否则传于后代，趋义者不知所向，违害者不知所立。所以，他在《驳复仇议》的专文中，赞成《周礼》和《春秋公羊传》中的观点，主张有限制的复仇，认为对“父不受诛”和“杀人而不义”者可以复仇，对“父受诛”和“杀人而义”者不应当复仇。

⑤宋朝：王安石虽倾向于法家的主张，但也不赞成私人复仇。“复仇非治世之道也，明天子在上，自方伯诸侯以至于有司，各修其职，其能杀而不辜者少矣。”复仇是乱世所产生的迫不得已的行为，在太平之世则不能主张复仇的行为，不能以私复仇而损害天下的公义。

⑥明朝：丘濬进一步发挥了柳宗元的观点，在《明复仇之义》的专文中，比较系统地表达了法律思想家关于复仇问题的观点。他从天理、人情、国法、私义等角度全面阐述了对复仇问题的看法。他认为复仇是符合天理、人情的道义行为，如果父兄被杀，已报官府而官府没有纠察，子弟复仇，官吏应当免职，报仇者不应定罪。如果报仇者没有报告官府而擅自杀之，杀之有理，可减轻处罚。这样“人知仇之必报而不敢相杀害以全其生，知法之有禁而不敢辄专杀以犯法，则天下无难处之事，国家无难断之狱，人世无不报之仇，地下无枉死之鬼矣。”

四、评析“赏以春秋”“刑以秋冬”司法时令说。

（1）“司法时令说”是将人类的司法行政活动，比附天之四季变化而衍生出来的一种理论。在汉代，由于其带有迷信色彩，就已经受到

桓谭和王充等人的批判。但由于统治者在思想上仍奉行此理论，在司法实践中也一直照此办理。因此，这一问题仍不时引起学者间的讨论。而发表意见最多、批判最为激烈的是唐朝的柳宗元：

（2）首先，柳宗元继承和发展了荀况以来的朴素唯物主义，主张天人相分，反对将“四时”、“五行”等迷信观念附会到行政、司法活动中去。他认为春夏秋冬四季的变化和人事的好坏毫无关系。针对当时有人提出的将春夏的雷霆和秋冬的雪霜附会为“赏以春夏，刑以秋冬”的观点，柳宗元反驳说“雷霆破巨石，烈大木，木石岂为非常罪也哉？秋冬之有霜雪也，举草木而残之，草木岂有非常罪也哉？”

其次，柳宗元从提高封建司法效率出发，强调“赏罚务速”，不能借口时令而拖延积压。他指出：“夫圣人之为赏罚者非他，所以惩劝者也。赏务速而后有劝，罚务速而后有惩。必曰赏以春夏、而刑以秋冬，而谓之至理者伪也。使秋冬为善者，则为不善者必懈。为善者怠，为不善者懈，是驱天下之人而入罪也。驱天下之人入于罪，又缓而慢之，以滋其懈怠，此刑之所以不措也”。

虽柳宗元的主张在当时是难以实现是的，但他对“司法时令说”的非科学性批判，以及对法律应及时实施，不能拖拉的意见是进步的，也是合理的。而事实上，“司法时令说”只是统治阶级为其“司法权源自上天”，是“神的授予”，以及其运用的政策和刑罚的正当性、合理性辩解而制造的一种理论根据而已，他们自己恐怕也未必人人都信。但正因为这一理论对其统治是有利的，所以，一直到封建社会解体，该理论一直是封建的司法政策之一。